Rechtbank Noord-Holland, 13-06-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4969, AWB - 17 _ 2530

19. Eiseres heeft zich – zakelijk weergegeven – primair op het standpunt gesteld dat eerst nadat de enkelvoudig verschuldigde kansspelbelasting onherroepelijk in rechte is komen vast te staan, zij als inhoudingsplichtige dient te worden beschouwd. Dat is eerst het geval geweest nadat het gerechtshof Amsterdam bij uitspraak van 27 juni 2013 dat heeft geoordeeld. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is door eiseres ingetrokken. De hoogte van de enkelvoudige kansspelbelasting is eerst op 22 november 2013 bij verminderingsbeschikking vastgesteld. Eerst nadien kan de vraag of zij als inhoudingsplichtige moet worden beschouwd bevestigend worden beantwoord.

20. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd weersproken en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de beroepen. Wel dient aan eiseres de gevraagde vergoeding voor immateriële schade met inachtneming van de hiervoor vermelde verlenging van de redelijke termijn te worden vergoed.

21. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

22. Op grond van artikel 1, aanhef en letter c van de wet KSB wordt onder de naam

kansspelbelasting een directe belasting geheven van de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen, kansspelautomaten of kansspelen die via het internet worden gespeeld. De belasting wordt, in geval sprake is van het eerste lid, aanhef en letter c, geheven naar de prijzen (artikel 3). Neemt degene die de prijs verschuldigd is de belasting voor zijn rekening dan wordt voor het berekenen van de belasting de prijs met 100/71 vermenigvuldigd (artikel 5, tweede lid). Artikel 6 van de wet KSB bepaalt dat in gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c van toepassing is, de belasting wordt geheven door inhouding op de prijs. De inhoudingsplichtige is degene die de prijs verschuldigd is (tweede lid). Het derde lid bepaalt dat de inhoudingsplichtige verplicht is de belasting in te houden op het tijdstip waarop de prijs ter beschikking is gesteld. De inhoudingsplichtige is verplicht de ingehouden belasting op aangifte af te dragen. Overtreft de belasting de prijs voor zover deze in geld bestaat, dan wordt het ontbrekende geacht te zijn ingehouden op het in het derde lid omschreven tijdstip, met dien verstande dat de inhoudingsplichtige bevoegd is dat ontbrekende te verhalen op de belastingplichtige (vierde lid).

23. Primair stelt eiseres dat zij formeel bij besluit van 31 januari 2014 heeft besloten om tot verhaal van de nageheven kansspelbelasting over te gaan en dat daarna dit formele besluit nimmer is herroepen. Daarmee en daardoor is geen sprake van het voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van naheffingsaanslagen met betrekking tot indirecte brutering. Verweerder heeft dat standpunt gemotiveerd bestreden en erop gewezen dat eiseres sedert die datum geen enkele actie jegens de prijswinnaars heeft ondernomen. De rechtbank overweegt ter zake als volgt.

24. Degene die de prijs verschuldigd is, neemt de belasting voor zijn rekening zodra hij daartoe een besluit neemt. Dit betekent dat men zich bewust moet zijn van de belastingschuld en vervolgens de beslissing neemt die schuld niet op de speler annex prijswinnaar te verhalen. Deze beslissing kan expliciet worden genomen; de organisator van het kansspel geeft dan met zoveel woorden te kennen de belasting voor zijn rekening te zullen nemen. De beslissing kan ook impliciet worden genomen; de organisator doet dan geen uitdrukkelijke mededeling van zijn beslissing, maar het bestaan van de beslissing kan uit de feiten en omstandigheden worden afgeleid (vgl. gerechtshof Amsterdam 10 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5204).

25. Vooropgesteld dient te worden dat nu naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen vaststaat dat indien een formeel besluit tot verhaal is genomen, in beginsel ook een formeel besluit dient te worden genomen dat alsnog van verhaal wordt afgezien. Het vorenstaande leidt echter uitzondering indien verweerder op door hem aan te voeren feiten en/of omstandigheden aannemelijk maakt dat de facto van verhaal door eiseres is afgezien. Daartoe heeft verweerder gewezen op de aan eiseres uitgebrachte rechtskundige adviezen in het jaar 2014 (tweemaal) en in 2015, allen in het onderhavige tijdvak.

26. Voorts is verweerder van mening dat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat eiseres heeft afgezien van het nemen van verhaal, gegeven de hierna vermelde feiten en/of omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien. Op 12 december 2008 heeft verweerder eiseres een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd. Vanaf dat moment wist eiseres dat zij als inhoudingsplichtige werd aangemerkt maar er wordt door haar met betrekking tot het verhalen van de kansspelbelasting niets ondernomen. Daarnaast is door de rechtbank Haarlem op 6 december 2011 bepaalt dat het in het kader van het Loyaliteitsprogramma gespeelde spel een kansspel is in de zin van artikel 2, eerste lid van de wet KSB, zodat over de in het kader van het Loyaliteitsprogramma ter beschikking gestelde prijzen terecht kansspelbelasting is geheven. Tot op de dag van de mondelinge behandeling van de onderhavige beroepen (op 2 mei 2019) is geen poging gedaan om de kansspelbelasting te verhalen op de prijswinnaars. Op 27 juni 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam de uitspraak van rechtbank Haarlem van 6 december 2011 bevestigd. Pas op 31 januari 2014 besluit eiseres formeel om (alsnog) te gaan verhalen. Vervolgens worden drie in de kern beschouwd nagenoeg gelijkluidende adviezen gegeven over de civielrechtelijke (on)mogelijkheden om via het nemen van verhaal de prijswinnaars de verschuldigde kansspelbelasting te laten betalen. Blijkens de adviezen is het voor eiseres onmogelijk om de kansspelbelasting te verhalen bij de prijswinnaars.

27. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor vermelde feiten en/of omstandigheden – behoudens gemotiveerde weerspreking door eiseres – in redelijkheid tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat vaststaat dat in het onderhavige tijdvak van verhaal is en zal worden afgezien. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat zij verhaalsacties heeft ondernomen maar heeft dat niet gesubstantialiseerd. Het enkel in een of meer informele overleggen bespreken met aan het Loyaliteitsprogramma deelnemende ondernemers is daartoe onvoldoende. Overigens heeft eiseres ook van dat laatste geen bewijs bijgebracht. Voorts acht de rechtbank, gelet op de uitgebrachte adviezen die nagenoeg eensluidend zijn omtrent de civielrechtelijke kans van slagen van een mogelijke verhaalsactie, het niet realistisch dat eiseres daadwerkelijk tot verhaal in het onderhavige tijdvak zou kunnen overgaan. Daarbij wijst de rechtbank op het in het advies van [A ADVIESBURO] van 9 december 2015 vermelde standpunt van de ACM. Eiseres heeft voor het tegenovergestelde standpunt dat zij thans inneemt dienaangaande onvoldoende bewijs bijgebracht. Ook de feitelijke gang van zaken in de jaren nadien – namelijk het ontbreken van enige verhaalsactie jegens de prijswinnaars – bevestigt het vorenstaande. Het inwinnen van juridisch advies kan naar het oordeel van de rechtbank niet als de start van het nemen van verhaal op de prijswinnaars worden gekwalificeerd.

28. Nu eiseres zelf pas op 31 januari 2014 formeel besluit om de kansspelbelasting toch te gaan verhalen is de eventuele feitelijke of juridische onmogelijkheid tot verhaal toe te schrijven aan de eigen gedragingen van eiseres en ligt dat niet (meer) verhaal kunnen nemen in haar risicosfeer. Een bijzondere omstandigheid welke maakt dat het onredelijk is de gevolgen voor haar rekening te laten komen, is daarin naar het oordeel van de rechtbank niet gelegen. Eiseres heeft immers tot op de datum van 2 mei 2019 geen enkele actie ondernomen tot verhaal of tot stuiting van de verjaring. In een dergelijk geval, waarin het aan de inhoudingsplichtige (eiseres) zelf is te wijten dat zij de te weinig ingehouden kansspelbelasting niet meer kan verhalen, is die feitelijke of juridische onmogelijkheid van verhaal niet een bijzondere omstandigheid (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4472). Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de op hem rustende last om te bewijzen dat aan de voorwaarden voor het vaststellen van een naheffingsaanslag met betrekking tot indirecte brutering van kansspelbelasting is voldaan. Ook in zoverre faalt het beroep.

29. De rechtbank merkt nog op dat de enkele verwijzing naar het bepaalde in artikel 11.3 van de statuten van eiseres, alwaar is bepaald hoe zij bestuursbesluiten kan nemen, hetgeen hiervoor onder 25 tot en met 28 is overwogen niet anders maakt. In de statuten is bepaald:

30. Voorts heeft eiseres nog een parallel getrokken met achtereenvolgens de brutering van nageheven dividendbelasting respectievelijk loonbelasting. Eiseres heeft in dat verband gesteld dat het niet verhalen geschiedt in een relatie crediteur-debiteur en dat voorts sprake is van prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, en derhalve gelegen is buiten de sfeer van belastingheffing. Immers de verhaalsvorderingen waren verjaard. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. De situatie zoals geschetst in de door eiseres aangehaalde literatuur heeft – zo wil het de rechtbank voorkomen – betrekking op de situatie waarin een grootaandeelhouder zichzelf een voordeel ten laste van de vennootschap heeft doen toekomen. In een situatie waarin sprake is van een formeel gedeclareerd, betaalbaar gesteld en nadien betaald dividend laat de geschetste situatie zich niet denken. Bij een verkapt dividend, derhalve in de relatie met de grootaandeelhouder, zal de situatie dat verhaal feitelijk of juridisch niet realistisch is zich niet voordoen. De rechtbank is niet gebleken dat het in de literatuur gestelde zich in de praktijk heeft voorgedaan. In zoverre wordt het betoog van eiseres verworpen.

31. Ook de parallel met de naheffing van loonbelasting die eiseres trekt kan de rechtbank niet overtuigen. In de aangedragen jurisprudentie (verwerving van een onroerende zaak die minder waard is dan de daarop rustende hypothecaire verplichting met bevrijding van de werknemer van zijn schuld) wordt niet gesproken over debiteur en crediteur maar over werkgever en werknemer. Dat is juridisch wezenlijk anders dan eiseres stelt, immers het geschil is direct gelegen binnen de grenzen van de loonsfeer. De aldaar vastgestelde feiten geven aan dat de werknemer financieel geen verhaal bood. Dat is in onderhavige zaak anders nu niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat de prijswinnaars niet in staat zijn de indirecte brutering te kunnen betalen. Hier stuit op af het betoog inzake de civielrechtelijke verjaring en het standpunt van de ACM dat, indien eiseres zou overgaan tot het aansprakelijk stellen van de prijswinnaars en tot daadwerkelijke invordering bij de prijswinnaars, sprake is van onbehoorlijk gedrag ten opzichte van juridische leken, hetgeen als een (in civielrechtelijke zin) onrechtmatige daad moet worden beschouwd met bijbehorende financiële en andere gevolgen, waaronder naming and shaming voor eiseres.

32. Ook het gegeven dat de vorderingen op de prijswinnaars civielrechtelijk zouden zijn verjaard maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat zonder fiscale gevolgen (de indirecte brutering) kan worden afgezien van verhaal. Indien eiseres daarin berust is dat fiscaalrechtelijk niet anders te duiden dan een impliciet besluit op dat moment om de brutering voor eigen rekening te nemen. Dat sprake is van fiscaalrechtelijke verjaring, dat wil zeggen het opleggen van een naheffingsaanslag buiten de wettelijke termijn, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt. Immers de termijn voor het bruteren vangt eerst aan

– zoals eiseres zelf heeft gesteld – nadat in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat sprake is van een terechte heffing (bij wege van naheffing) van kansspelbelasting (zie de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam 27 juni 2013, vermeld in punt 8 hiervoor) en eiseres een redelijke termijn heeft benut om haar positie te bepalen. In zoverre mist het betoog van eiseres steun in de feiten en in het recht (artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).

33. Voorts is de rechtbank van oordeel dat indien het al juist is dat de kosten van een eventuele incasso hoger blijken te zijn dan de daarmee naar verwachting te behalen resultaten, dat geen bijzondere omstandigheid vormt om brutering van de kansspelbelasting achterwege te laten. Immers dit betreft een omstandigheid welke louter aan de zijde van eiseres is gelegen, welke omstandigheid zij heeft kunnen inschatten en door het achterwege laten van eerdere incasso de gevolgen daarvan heeft opgeroepen respectievelijk heeft vergroot. Daarin kan geen reden zijn gelegen de brutering achterwege te laten.

34. Meer subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat verweerder niet voldaan heeft aan zijn

35. Eiseres heeft, in het verlengde van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 34 heeft overwogen, nog bepleit dat de naheffingsaanslagen dienen te vervallen nu verweerder zich onzorgvuldig heeft gedragen bij het opleggen van de naheffingsaanslagen. Verweerder heeft dat gemotiveerd bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank mist het standpunt van eiseres zowel steun in de feiten als in het recht. Nu eiseres zich niet heeft willen uitlaten op de vraag welke tijdvak in aanmerking diende te worden genomen voor het opleggen van een naheffingsaanslag heeft verweerder in redelijkheid mogen handelen zoals deze heeft gedaan. Daarnaast heeft de rechtbank in de tot heden gewezen jurisprudentie geen aanknopingspunt kunnen vinden voor een zo vergaande conclusie – indien de feiten al in rechte zouden komen zijn vast te staan, hetgeen de rechtbank anders oordeelt – als eiseres voorstaat.

36. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep in de zaak HAA 17/2533 ongegrond te worden verklaard. Bijgevolg dienen de beroepen in de drie andere zaken met de kenmerken HAA 17/2530, HAA 17/2531 en HAA 17/2532 gegrond te worden verklaard. De rechtbank laat daarbij uitdrukkelijk in het midden of de toenmalige gemachtigde namens eiseres in het jaar 2010 heeft verklaard dat van verhaal zou worden afgezien, indien en voor zover in rechte onherroepelijk zou komen vast te staan dat sprake is van een kansspel, nu de rechtbank de feiten niet eenduidig heeft kunnen vaststellen.

37. Eiseres heeft verzocht om toekenning van een immateriële schadevergoeding voor de schade die zij lijdt in de vorm van de spanning en frustratie als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van de bezwaarschriften (een half jaar) en de beroepszaken in eerste aanleg (anderhalf jaar) tezamen.

38. De in aanmerking te nemen termijn begint als regel te lopen op het moment waarop de inspecteur – in geval van samenhang van de zaken zoals in het onderhavige geval sprake is – het oudste bezwaarschrift ontvangt en eindigt op het moment waarop de rechtbank uitspraak doet. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding geven voor verlenging van deze termijn. Tot deze bijzondere omstandigheden wordt onder meer gerekend de invloed van de belanghebbende en/of diens gemachtigde op de duur van het proces. Bij overschrijding van de redelijke termijn dient voor de schadevergoeding als uitgangspunt een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar waarmee die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Partijen zijn eensluidend van mening dat de periode van 8 januari 2019 (geplande behandeling van de zaken en het op verzoek van eiseres verlenen van uitstel) tot de mondelinge behandeling van de beroepen op 2 mei 2019 als een verlenging van de redelijke termijn, tot twee jaar en vier maanden, heeft te gelden. De rechtbank volgt dit eensluidende standpunt van partijen. De zaken zijn gezamenlijk behandeld en hebben betrekking op hetzelfde onderwerp, zodat voor de zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar wordt gehanteerd.

39. In het onderhavige geval zijn de bezwaarschriften respectievelijk op 12 november 2015 (2010 en 2013) en op 28 juli 2016 (2011-2012 en 2014-2015) door verweerder ontvangen. Op 13 april 2017 heeft verweerder in alle zaken uitspraak op bezwaar gedaan. De beroepschriften zijn op 24 mei 2017 door de rechtbank ontvangen. De rechtbank doet op 13 juni 2019 uitspraak op alle beroepen. In het onderhavige geval zit tussen het moment van ontvangst van het oudste bezwaarschrift op 12 november 2015 en de uitspraak van de rechtbank op 13 juni 2019 een periode van drie jaar en acht maanden. De redelijke termijn van twee jaar en vier maanden is derhalve overschreden met een jaar en vier maanden.

40. In gevallen waarin de bezwaar- en de beroepsfase tezamen zo lang hebben geduurd dat de redelijke termijn is overschreden, dient de rechter met het oog op toekenning van een vergoeding voor immateriële schade vanwege dat tijdsverloop te beoordelen op welke wijze de termijnoverschrijding moet worden toegerekend aan de bezwaar- en aan de beroepsfase. Daardoor wordt immers bepaald in hoeverre de immateriële schade is toe te rekenen aan het bestuursorgaan respectievelijk de rechter. Zoals hiervoor is vermeld, heeft bij deze toerekening als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt, en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. In het onderhavige geval mocht de beroepsfase, zoals hiervoor is vermeld, vier maanden langer duren.

41. De (verlengde) redelijke termijn is overschreden met een jaar en vier maanden

(16 maanden). Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.500. Van dit tijdsverloop dient een periode vanaf de datum van de uitspraak op bezwaar van 13 april 2017 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank van 13 juni 2019, derhalve een tijdsverloop van afgerond 26 maanden, te worden toegerekend aan de beroepsfase. Van de overschrijding van de redelijke termijn dient een periode van (26 – 22 =) vier maanden aan de Staat (Minister voor Rechtsbescherming) te worden toegerekend. De overige 12 maanden dienen aan verweerder te worden toegerekend. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding van € 1.500 een bedrag van € 1.125 (12/16 deel van € 1.500) te vergoeden en de Staat (Minister voor Rechtsbescherming) € 375 (4/16 deel van € 1.500).

42. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, waarbij de rechtbank de onderhavige zaken aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht nu de zaken gelijktijdig zijn behandeld ter zitting van de rechtbank, de rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigde en de werkzaamheden van de gemachtigde in alle zaken nagenoeg identiek konden zijn. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.298 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, een factor 1 voor het gewicht van de zaak en een factor 1,5 wegens samenhangende zaken).