Rechtbank Gelderland, 11-10-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5330, AWB - 14 _ 8308, 14_8309

1. Eiser is woonachtig in Duitsland en heeft in het jaar 2008 een bedrag van € 390.000 genoten aan inkomen uit dienstbetrekking in Duitsland. In 2009 zijn er geen inkomsten meer uit een dienstbetrekking in Duitsland. Eiser heeft in de jaren 2008 en 2009 eveneens onroerende zaken in bezit, welke zijn gesitueerd in zowel Duitsland als Nederland. In Nederland gaat het om het onder de Natuurschoonwet vallende landgoed [C] .

2. Eiser heeft bij zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2008 en 2009 geopteerd voor behandeling als binnenlands belastingplichtige. Daarbij heeft eiser een beroep gedaan op giftenaftrek en aftrek voor kosten met betrekking tot monumentenpanden.

3. Volgens de aangifte IB/PVV over het jaar 2008 bedraagt het restant persoonsgebonden aftrek per 31 december 2008, nadat dit is verrekend met het inkomen uit werk en woning en het inkomen uit sparen en beleggen, € 2.520.327.

4. Bij de aanslagregeling zijn correcties aangebracht ten aanzien van de giftenaftrek. Tevens is de nog te verrekenen persoonsgebonden aftrek gecorrigeerd, omdat ook voor de jaren 2006 en 2007 dezelfde correcties op de giftenaftrek zijn aangebracht.

5. In de bezwaarfase hebben partijen overeenstemming bereikt over de hoogte van de in aftrek te brengen giften over de jaren 2006 tot en met 2008. Om die reden is de nog te verrekenen persoonsgebonden aftrek eveneens aangepast en bij de uitspraak op bezwaar per 31 december 2008 vastgesteld op € 990.327.

6. Volgens de aangifte IB/PVV over het jaar 2009 bedraagt het restant persoonsgebonden aftrek per 31 december 2009, nadat dit is verrekend met het inkomen uit werk en woning en het inkomen uit sparen en beleggen, € 3.511.547.

7. Ook over 2009 is de aangifte gecorrigeerd en is in de bezwaarfase overeenstemming bereikt over de in aftrek te brengen giften over het jaar 2009. Volgens de uitspraak op bezwaar bedraagt de nog te verrekenen persoonsgebonden aftrek per 31 december 2009 € 1.471.547.

8. In geschil is het bedrag van de nog te verrekenen persoonsgebonden aftrek. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de vraag of het Verdrag inzake de werking van de Europes Unie (VWEU) ertoe dwingt dat de persoonsgebonden aftrek alleen dient te worden toegepast op Nederlandse inkomsten en dat met betrekking tot de inkomsten waarvan het heffingsrecht aan Duitsland is toegewezen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting dient te worden verleend. Eiser beantwoordt deze vraag bevestigend, waardoor in zijn visie het restant persoonsgebonden aftrek per 31 december 2009 € 2.105.570 bedraagt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eerst de persoonsgebonden aftrek in mindering dient te worden gebracht op het wereldinkomen van eiser, alvorens vermindering ter voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot de aan Duitsland toegewezen inkomsten wordt verleend.

9. Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) wordt inkomstenbelasting geheven over het door de belastingplichtige in het kalenderjaar genoten:

10. belastbare inkomen uit werk en woning;

11. belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en

12. belastbare inkomen uit sparen en beleggen.

10. Op grond van artikel 2.5, eerste lid, van de Wet IB 2001 kan de binnenlandse belastingplichtige die niet gedurende het gehele kalenderjaar in Nederland woont, en de buitenlandse belastingplichtige die als inwoner van een andere lidstaat van de Europese Unie of van een bij ministeriële regeling aangewezen andere mogendheid waarmee Nederland een regeling ter voorkoming van dubbele belasting is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, in de belastingheffing van die lidstaat of mogendheid wordt betrokken, kiezen voor toepassing van de regels van de Wet IB 2001voor binnenlandse belastingplichtigen.

13. Op grond van artikel 20 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied 1959 (hierna: het belastingverdrag) en artikel 10, derde lid, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Besluit) bedraagt de vermindering van belasting op inkomen uit werk en woning niet meer dan het bedrag van de belasting dat zonder toepassing van het Besluit verschuldigd zou zijn. Artikel 24, tweede lid, van het Besluit bevat een vergelijkbare bepaling voor het inkomen uit sparen en beleggen.

14. Eiser heeft in de onderhavige belastingjaren op de voet van artikel 2.5 van de Wet IB 2001 geopteerd voor toepassing van de regels voor binnenlands belastingplichtigen, zodat hij in Nederland zijn wereldinkomen moet aangeven. Uit de wettelijke systematiek van de voorkoming van dubbele belasting volgt, kort weergegeven en voor zover in de onderhavige zaken van belang, dat de persoonsgebonden aftrek eerst in mindering wordt gebracht op het wereldinkomen waarna het belastingbedrag wordt vastgesteld waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. In de onderhavige jaren was de persoonsgebonden aftrek – bestaande uit uitgaven voor monumentenpanden (monumentenaftrek) en aftrekbare giften (giftenaftrek) – zo hoog, dat het belastbare inkomen nihil bedroeg. Daardoor kon geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting meer worden verleend. Het restant van de persoonsgebonden aftrek is bij beschikking vastgesteld zodat het in een later jaar in mindering op het inkomen kan worden gebracht.

15. Voor zover eiser heeft willen betogen dat onder deze omstandigheden de keuzeregeling van artikel 2.5 van de Wet IB 2001 en de daaruit voortvloeiende Nederlandse systematiek ter voorkoming van dubbele belasting in feite meebrengt dat zijn Duitse arbeidsinkomen dubbel in de belastingheffing wordt betrokken op de grond dat feitelijk geen aftrek van het belastingbedrag wordt verleend, volgt de rechtbank dat betoog niet. Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van een vergelijkbare situatie als waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 31 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:167 en ECLI:NL:HR:2014:168). Niet in geschil is immers dat Nederland in dit geval geen belasting heft over het Duitse arbeidsinkomen of het inkomen uit de in Duitsland gelegen onroerende zaken. De omstandigheid dat in dit geval de heffing in box 3 niet plaatsvindt naar een progressief tarief kan niet leiden tot de conclusie dat in het onderhavige geval wél sprake is van heffing over bestanddelen van het inkomen waarvan de heffingsbevoegdheid aan Duitsland is toegewezen. Van strijd met het belastingverdrag is geen sprake.

16. Tussen partijen is niet in geschil dat in een situatie als de onderhavige het restant persoonsgebonden aftrek hoger zou zijn indien die aftrek uitsluitend op het in Nederland genoten inkomen in mindering zou zijn gebracht en niet ook over het in Duitsland verworven inkomen. Hierdoor loopt eiser een voordeel mis in latere jaren.

17. Eiser heeft aangevoerd dat het niet volledig te gelde kunnen maken van de monumentenaftrek en giftenaftrek een inbreuk betekent op de vrij verkeerbepalingen van het VWEU en de zogenoemde Schumackerrechtspraak.

18. Uit de zogenoemde Schumackerrechtspraak volgt, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat wat directe belastingen betreft een verschillende behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen als zodanig geen verboden discriminatie is, gelet op de objectieve verschillen tussen die situaties, zowel wat inkomstenbron als de persoonlijke draagkracht betreft, of de persoonlijke en gezinssituatie, welke omstandigheden gewoonlijk het beste door de woonstaat kunnen worden beoordeeld. Dit is anders indien de niet-ingezetene geen inkomsten van betekenis verwerft in de woonstaat en het grootste deel van zijn belastbaar inkomen haalt uit de arbeid verricht in de werkstaat, met als gevolg dat de woonstaat hem niet de voordelen kan toekennen die voortvloeien uit het in aanmerking nemen van zijn persoonlijke en gezinssituatie. In dat geval zal, ter voorkoming van verboden discriminatie, de niet-ingezetene fiscaal als ingezetene moeten worden behandeld (HvJ 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31, 10 mei 2012, Commissie/Estland, C-39/10, ECLI:EU:C:2012:282, en 12 december 2013, Imfeld en Garcet, C-303/12, ECLI:EU:C:2013:882).

19. Voor zover eiser zich op de Schumackerrechtspraak heeft beroepen op de grond dat sprake is van een verboden discriminatie van werknemers, als bedoeld in artikel 45 van het VWEU, kan dat betoog niet slagen. Eiser heeft in 2008 arbeidsinkomsten in Duitsland verworven en in 2009 in het geheel geen inkomsten uit arbeid. In zoverre is geen sprake van een grensoverschrijdende situtatie waarop het vrij verkeer van werknemers van toepassing is. Anders dan eiser lijkt te betogen, kan zijn situatie niet worden vergeleken met die waarin hij zijn arbeidsinkomen in Nederland zou hebben verdiend. De keuzeregeling van artikel 2.5 van de Wet IB 2001 brengt geen verandering in het feit dat eiser ingezetene is van Duitsland. Die staat is in deze jaren niet alleen zijn woonstaat maar tevens ook werkstaat, in ieder geval in 2008. Van een situatie die vergelijkbaar is met die in de uitspraak van het Hof van Justitie van 12 december 2013 (Imfeld en Garcet), waarop eiser zich heeft beroepen, is dan ook geen sprake.

20. Niet meer in geschil is dat geen sprake is van een situatie waarop de vrijheid van vestiging van toepassing is, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU.

21. Nu eiser ingezetene is van Duitsland met (inkomsten uit) onroerende zaken die in Nederland zijn gelegen en hij giften heeft gedaan aan een in Nederland gevestigde algemeen nut beogende instelling, dient de onderhavige zaak te worden beoordeeld in het licht van de vrijheid van kapitaalverkeer, als bedoeld in artikel 63 van het VWEU. De rechtbank zal in het onderstaande beoordelen of sprake is van een verboden beperking van het kapitaalverkeer ingeval eiser de fiscale voordelen die nauw verbonden zijn met de onroerende zaken en de giften niet volledig te gelde kan maken. Bij deze beoordeling kan worden aangesloten bij de Schumackerrechtspraak (HvJ 5 juli 2005, Zaak D., C-376/03, ECLI:EU:C:2005:424, en 18 juli 2007, Lakebrink, C-182/06, ECLI:EU:C:2007:452).

22. Ten aanzien van de monumentenaftrek overweegt de rechtbank als volgt. Een buitenlands belastingplichtige komt in beginsel niet in aanmerking voor aftrek, indien die uitgaven worden aangemerkt als een persoonlijke uitgave en hij overigens niet voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de Schumackerrechtspraak. Niettegenstaande de rangschikking onder de persoonsgebonden aftrek in de Wet IB 2001, is de monumentenaftrek echter niet zozeer een persoonsgebonden aftrekpost maar een zogenoemde brongebonden aftrekpost, die naar zijn aard door de bronstaat in aanmerking moet worden genomen indien dat mogelijk is. Dit is in lijn met de gevallen waarvoor het Hof van Justitie heeft bepaald dat als de bronstaat volgens het geldende belastingverdrag het heffingsrecht heeft over de inkomsten uit de bron, de bronstaat niet-ingezetenen gelijk moet behandelen met inwoners van de bronstaat (vgl. HvJ 12 juni 2003, Gerritse, C-234/01, ECLI:EU:C:2003:340, 6 juli 2006, Conijn, C-346/04, ECLI:EU:C:2006:445, en 18 maart 2010, Gielen, C-440/08, ECLI:EU:C:2010:148).

23. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat eiser inderdaad in de onderhavige belastingjaren recht heeft op de monumentenaftrek ook zonder dat hij gebruik zou maken van de keuzeregeling en hij aangifte zou doen als buitenlands belastingplichtige. Dat de wetgever dit eerst vanaf 1 januari 2011 in de Nederlandse wet heeft geregeld maakt dit niet anders. Het andersluidende standpunt van verweerder is dan ook onjuist.

24. Wat de giftenaftrek betreft zou het niet volledig kunnen realiseren van die aftrek een belemmering kunnen vormen van het vrije kapitaalverkeer, omdat dat het doen van giften aan een in Nederland gevestigde algemeen nut beogende instelling vanuit Duitsland minder aantrekkelijk zou maken (HvJ 27 januari 2009, Persche, C-318/07, ECLI:EU:C:2009:33). Uit dit arrest volgt dat in de Duitse inkomstenbelasting uitgaven ter bevordering van doelen die als van algemeen nut zijn erkend tot op bepaalde hoogte als bijzondere uitgaven kunnen worden afgetrokken van het totaalbedrag van de belastbare inkomsten. In dat arrest heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard, dat (thans) artikel 63 van het VWEU zich verzet tegen een wettelijke regeling die giftenaftrek aan instellingen van algemeen nut beperkt tot giften aan op het nationale grondgebied gevestigde instellingen zonder dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft te bewijzen dat een in een andere lidstaat gevestigde instelling voldoet aan de door die wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor de toekenning van dat voordeel.

25. In Duitsland wordt de aftrekbaarheid van giften derhalve aangemerkt als een persoonlijke aftrekpost. Hetzelfde geldt voor Nederland (Hoge Raad 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO0075). Uit de Schumackerrechtspraak volgt het uitgangspunt dat in geval van giftenaftrek de woonstaat als eerste verantwoordelijk is om die aftrek te doen realiseren, omdat de woonstaat in beginsel als beste in staat is rekening te houden met de persoonlijke draagkracht, waaronder moet worden begrepen de fiscale draagkracht.

26. Aangezien eiser zich beroept op een verboden beperking van het kapitaalverkeer, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat eiser in de eerste plaats aannemelijk moet maken dat hij in Duitsland de giftenaftrek niet volledig (al dan niet in latere jaren) kan realiseren en dat dit niet het gevolg is van een dispariteit.

27. De rechtbank acht in dit verband de enkele stelling dat dit niet mogelijk is onvoldoende, met name niet nu verweerder erop heeft gewezen dat eiser in eerdere jaren in zijn Duitse aangifte kennelijk giften heeft verantwoord. Eveneens acht de rechtbank in dit verband niet voldoende dat eiser heeft gesteld dat hij juist vanwege de giftenaftrek gebruik heeft gemaakt van de keuzeregeling van artikel 2.5 van de Wet IB 2001. Daarmee is nog niet aannemelijk gemaakt dat eiser in zijn woonstaat niet voor de giftenaftrek in aanmerking komt.

28. Eiser heeft in dit verband voorts gesteld dat zijn inkomen in 2008, en met name in 2009, in Duitsland zo gering is - in ieder geval in 2009 minder dan 10% van zijn wereldinkomen - dat reeds daarom kan worden aangenomen dat hij de giftenaftrek niet in zijn woonstaat kan realiseren. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Vast staat dat eiser op grond van de inkomensgegevens uit de aangifte IB/PVV in het jaar 2008 niet meer dan 90% van zijn inkomen in Nederland verdiend. Gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder heeft eiser zijn stelling, dat voor het jaar 2009 in ieder geval 90% van zijn inkomen in Nederland is verdient, onvoldoende onderbouwd. Eiser heeft, hoewel daar door verweerder om is verzocht, geen afschrift van zijn Duitse aangifte inkomstenbelasting of de desbetreffende aanslag overgelegd. Aldus is ook voor het jaar 2009 niet aannemelijk gemaakt dat eiser meer dan 90% van zijn inkomen in Nederland verdient. De stelling van eiser dat dit wel het geval is indien wordt geabstraheerd van bepaalde vrijstellingen, faalt. Nog daargelaten de omstandigheid dat eiser in zijn berekening een fictief inkomen kiest en niet uitgaat van een werkelijk inkomen, is de rechtbank van oordeel dat dient te worden uitgegaan van het belastbaar inkomen zoals voortvloeit uit de aangifte. Immers, die vormt de grondslag voor de Nederlandse belastingheffing.

29. Gelet hierop, en nu het in de eerste plaats op de weg van eiser ligt om aannemelijk te maken dat hij in zijn woonstaat de giftenaftrek niet (ook niet in latere jaren) volledig te gelde kan maken en dat in dat kader niet aannemelijk is gemaakt dat zijn inkomen in Duitsland daarvoor onvoldoende is geweest, is het niet meer nodig om in te gaan op de vraag wanneer sprake is van onvoldoende inkomen waardoor de woonstaat de fiscale voordelen niet kan toekennen en of het 90%-criterium in dat kader in alle gevallen het juiste criterium is. De beroepen van eiser kunnen wat de giftenaftrek betreft dan ook niet slagen.

30. Uit het voorgaande volgt dat eiser gelijk heeft waar hij stelt dat hij ook zonder te opteren voor toepassing van de regels voor binnenlands belastingplichtigen aanspraak kan maken op de volledige monumentenaftrek. Die aanspraak volgt rechtstreeks uit het primaire Unierecht, ongeacht of hij tevens van het keuzerecht van artikel 2.5 van de Wet IB 2001 gebruik heeft gemaakt. Zowel met als zonder gebruikmaking van die regeling zou namelijk sprake zijn van een verboden beperking voor zover de monumentenaftrek niet of niet volledig te gelde zou kunnen worden gemaakt.

31. Eiser heeft echter met betrekking tot de giftenaftrek niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer op grond waarvan Nederland, ongeacht het keuzerecht, zou zijn gehouden om de giftenaftrek volledig te effectueren. Nu eiser zowel de monumentenaftrek als de giftenaftrek deelachtig wil worden en het verkrijgen van de giftenaftrek alleen mogelijk is wanneer gebruik wordt gemaakt van de keuzeregeling, komt naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen afzonderlijke betekenis toe aan het feit dat voor het verkrijgen van de monumentenaftrek een beroep op de keuzeregeling niet nodig is. Het restant van de persoonsgebonden aftrek bedraagt in elk geval meer dan het bedrag van de monumentenaftrek, zodat deze in latere jaren te gelde kan worden gemaakt op een manier die niet strijdig is met het Unierecht. Gelet hierop, is niet aannemelijk dat de gebruikmaking van het keuzerecht en op dit punt de systematiek van de voorkoming van dubbele heffing in de onderhavige jaren tot een met het Unierecht strijdige situatie leidt. Onder deze omstandigheden moeten de consequenties van het desalniettemin gebruikmaken van het keuzerecht voor rekening en risico van eiser komen. Tot het onherroepelijk worden van de belastingaanslagen kan eiser overigens op deze keuze terugkomen en kan eiser een beroep doen op de toepassing van het Unierecht onder levering van het daarvoor benodigde bewijs. Eiser is tot het moment van het doen van deze uitspraak niet op zijn keuze teruggekomen.

32. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

33. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.