Rechtbank Noord-Holland, 29-01-2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2156, AWB - 14 _ 1793

2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking, althans vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling.

3. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkstelling voor de kosten en de invorderingsrente voor alle tijdvakken en de verzuimboete voor het tijdvak augustus 2012 dient te vervallen. Verweerder concludeert voor het overige tot ongegrondverklaring van het beroep.

1. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW), voor zover hier van belang, is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel.

2. Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW is, voor zover hier van belang, het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen.

3. Ingevolge artikel 36, vierde lid, eerste volzin, van de IW kan, indien tijdige melding uitblijft de bestuurder aansprakelijk worden gesteld omdat wordt vermoed dat de niet betaling het gevolg is van aan hem te wijten onbehoorlijk bestuur.

4. Ingevolge artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de IW wordt tot weerlegging van dit vermoeden slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

5. Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder a, van de IW wordt voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder mede verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan.

6. Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b, van de IW wordt onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

7. Ingevolge artikel 36, zesde lid, van de IW is de tweede volzin van het vierde lid niet van toepassing op de gewezen bestuurder.

8. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat zij in de periode 13 juli tot 13 september 2012 niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden gezien. Zij is als aandeelhouder op zoek gegaan naar een nieuwe bestuurder. Omdat ze de Nederlandse taal niet machtig is, is het voor haar lastig, zo niet onmogelijk om bestuursdaden in Nederland te verrichten. Bij gesprekken die de gemachtigde met eiseres heeft gevoerd, was boekhouder [D], die evenals eiseres Arabisch spreekt, altijd aanwezig als tolk. Eiseres heeft in haar hoedanigheid van aandeelhouder aan [D] gevraagd om de financiële zaken van de BV te behartigen. De betalingen werden via internetbankieren verricht door [D], maar eiseres zat er naast en toetste de pincode in. Betaalhandelingen kunnen echter niet gelijk worden gesteld met bestuurshandelingen, aldus eiseres.

9. Verweerder is van mening dat eiseres op grond van het navolgende in de periode 13 juli tot 13 september 2012 als bestuurder van de BV is aan te merken. [B] heeft op 22 augustus 2013 ter zitting van de rechtbank verklaard haar werkzaamheden als bestuurder aan eiseres te hebben overgedragen en de bankpas met pincode aan eiseres te hebben overhandigd zodat betalingen door de BV konden worden verricht. Eiseres heeft in haar verklaring van 19 augustus 2013 bevestigd dat zij mondeling akkoord is gegaan met het vertrek van [B] als bestuurder. Ze heeft opdracht aan [D] gegeven om de lopende financiële verplichtingen te regelen, hetgeen ze slechts kon doen in haar hoedanigheid van bestuurder. Ze heeft ook opdracht gegeven aan [D] om de BV te verkopen. Eiseres heeft voorts blijkens haar brief van 16 december 2013 namens de BV contacten onderhouden met klanten en zakenrelaties. Dat eiseres de Nederlandse taal niet machtig was bestrijdt verweerder.

10. De rechtbank stelt voorop dat eiseres in de periode van 13 juli 2012 tot 13 september 2012 geen bestuurder was van de BV. Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiseres in die periode het beleid van de BV (mede) heeft bepaald als ware zij bestuurder. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eiseres het ontslag van [B] als bestuurder heeft aanvaard, dat ze de bankpas en pincode van [B] in ontvangst heeft genomen en elektronische betalingen door de BV heeft gefiatteerd door de pincode in te toetsen nadat de boekhouder de betaalopdracht had ingevoerd, dat ze de boekhouder heeft verzocht om alle lopende financiële zaken, zoals het bijhouden van de administratie en het invullen van de aangiften loon- en omzetbelasting, te regelen en dat ze contacten met klanten en zakenrelaties heeft onderhouden. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat eiseres in de periode 13 juli 2012 tot 13 september 2012 het beleid van de BV heeft bepaald als ware zij bestuurder. Of eiseres in die periode de Nederlandse taal voldoende machtig was kan in het midden blijven, nu [D] blijkens de verklaring van de gemachtigde ter zitting als haar tolk fungeerde. Bovendien constateert de rechtbank dat eiseres gedurende de eerste maand na de oprichting van de BV als bestuurder (alleen/zelfstandig bevoegd) stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat ze eind 2010/begin 2011 kennelijk in staat was om in Nederland een bedrijf op te starten, zodat niet valt in te zien dat ze medio 2012 niet in staat zou zijn geweest om het gat op te vullen dat door het vertrek van [B] als bestuurder was ontstaan.

11. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat, zo zij als bestuurder kan worden aangemerkt, zij enkel aansprakelijk kan worden gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen die zijn opgelegd tussen 13 juli 2012 en 13 september 2012. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW kan aansprakelijkstelling plaatsvinden voor belastingen die verschuldigd zijn en dat impliceert een betalingsverplichting. In artikel 49, eerste lid, van de IW is bovendien bepaald dat de belastingschuldige in gebreke moet zijn met de betaling van de belastingschuld. De betalingsverplichting is pas juridisch afdwingbaar als deze is geformaliseerd door het opleggen van een naheffingsaanslag. De aansprakelijkstelling kan daarom alleen betrekking hebben op de naheffingsaanslag loonheffing over het tijdvak juni 2012 en de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2012 die op 29 respectievelijk 28 augustus 2012 zijn opgelegd, aldus eiseres.

12. Ingevolge artikel 49, eerste lid, van de IW vindt aansprakelijkstelling niet plaats vόόr het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. In artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is bepaald dat de belastingplichtige onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige in gevallen waarin de belastingwet voldoening van de in een tijdvak verschuldigd geworden of afdracht van de in een tijdvak ingehouden belasting op aangifte voorschrijft, is gehouden de belasting binnen één maand na het einde van het tijdvak overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te betalen. Ten aanzien van de tijdvakken juni, juli en augustus 2012 had de afdracht van de loonheffing uiterlijk op respectievelijk 31 juli, 31 augustus en 30 september 2012 moeten plaatsvinden. Voor het tweede kwartaal van 2012 had de omzetbelasting uiterlijk op 31 juli 2012 moeten worden voldaan. Ten tijde van het vaststellen van de beschikking aansprakelijkstelling op 20 december 2013 was de BV derhalve in gebreke met betaling van deze belastingschulden, zodat tot aansprakelijkstelling kon worden overgegaan. De stelling van eiseres dat zij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor onbetaalde belastingschulden waarvoor in de bewuste periode van 13 juli tot 13 september 2012 een naheffingsaanslag is opgelegd, vindt geen steun in het recht.

13. Eiseres betoogt voorts dat er geen sprake is van betalingsonmacht, aangezien er voldoende middelen aanwezig waren om de belasting te voldoen.

14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat betalingsonmacht ook moet worden gemeld als er voldoende middelen beschikbaar zijn, maar deze niet worden aangewend ter voldoening van de belastingschulden. Nu betaling achterwege is gebleven, had betalingsonmacht moeten worden gemeld door eiseres.

15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998 geoordeeld dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, van de IW ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden. De stelling van eiseres dat geen sprake was van betalingsonmacht berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting, zodat deze stelling niet slaagt.

16. Eiseres stelt daarnaast dat zij enkel betalingsonmacht had kunnen melden voor de over het tijdvak juni 2012 verschuldigde loonheffing en de over het tweede kwartaal van 2012 verschuldigde omzetbelasting, aangezien alleen voor de over die tijdvakken opgelegde naheffingsaanslagen geldt dat de uiterste datum waarop betalingsonmacht kon worden gemeld (14 augustus 2012) binnen de periode valt waarin zij als bestuurder is aangemerkt. Nu eiseres van 26 juli tot 31 augustus 2012 in Egypte verbleef en daar op 10 augustus 2012 in het ziekenhuis was opgenomen, kan het haar evenwel niet worden aangerekend dat zij geen betalingsonmacht heeft gemeld. Dat ze voor haar vertrek naar Egypte geen maatregelen heeft getroffen om te zorgen dat aan de meldingsplicht kon worden voldaan, komt omdat ze niet op de hoogte was van de verplichting betalingsonmacht te melden.

Als het niet-melden van de betalingsonmacht niet aan haar te wijten is, kan eiseres alleen aansprakelijk worden gesteld als het niet betalen van de belasting te wijten is aan haar kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan is echter geen sprake, aangezien het niet afdragen van de belasting niet aan haar kan worden toegerekend vanwege haar ziekte en omdat zij de Nederlandse taal niet goed machtig was. Bovendien was een voorwaarde voor de verkoop van de BV dat [C] alle openstaande belastingschulden zou betalen en hij heeft schriftelijk verklaard daarvoor zorg te dragen. Formeel had [B] overigens voor de betaling kunnen zorgdragen, omdat zij tot 1 september 2012 in dienst was maar ervoor heeft gekozen met vakantie te gaan, aldus eiseres.

17. Verweerder stelt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Primair stelt hij zich op het standpunt dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998 betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gemeld op het uiterste moment dat de belasting had moeten worden betaald en niet twee weken daarna. Niet aannemelijk is geworden dat het niet aan eiseres te wijten is dat niet is voldaan aan de meldingsverplichting. Zij had op de hoogte kunnen zijn van het feit dat de BV aanslagen niet had betaald en zij had voor haar vertrek naar het buitenland passende maatregelen moeten nemen. Dat zij ziek was doet daar niet aan af.

Subsidiair stelt verweerder dat eiseres haar verantwoordelijkheden als bestuurder van de BV heeft verwaarloosd, omdat de fiscale verplichtingen structureel niet zijn nagekomen terwijl de financiële middelen om die verplichtingen na te komen aanwezig waren. Ze kan zich niet disculperen door zich afzijdig te houden, aldus verweerder.

18. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 dient de mededeling betalingsonmacht uiterlijk te worden gedaan twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Anders dan verweerder meent, houdt het door hem genoemde arrest van de Hoge Raad niet in dat in afwijking van artikel 7, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 de uiterste melding op de uiterste betaaldatum van de verschuldigde belasting moet plaatsvinden in plaats van uiterlijk twee weken daarna. Voor het tijdvak juni 2012 en het tweede kwartaal van 2012 had de melding betalingsonmacht daarom uiterlijk op 14 augustus 2012 moeten plaatsvinden, derhalve op een moment dat eiseres nog was aan te merken als bestuurder van de BV. Eiseres heeft gelet op de factuur van 7 mei 2012 bijna drie maanden voor vertrek naar Egypte de vliegreis geboekt. Ze vertrok op 26 juli 2012 naar Egypte en had een ticket voor de terugvlucht op 31 augustus 2012. Ze ging naar Egypte om zich medisch te laten behandelen en is op 10 augustus 2012 in het ziekenhuis opgenomen en geopereerd. Eiseres kon derhalve voorzien dat zij tijdens haar verblijf in Egypte buiten staat zou zijn om de eventuele betalingsonmacht tijdig en rechtsgeldig te melden. Gesteld noch gebleken is dat eiseres door haar ziekte, hoe vervelend ook, niet in staat was om maatregelen te treffen die ertoe zouden leiden dat wel aan de meldplicht kon worden voldaan (vgl. Hoge Raad 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1718). Dat ze niet op de hoogte was van haar verplichting als bestuurder om betalingsonmacht te melden, disculpeert haar niet. De rechtbank volgt eiseres daarom niet in haar stelling dat het niet aan haar te wijten is dat de BV niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Zij wordt derhalve niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur en is terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de BV opgelegde naheffingsaanslag loonheffing over het tijdvak juni 2012 en de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2012.

19. Voor de tijdvakken juli en augustus 2012 had de mededeling betalingsonmacht uiterlijk op 14 september respectievelijk 14 oktober 2012 moeten worden gedaan. Aangezien eiseres op het uiterste moment dat voor deze tijdvakken aan de meldingsplicht moest worden voldaan geen bestuurder meer was van de BV heeft zij te gelden als een gewezen bestuurder. Nu de belastingschulden over de tijdvakken juli en augustus 2012 tijdens haar bestuur zijn ontstaan en over deze tijdvakken geen betalingsonmacht is gemeld door het lichaam wordt ingevolge artikel 36, vierde lid en vijfde lid, aanhef en onder a, van de IW ten aanzien van eiseres als gewezen bestuurder vermoed dat de niet betaling van de belastingschuld over deze tijdvakken het gevolg is van aan haar te wijten onbehoorlijk bestuur. Als gewezen bestuurder wordt zij op grond van artikel 36, zesde lid, van de IW evenwel direct toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat niet betaling van de over dit tijdvak door het lichaam verschuldigde belasting het gevolg is van aan haar te wijten onbehoorlijk bestuur (vgl. Kamerstukken II, 1987-1988, 20 588,nr. 3, p. 98-99).

20. Voor het tijdvak juli 2012 had ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde loonheffing uiterlijk op 31 augustus 2012, derhalve op een moment dat eiseres nog bestuurder was van de BV en invloed kon uitoefenen op het betaalgedrag van de BV, moeten worden afgedragen. Dat is niet gebeurd hoewel de BV op dat moment over voldoende banksaldo beschikte om € 3.056 loonheffing te betalen. Met hetgeen zij heeft aangevoerd heeft eiseres niet het vermoeden weerlegd dat het niet betalen van de over dit tijdvak verschuldigde belasting niet het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Gelet op hetgeen hiervoor onder 18 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het verblijf in het buitenland en de ziekte van eiseres geen omstandigheden opleveren die de conclusie rechtvaardigen dat het niet (tijdig) betalen van de belasting niet aan haar kan worden toegerekend. Voorts valt niet in te zien waarom eiseres na terugkeer uit Egypte er geen zorg voor heeft gedragen dat de betaling van de loonheffing over het tijdvak juli 2012 is uitgevoerd op de wijze als voor haar vertrek gebruikelijk was: invoeren door [D] en fiatteren door eiseres. De rechtbank vermag niet in te zien waarom dat na haar terugkeer uit Egypte niet meer mogelijk was. De gestelde gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal, wat daar ook van zij, kan dit niet verklaren, aangezien de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft verklaard dat [D] evenals eiseres Arabisch spreekt zodat tussen hen geen sprake was van een taalbarrière. Nu eiseres het ontslag van [B] als bestuurder met ingang van medio juli 2012 had aanvaard, volgt de rechtbank eiseres niet in haar betoog dat formeel [B] voor de betaling had moeten zorgdragen omdat ze blijkens de inschrijving in de Kamer van Koophandel tot 13 september 2012 bestuurder van de BV was. Dat het een voorwaarde voor de verkoop van de BV was dat [C] alle openstaande belastingschulden zou betalen en dat hij schriftelijk heeft verklaard daarvoor zorg te dragen is evenmin voldoende om het vermoeden te weerleggen dat niet betaling van de over juli 2012 verschuldigde loonheffing te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiseres, aangezien de verschuldigde loonheffing over het tijdvak juli 2012 uiterlijk op 31 augustus 2012 moest zijn betaald en [C] eerst vanaf 13 september 2012 bestuurder was van BV. Voor het tijdvak juli 2012 is eiseres derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de BV opgelegde naheffingsaanslag loonheffing.

21. Voor het tijdvak augustus 2012 had de verschuldigde loonheffing op grond van artikel 19 van de AWR uiterlijk op 30 september 2012 moeten worden afgedragen. Eiseres was op dat moment geen bestuurder meer en had derhalve geen zeggenschap over het betaalgedrag van de BV. Met hetgeen zij heeft aangevoerd heeft eiseres niet het vermoeden weerlegd dat het niet betalen van de over dit tijdvak verschuldigde belasting niet het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Gesteld noch gebleken is dat haar gezondheidstoestand na haar terugkeer uit Egypte dusdanig was dat zij niet in staat was om passende maatregelen te treffen om betaling van de verschuldigde belasting te verzekeren. Eiseres heeft erop gewezen dat [C] bij de koop van de aandelen schriftelijk heeft toegezegd de belastingschulden van de BV te betalen. Deze toezegging kan naar het oordeel van de rechtbank niet als passende maatregel worden aangemerkt. Eiseres heeft verweerder naar aanleiding van het verzoek om inlichtingen bij brief van 16 december 2013 bericht dat zij op zoek was naar een betrouwbare bestuurder. Ze is echter op 31 augustus 2012 naar Nederland teruggevlogen vanuit Egypte en op 6 september 2012 heeft ze besloten alle aandelen in de BV te verkopen aan de haar onbekende [C] die haar ook als bestuurder zou opvolgen. Dat valt niet te rijmen met haar verklaring dat ze op zoek was naar een betrouwbare bestuurder. Gesteld noch gebleken is dat eiseres bij [D], die [C] aan haar zou hebben voorgesteld, navraag heeft gedaan naar haar opvolger. Nu [D] en eiseres beide Arabisch spreken, valt niet in te zien waarom de gestelde slechte beheersing van de Nederlandse taal door eiseres hieraan in de weg zou hebben gestaan. Naar eigen zeggen heeft eiseres genoegen genomen met € 10.000 voor de aandelen vanwege de toezegging van [C] dat hij de belastingschulden van de BV zou betalen. Nog daargelaten dat het de rechtbank op grond van de zich bij de stukken bevindende informatie over de financiële situatie van de BV hoogst onaannemelijk voorkomt dat ook als rekening wordt gehouden met de nog openstaande belastingschulden van de BV de aandelen ten tijde van de overdracht niet aanzienlijk meer waard waren dan € 10.000, kan eiseres aan de schriftelijke toezegging van een haar onbekende persoon niet het vertrouwen ontlenen dat de belastingschulden van de BV daadwerkelijk zullen worden betaald. Dat was anders geweest als bijvoorbeeld een bedrag gelijk aan de openstaande belastingschulden op een derdenrekening bij de notaris was overgemaakt en die rekening alleen mocht worden aangesproken ter voldoening van de belastingschulden van de BV. Aangezien eiseres het ontslag van [B] als bestuurder met ingang van medio juli 2012 heeft aanvaard, volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat [B] formeel voor de betaling van die belasting had kunnen zorgdragen. Voor het tijdvak augustus 2012 is eiseres derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de BV opgelegde naheffingsaanslag loonheffing.

22. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkstelling voor de kosten en de invorderingsrente voor alle tijdvakken, en voor de verzuimboete voor het tijdvak augustus 2012, dient te vervallen. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder hierin niet te volgen, zodat het beroep in zoverre gegrond is.

23. Eiseres meent dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het belopen van de resterende verzuimboetes over de tijdvakken juni, juli en het tweede kwartaal van 2012 aan haar te wijten is.

24. Eiseres is als feitelijk bestuurder van de BV in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het aangifte- en betalingsgedrag van de BV en was verantwoordelijk voor het nakomen van de fiscale verplichtingen van de BV. Zij heeft echter verzuimd ervoor zorg te dragen dat de verschuldigde belasting werd aangegeven c.q. betaald. Aldus is het naar het oordeel van de rechtbank aan eiseres te wijten dat de verzuimboetes zijn belopen, zodat zij daarvoor terecht aansprakelijk is gesteld.

25. Gelet op het onder 22 vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.