Rechtbank Gelderland, 14-01-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:102, AWB - 15 _ 7787

1. Eiseres verricht vanaf [2012] kraamzorgwerkzaamheden. Zij is gediplomeerd kraamverzorgster. Zij is geregistreerd als kraamverzorgster bij [B] te [Q] en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

2. Eiseres heeft haar werkzaamheden verricht in een samenwerkingsverband met nog drie kraamverzorgenden. Via de website van dat samenwerkingsverband en door het uitgeven van flyers en het bijhouden van een facebookpagina heeft zij verschillende cliënten geworven. Eiseres heeft in 2014 zo’n 80% van haar cliënten op deze wijze geworven. Kraamzorgvragers kunnen daarbij gebruik maken van een aanmeldingsformulier dat eiseres hiervoor hanteert.

3. Eiseres kan de door haar verrichte kraamzorgwerkzaamheden niet rechtstreeks factureren bij de zorgverzekeraar, omdat het wettelijke systeem daaraan in de weg staat. Factureren aan de betreffende gezinnen komt in de praktijk niet voor, omdat de kraamzorgvragende gezinnen daarvoor niet kiezen omdat zij dan niet alle kosten van de verzekeraar vergoed krijgen.

4. De kraamzorgwerkzaamheden worden verricht als zorg in natura als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (hierna: ZVW). Eiseres heeft de kraamzorgvragers die zich rechtstreeks bij haar hebben gemeld aangebracht bij [C] (hierna: [C] ). Er komt vervolgens, naast de inschrijving bij eiseres, ook een overeenkomst tot stand tussen de kraamzorgvragers en [C] . De overige werkzaamheden verkrijgt eiseres doordat kraamzorgvragers zich rechtstreeks inschrijven bij [C] en met [C] een overeenkomst sluiten, waarna [C] eiseres benadert voor het uitvoeren van de werkzaamheden.

5. [C] heeft met verzekeraars overeenkomsten gesloten op grond waarvan zij zich verplicht de door die verzekeraars verzekerde kraamzorg in natura te verlenen. In die overeenkomsten zijn onder andere voorschriften opgenomen over de te vergoeden tarieven, gestelde kwaliteitseisen (zoals inzet gediplomeerde kraamverzorgers, bezit HKZ-certificaat of ISO 9001 certificaat en hantering kwaliteitseisen van het Landelijk Indicatieprotocol Kraamzorg) en administratieve voorschriften. [C] heeft daarnaast voor de financiële afwikkeling een overeenkomst gesloten met de Stichting [D] (hierna: [D] ). Deze stichting is opgericht door de directie van [C] .

6. Eiseres factureerde de door haar gewerkte uren aan [D] . De vergoeding die [C] van de verzekeraar verkreeg, werd voor een deel uitbetaald aan eiseres, op basis van een uurtarief. Het verschil tussen de van de verzekeraars ontvangen vergoeding en het aan eiseres betaalde bedrag vormde de vergoeding voor [C] .

7. De VAR-wuo die eiseres voor het jaar 2014 heeft ontvangen, is geautomatiseerd tot stand gekomen. De verlening daarvan was gebaseerd op het aanvraagformulier dat eiseres had ingevuld en de antwoorden die zij daarbij had gegeven.

8. Partijen zijn voor de inhoudelijke beoordeling van de kwestie overeengekomen dat zij zouden aansluiten bij de uitkomst van de procedure van een van de collega’s van eiseres die deel uitmaakten van het samenwerkingsverband. In geschil is thans nog of en, zo ja, tot welk bedrag eiseres schade heeft geleden door het bestreden besluit die voor vergoeding in aanmerking komt.

9. Voor de beoordeling is van belang dat artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht nog van toepassing is op dit geschil, gelet op artikel V, eerste lid, van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.

10. De procedure van de collega heeft geresulteerd in de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8429. De staatssecretaris had daartegen cassatieberoep ingesteld, maar heeft dit cassatieberoep ingetrokken. Daarmee is de uitspraak in die zaak onherroepelijk geworden.

11. Partijen zijn het erover eens dat de aansluiting bij de procedure bij de collega alleen betrekking had op de materiële vraag of een VAR-wuo dan wel een VAR-loon afgegeven had moeten worden. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van eiseres dit bevestigd. Het gerechtshof heeft de herzieningsbeschikking van de collega vernietigd, maar niet omdat ten onrechte zou zijn geoordeeld dat sprake was van loon. De grond voor de vernietiging was dat naar het oordeel van het hof de terugwerkende kracht die aan de herzieningsbeschikking was gegeven in strijd met de wet was.

12. Omdat partijen hebben afgesproken dat zij zouden aansluiten bij de uitkomst van de procedure van de collega van eiseres, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar en de herzieningsbeschikking vernietigen. Gelet echter op de bedoeling van partijen heeft de rechtbank niettemin de ruimte zelf vast te stellen of in dit geval sprake is van een onrechtmatig besluit. Alleen dan is er naar het oordeel van de rechtbank ruimte voor het vaststellen van een schadevergoeding. Voor zover verweerder de wet juist heeft uitgevoerd en geen ruimte had om een andere afweging te maken, is sprake van rechtmatig handelen. In dat geval ziet de rechtbank geen ruimte om aan eiseres een schadevergoeding toe te kennen.

13. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat de feiten in haar zaak overeenkomen met die in de zaak van de collega. De rechtbank heeft in de procedure van de collega geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt stelde dat de werkzaamheden niet kwalificeren als winst uit onderneming. Omdat verweerder onvoldoende had gesteld over de gezagsverhouding, kwam de rechtbank in de procedure van de collega tot het oordeel dat geen sprake was van een dienstbetrekking, maar wel van een fictieve dienstbetrekking. Het gerechtshof heeft zich hierover niet uitgelaten.

14. Ook in het geval van eiseres is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een fictieve dienstbetrekking zoals geregeld in artikel 4, aanhef en letter e, van de Wet op de loonbelasting 1964 en artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Daarvan is sprake bij - kort gezegd - een arbeidsverhouding van iemand die persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste twee dagen per week tegen een bruto-inkomen dat doorgaans over een week ten minste 2/5 van het minimumloon betreft. Ten aanzien van het persoonlijk arbeid verrichten is de feitelijke situatie bepalend (zie Centrale Raad van Beroep 18 mei 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AP1670, en de conclusie van A-G Niessen van 31 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:501).

15. In het geval van eiseres verricht zij de arbeid feitelijk persoonlijk. Eiseres acht zich hiertoe jegens de kraamzorg vragende gezinnen ook gehouden. Dat eiseres zich af en toe laat vervangen leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank acht eveneens aannemelijk dat eiseres doorgaans op ten minste twee dagen per week deze arbeid heeft verricht. Het inkomen dat eiseres met deze werkzaamheden heeft verworven bedroeg ook meer dan 2/5 van het minimumloon. De rechtbank acht voorts de onder artikel 2e van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 genoemde uitzondering, dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking als het verrichten van arbeid rechtstreeks is overeengekomen met een natuurlijk persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden, niet van toepassing. Weliswaar heeft eiseres met 80% van de kraamzorgvragers ook een eigen overeenkomst afgesloten, maar anders dan eiseres ziet de rechtbank [C] niet slechts als een administratiekantoor maar als uiteindelijke opdrachtgever van eiseres. Zonder tussenkomst van [C] (of een andere toegelaten zorgaanbieder zoals [E] ) kan eiseres geen diensten tegen betaling verrichten aan de kraamzorgvragers die recht hebben op zorg in natura. De materiële beslissing dat geen sprake is van winst uit onderneming is dus juist.

16. De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden, is of verweerder nog in 2015 de VAR over 2014 kon herzien. Het gerechtshof heeft die vraag ontkennend beantwoord, maar de rechtbank dient hierover zelf een oordeel te geven, omdat partijen in deze zaak uitdrukkelijk niet hebben bedoeld zich aan dat oordeel te conformeren. Verweerder stelt dat herziening wel mogelijk was en heeft daarbij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:343. In de desbetreffende zaak had de inspecteur de VAR nu juist echter niet met terugwerkende kracht herzien, maar alleen voor de toekomst (respectievelijk van 15 oktober 2013 tot 31 december 2013 en voor geheel 2014). Deze rechtbank heeft in een uitspraak van 7 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2386, eveneens geoordeeld dat terugwerkende kracht van de herziening niet mogelijk is, bovendien mede ingegeven door de verklaring van verweerder zelf. Verweerder heeft weliswaar verklaard dat hij zich hierin achteraf beschouwd heeft vergist, maar advocaat-generaal Niessen heeft in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018 (ECLI:NL:PHR:2017:1435) ook overwogen dat geen herziening met terugwerkende kracht plaatsvindt (zie overweging 4.17). De rechtbank zal daarom veronderstellenderwijs aannemen dat het verbinden van terugwerkende kracht aan de herziening het besluit onrechtmatig maakt.

17. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het causale verband tussen de onrechtmatigheid en de gestelde schade. Eiseres stelt dat zij als gevolg van de beslissing van verweerder inkomsten heeft gederfd. Dit heeft ermee te maken dat [C] eiseres niet meer als zelfstandige kon inschakelen. Zij heeft haar schade berekend over de jaren 2014 tot en met 2017. Daarbij wijst de rechtbank erop dat eiseres tot 25 maart 2015 beschikte over een VAR-wuo en dus tot dat moment in beginsel geen schade kan hebben geleden als gevolg van het besluit van verweerder. Zij kon immers gewoon haar werkzaamheden uitoefenen. Dat er al enige tijd onderzoek liep naar de kraamverzorgsters die via [C] werkten, maakt dat niet anders. Voor de periode vanaf 25 maart 2015 is het aannemelijk dat eiseres inkomsten is misgelopen en ook dat dit verband houdt met het besluit van verweerder tot herziening van de VAR. Materieel was die beslissing echter juist, zodat er geen sprake is van onrechtmatigheid van het besluit voor zover dit gevolgen heeft voor de periode na 25 maart 2015. Over die periode bestaat om die reden geen grond voor toekenning van een schadevergoeding. Het besluit van 25 maart 2015 was alleen onrechtmatig voor zover aan de herziening van de VAR ten onrechte terugwerkende kracht is toegekend. Die terugwerkende kracht heeft echter voor zover de rechtbank thans kan vaststellen niet geleid tot schade voor eiseres. Eiseres zou nadelige gevolgen kunnen ondervinden van de terugwerkende kracht als in de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2014 en (geheel) 2015 het inkomen alsnog wordt berekend als ware sprake van een dienstbetrekking. Dat die aanslagen al vastgesteld zijn en definitief zijn, is niet gesteld. Eiseres kan in een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure tegen die aanslagen argumenten aanvoeren ter zake van de hoogte daarvan. De rechtbank ziet geen aanleiding - voor zover eiseres al zou hebben bedoeld dat te vragen - daarover in deze procedure uitspraak te doen, omdat te betalen belasting niet als schade kan worden beschouwd.

18. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het gaat om de inhoudelijke beslissing. De rechtbank wijst het verzoek om vergoeding van schade af.

19. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.