Rechtbank Noord-Holland, 17-10-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8936, 18/876 t/m 18/878

Ter zake van de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees stelt verweerder zich primair op het standpunt dat eiseres door zich mede garant te stellen voor de door [bedrijf 3] uitgegeven obligaties, een grotere aansprakelijkheid heeft aanvaard dan de aansprakelijkheid die zou hebben bestaan bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Verweerder betoogt dat het aanvaarden van een dergelijke aansprakelijkheid zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, waarbij hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 (het Paraplukredietarrest). Gelet hierop dienen volgens verweerder de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in verband met de garantstellingen door [bedrijf 2] ter zake van de door eiseres uitgegeven obligaties bij de winstbepaling van eiseres niet in aanmerking te worden genomen.

Naar het oordeel van de rechtbank leiden de conclusies uit het Paraplukredietarrest niet tot de door verweerder betoogde gevolgtrekking voor wat betreft de betaling van garantiefees door eiseres aan [bedrijf 2] . Deze garantiefees zijn voor eiseres geen uitgaven die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van aansprakelijkheid door eiseres voor schulden van een gelieerde vennootschap. Zij vinden hun oorsprong immers in aanvaarding van aansprakelijkheid door [bedrijf 2] voor de schulden van eiseres. In zoverre faalt reeds het betoog van verweerder.

Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de aanvaarding van de garantstellingen door [bedrijf 2] moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, en dus voor eiseres geen sprake kan zijn van een van de belastbare winst aftrekbare garantiefee. Verweerder voert daarbij aan dat de aanvaarding van aansprakelijkheid van [bedrijf 2] niet alleen betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 3 miljard van eiseres, maar dat deze tevens betrekking heeft op de obligatieleningen van circa € 6 miljard van [bedrijf 3] , gelet op de crossgarantie tussen eiseres en [bedrijf 3] . Onder zakelijke omstandigheden komt het niet voor dat een garantie wordt gegeven voor obligatieleningen van eiseres en, omdat eiseres zich daarvoor garant heeft gesteld, ook een garantie voor de obligatieleningen van [bedrijf 3] . En zou een partij een dergelijke garantie willen geven, dan is de prijs dermate hoog dat eiseres niet bereid zou zijn die prijs te betalen, zo vervolgt verweerder. Voorts kent verweerder bij zijn standpunt belang toe aan de omstandigheid dat [bedrijf 3] geen garantiefee aan [bedrijf 2] heeft betaald.

Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de garantstellingen (genoemd in 1.3.5) moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is - zoals verweerder ook heeft aangevoerd - beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Op verweerder rust de bewijslast ter zake.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen.

Verweerder heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de door eiseres aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees niet ‘at arm’s length’ zijn in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb. Dit omdat bij de bepaling van de hoogte van de garantiefees geen rekening is gehouden met de zogenoemde impliciete garantie die geldt voor eiseres omdat zij deel uitmaakt van het [concern] . Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de betaling van garantiefees onder zakelijke omstandigheden in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Verweerder betoogt dat het belang van eiseres voor het [concern] dermate groot is dat de afgeleide rating van eiseres overeenkomt met de rating van het [concern] als geheel, waardoor de door [bedrijf 2] afgegeven expliciete garantie geen enkele meerwaarde heeft. De door eiseres betaalde garantiefees dienen daarom volgens verweerder als winstuitdeling(en) te worden aangemerkt.

Op verweerder rust (naar tussen partijen ook niet in geschil is) in beginsel de bewijslast dat de gehanteerde garantiefees niet at arm’s length zijn. Voor zover verweerder ter zitting van 1 oktober 2020 heeft gesteld dat er onvoldoende transfer-pricing documentatie in de administratie is opgenomen, begrijpt de rechtbank dat overigens gelet op de overige stellingen en onderbouwingen van verweerder in die zin dat verweerder meent dat de transfer-pricing rapporten inhoudelijk onvoldoende zijn ter onderbouwing van de gehanteerde garantiefees, maar dat hij zich niet op het standpunt stelt dat artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb is geschonden.

De rechtbank overweegt bij de beoordeling allereerst het volgende. Met de term impliciete garantie (of implicit support) wordt hier aangeduid de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende vennootschap (ook zonder expliciete garantie) in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen, zodat zij tegen gunstiger voorwaarden kapitaal kan aantrekken dan wanneer zij een zelfstandige onderneming was.

Indien en voor zover de expliciete garantie van een gelieerde vennootschap - naast impliciete garantie - wel tot gevolg heeft dat gunstiger leenvoorwaarden kunnen worden verkregen, is sprake van een concerndienst waar tegenover een vergoeding (garantiefee) in rekening gebracht dient te worden. Het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van impliciete garantie dan wel een concerndienst, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit het verschil in rentepercentage dat de kapitaalmarkt rekent op basis van de creditrating van het concern als geheel en de afgeleide rating van de betreffende vennootschap. De afgeleide (credit)rating is daarbij de rating van een vennootschap die niet alleen gebaseerd is op de eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming (stand-alone), maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoort en op de positie die zij binnen het concern inneemt. De afgeleide rating van een concernvennootschap bevindt zich tussen de stand-alone rating van deze vennootschap en de concernrating, waarbij het afhankelijk van de situatie ook mogelijk is dat de afgeleide rating gelijk is aan de stand-alone rating of de concernrating. Naarmate het strategisch belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel toeneemt, zal de afgeleide rating de concernrating meer benaderen.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat bij de garantstellingen door [bedrijf 2] aan eiseres geen sprake was van een concerndienst, zodat de aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees in het geheel niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Verrekenprijzen die niet voldoen aan het arm’s length beginsel kunnen gecorrigeerd worden via een (verkapte) winstuitdeling of een informele kapitaalstorting. In dit geval kan de correctie van de garantiefees, zoals verweerder heeft gesteld, plaatsvinden door deze aan te merken als winstuitdelingen van eiseres aan [bedrijf 2] . De door verweerder bij de navorderingsaanslagen aangebrachte correcties van € 36.190.515 (2008), € 36.277.944 (2009) en € 34.007.698 (2010) zijn derhalve terecht. Hetgeen verweerder overigens nog meer subsidiair heeft gesteld, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

Eiseres heeft naar voren gebracht dat ten aanzien van de correctie van de garantiefees niet voldaan zou zijn aan het bewustheidsvereiste. Eiseres heeft daarbij aangevoerd dat zij transfer-pricingdocumentatie heeft opgemaakt en dat de intentie om zakelijk te handelen blijkt uit feit dat steeds een deskundige advies is gevraagd over de te hanteren verrekenprijzen en dat naar die adviezen is gehandeld. Zij heeft voorts onder meer gesteld dat de implicit support gedachte pas voor het voetlicht is gekomen na een geruchtmakende uitspraak in Canada eind 2009 in de zaak ‘General Electric Capital Canada Inc’ en dat deze gedachte pas in Nederland zijn intrede deed in het Besluit verrekenprijzen (Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, Stcrt. 2013, 32854), zodat eiseres daarmee eerder geen rekening heeft kunnen houden bij het bepalen van de garantiefees. Voorts voert eiseres aan dat verweerder zijn analyse uitsluitend baseert op criteria van S&P die pas in 2013 zijn gepubliceerd, terwijl de hier aan de orde zijnde garantstellingen al dateren van 2004, 2006 en 2010. Uit de ten tijde van de uitgiftes (garantstellingen) gepubliceerde criteria van S&P blijkt dat men zich wel bewust was van enige relevantie van de link tussen moeder - en dochtervennootschappen, maar die criteria waren nog niet zo helder uitgewerkt. Bij het bepalen van de garantiefees kon geen rekening worden gehouden met de in 2013 gepubliceerde criteria, en de term implicit support was nog niet zo uitgekristalliseerd, zo vervolgt eiseres. Eiseres verwijst mede naar de verklaring van [naam 26] van 10 juli 2020 en naar de publicatie van S&P van 28 oktober 2004 (1.3.8).

Eiseres heeft (in aanvulling op de schriftelijke verklaring van 10 juli 2020 van [naam 26] ) bewijs aangeboden in de vorm van een getuigenverklaring van [naam 26] ten aanzien van de vraag of sprake is van implicit support. Ten aanzien van dit getuigenaanbod overweegt de rechtbank het volgende. Het aanbod dat [naam 26] kan uitleggen waarom de stellingen van verweerder betreffende de onzakelijkheid van de garantiefees, de betekenis van de crossgaranties en de verhouding tussen de verschillende garanties onjuist zijn, betreft een aanbod tot weerspreking van stellingen en betreft (nog) geen getuigenaanbod als zodanig. Nadat de rechtbank ter zitting van 1 oktober 2020 heeft gevraagd over welke feiten [naam 26] zou kunnen verklaren, heeft eiseres aangegeven dat [naam 26] kan verklaren over: (1) welke garanties aan welke partij zijn verstrekt, (2) implicit support, (3) de waarde van de garanties en (4) de garantie van eiseres aan [bedrijf 3] . Naar het oordeel van de rechtbank is het getuigenaanbod daarmee nog steeds onvoldoende specifiek en ter zake dienend. Onduidelijk is gebleven over welke feiten [naam 26] kan verklaren. [naam 26] heeft bovendien ook al een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd ten aanzien van implicit support. Eiseres heeft onvoldoende toegelicht in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan (vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2924). De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit getuigenaanbod.

De rechtbank heeft partijen naar aanleiding van de zitting van 1 oktober 2020 bij brief van 29 oktober 2020 verzocht een cijfermatig uitgewerkt standpunt te geven voor het geval - kort gezegd - de at arm’s length vergoeding voor de garantiefees zich ergens zou bevinden in de range tussen een vergoeding op basis van de stand-alone rating en een vergoeding op basis van de concernrating. Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 27 november 2020. Eiseres heeft ter zitting van 3 december 2020 verzocht om nader (schriftelijk) te mogen reageren op deze schriftelijke reactie van verweerder. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij, aangezien de reactie van verweerder van 27 november 2020 niet is betrokken in de voorgaande overwegingen voor zover daarin wordt ingegaan op andere kwesties dan die waarover de rechtbank partijen om een cijfermatig uitgewerkt standpunt heeft verzocht.

Eiseres heeft gesteld dat de navorderingsaanslagen 2008, 2009 en 2010 dienen te worden verminderd met de correctie van de garantiefees, omdat verweerder niet de beschikking heeft over een voor navordering noodzakelijk nieuwe feit. Ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen over de onderhavige jaren beschikte verweerder volgens eiseres gelet op de onder 1.3.10 tot en met 1.3.13 opgenomen feiten over dusdanige informatie dat - indien hij meende dat de garantiefees te hoog waren - een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften, in plaats van deze aanslagen zonder nader onderzoek conform de aangiften vast te stellen. Eiseres stelt derhalve dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan dat aan navordering in de weg staat.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim en hij derhalve wel (voor ieder jaar) de beschikking heeft over een nieuw feit. Mocht de rechtbank daarover anders oordelen, dan stelt verweerder dat eiseres te kwader trouw is ten aanzien van de garantiefees en dat navordering van de garantiefees om die reden mogelijk is.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Awr kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gebleven of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan.

Blijkens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag vennootschapsbelasting uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Dat neemt niet weg dat de inspecteur, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen, gehouden is daarnaar onderzoek te doen (vgl. HR 11 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1005 en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9068). Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften 2008, 2009 en 2010 (en de daarbij behorende bijlagen), niet in redelijkheid behoefde te twijfelen aan de juistheid van de in die aangiften opgenomen gegevens met betrekking tot de garantiefees. In 2008 en 2009 wordt nergens in de aangiften of bijlagen melding gemaakt van garantiefees en overigens zijn ten aanzien van die aangiften geen omstandigheden gesteld die aanleiding zouden moeten geven voor twijfel. De vermelding van “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009) in een (rechtstreeks aan de bevoegde inspecteur toegezonden) bijlage bij de aangifte 2010 (zie 1.3.13) is geen reden voor een ander oordeel voor wat betreft die aangifte. Er bestond ten aanzien van die gegevens in de aangiften van eiseres, gelet ook op de omvang van alle posten, een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat deze juist waren. De inhoud van de aangiften en de bijlagen daarbij noopten derhalve niet tot het instellen van een nader onderzoek door verweerder. Deze conclusie wordt niet anders indien de aangiften worden bezien in onderling verband en in samenhang met de feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10 tot en met 1.3.12. De rechtbank overweegt daarbij het volgende.

Eiseres heeft verweerder in 2005 in het kader van een discussie over de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb kopieën verstrekt van de stand-alone letters. Uit deze gegevens behoefde verweerder in redelijkheid niet af te leiden dat eiseres garantiefees betaalde aan [bedrijf 2] , zodat daaraan geen betekenis toekomt voor de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim. Dat in 2005 de garantstelling voor het eerst ter discussie zou zijn gesteld, zoals eiseres in haar beroepschrift stelt, volgt geenszins uit de gepresenteerde feiten.

Uit de interne e-mailcorrespondentie tussen [naam 1] en [naam 22] van 10 januari 2007 volgt, gelet op de betwisting door verweerder, nog niet dat verweerder ook in kennis is gesteld van alle daarbij uitgewisselde gegevens (met name de toename van de daarin genoemde borgstellingsprovisie). Bovendien geldt, zo de in de e-mail vermelde gegevens al aan verweerder zijn verstrekt, dat er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren. Eiseres heeft geen gegevens verstrekt over de wijze waarop de hoogte van de garantiefees is bepaald, en verweerder beschikte dan ook niet over die informatie.

Dat verweerder tijdens een overleg op 20 juni 2008 niet de vraag aan de orde heeft gesteld of bij het bepalen van de rentetarieven bij groepsleningen rekening was gehouden met implicit support, zoals eiseres heeft gesteld, vormt evenmin grond voor het aannemen van een ambtelijk verzuim ter zake van de garantiefees. Zoals hiervoor overwogen beschikte verweerder hooguit over het gegeven dat er bepaalde bedragen aan garantiefees werden betaald door eiseres, maar informatie ten aanzien van de wijze waarop de hoogte van de garantiefees was bepaald, had hij niet. De tot dan toe verkregen informatie bracht naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen onderzoeksplicht voor verweerder mee, aangezien er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren. Verweerder heeft bovendien nog aangevoerd dat de discussie tijdens het overleg op 20 juni 2008 niet zag op eiseres, maar op gelieerde groepsvennootschappen (er werden in die jaren door [concern] zo’n 50 aangiften vennootschapsbelasting ingediend), zodat ook om die reden al niet kan worden gezegd dat dit overleg voor verweerder een onderzoeksplicht meebracht ten aanzien van de door eiseres betaalde garantiefees.

Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen ambtelijk verzuim heeft begaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat hij over een nieuw feit beschikt als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Pas nadat de onderhavige aanslagen zijn opgelegd, is verweerder na het instellen van een boekenonderzoek vanaf 2014 gebleken dat eiseres in de onderhavige jaren garantiefees betaalde aan [bedrijf 2] zonder dat daarbij rekening was gehouden met het feit dat eiseres impliciete garantie genoot.

De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat aan het vereiste van het nieuwe feit is voldaan. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de vraag of sprake was van kwade trouw.

Eiseres stelt bij haar beroep op het vertrouwensbeginsel ten eerste dat zij aan de uitlatingen van en overleggen met verweerder zoals opgenomen in de feiten onder 1.3.10 tot en met 1.3.13, het vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder niet zou terugkomen op de hoogte van de garantiefees. Dat vertrouwen was volgens eiseres ook gerechtvaardigd, omdat verweerder sinds 2005 nimmer reden heeft gezien om een nader onderzoek in te stellen en alle aanslagen op dit punt overeenkomstig de ingediende aangiften heeft geregeld. Eiseres heeft ten tweede gesteld dat zij de berekeningswijze van de garantiefees bij e-mailbericht van 25 april 2013 (1.3.15) uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, waarna de aanslag vennootschapsbelasting 2010 overeenkomstig de aangifte is opgelegd in november 2013.

De rechtbank verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel en overweegt daarbij als volgt. Er is door verweerder geen uitdrukkelijke toezegging gedaan of inlichting verstrekt. Evenmin is sprake van een gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Bij dit laatste stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de gerechtvaardigde indruk van een bewuste standpuntbepaling is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. Ook in die situatie hangt de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling. Tot die omstandigheden kan behoren de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld (vgl. HR 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179). Met het enkel bij een aangiftebiljet voegen van een specificatie is doorgaans het betrokken punt niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld (vgl. HR 13 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5229 en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2996). Voorts geldt dat wanneer de inspecteur een aanslag heeft vastgesteld in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige een voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, dat bovendien nog niet in alle gevallen meebrengt dat de betrokkene met succes een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de belastingplichtige in redelijkheid mocht aannemen dat de inspecteur kennis heeft genomen van alle vereiste bijzonderheden van het desbetreffende geval (zie HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128).

Voor zover eiseres stelt dat zij de wijze waarop de garantiefees zijn berekend, uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld in de jaren 2005 – 2008, is die stelling niet juist, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.26 tot en met 3.1.28 is overwogen. De enkele vermelding van de borgstellingsprovisie met de bedragen daarbij voor 2009 en 2010 in één de (vele) bijlagen bij de aangifte vennootschapsbelasting 2010 leidt niet tot een ander oordeel.

Voor zover eiseres (voor wat betreft de aanslagregeling 2010) stelt dat zij de garantiefees uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld in haar e-mailbericht van 25 april 2013, overweegt de rechtbank het volgende. Uit het verslag van de bespreking van 27 maart 2013 kan worden afgeleid dat partijen daarbij onder meer de aanslag 2010 aan de orde hebben gesteld, dat de handelwijze ten aanzien van de bonds daarbij ter sprake is gekomen, en dat is afgesproken dat eiseres daarop zal terugkomen met daarbij geplaatst de opmerking “zie ook punt 10”. Punt 10 van het verslag betreft de in 2012 afgesloten obligatielening waarbij onder meer opgemerkt wordt dat [bedrijf 2] garant staat, dat eiseres hiervoor een garantiefee betaalt, dat sprake is van crossgaranties en dat eiseres inzicht zal geven in de handelswijze rondom de bonds. In het e-mailbericht van 25 april 2013 wordt vervolgens door eiseres alleen melding gemaakt van de in 2012 afgesloten obligatielening en de daarbij behorende garantiefees en de wijze waarop die zijn bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus geen sprake van het uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde stellen van een voor de aanslag 2010 (of eerdere aanslagen) van belang zijnde aangelegenheid, zodat bij eiseres daarom niet de gerechtvaardigde indruk kan zijn ontstaan van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.

Verweerder heeft terecht en tot de juiste hoogte correcties aangebracht ter zake van de door eiseres op haar resultaat in mindering gebrachte garantiefees.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de factoring fee die eiseres in de onderscheiden jaren aan [bedrijf 4] heeft betaald als onzakelijk moet worden aangemerkt, zowel wat betreft het deel van de fee dat ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis, als het deel dat ziet op het gelopen risico (risicopremie). Gelet op het disproportionele verschil tussen de zakelijk te achten factoring fee en de betaalde factoring fee zijn [bedrijf 5] en [bedrijf 4] zich ervan bewust geweest dat een derde nooit bereid zou zijn geweest een risicopremie van jaarlijks gemiddeld € 2.500.000 en/of een fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen.

-

voor het jaar 2008 tot een correctie van (€ 4.184.973 - € 164.000 - € 0 =) € 4.020.973;

-

voor het jaar 2009 tot een correctie van (€ 4.344672 - € 164.000 - € 60.000 =) € 4.120.672;

-

voor het jaar 2010 tot een correctie van (€ 4.205.989 - € 164.000 - € 60.000 =) € 3.981.989.

De rechtbank overweegt als volgt. In het rapport van [bedrijf 7] uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [bedrijf 4] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijf 10] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [bedrijf 5] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

Vast staat dat het risico met betrekking tot de vorderingen op de zeer risicovolle debiteur [bedrijf 8] binnen een week na de totstandkoming van de RPA overeenkomst in 1999 met een beroep op artikel 7(d) is teruggelegd bij [bedrijf 5] . Vast staat dan ook dat de aan [bedrijf 4] in de onderhavige jaren betaalde premie van € 2.500.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille met uitzondering van [bedrijf 8] .

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf 10] bij het bepalen van de premie tot uitgangspunt heeft genomen dat de kredietverzekering dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis van de kredietverzekering, en [bedrijf 5] heeft in haar brief van 21 mei 2015 aan verweerder ook bevestigd dat [bedrijf 10] als voorwaarde voor het afsluiten van de verzekering heeft gesteld dat het gehele klantenportfolio zou worden verzekerd. In het licht hiervan is de enkele verklaring van [naam 19] van 10 juli 2020 dat het voor beide partijen duidelijk was dat de polis als gevolg van de toepasselijke ‘na-u-clausule’ effectief slechts dekking zou bieden voor [bedrijf 8] , onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de dekking beperkt was tot [bedrijf 8] . Bij beëindiging van de RPA overeenkomst zou [bedrijf 10] op grond van de tekst van de polis van de kredietverzekering immers voor de gehele debiteurenportefeuille kunnen worden aangesproken. Bovendien valt niet in te zien waarom een professionele verzekeraar als [bedrijf 10] enig risico zou nemen aangesproken te worden tot vergoeding van schade die bij de berekening van de premie buiten beschouwing is gebleven. Hieruit volgt dat de aan [bedrijf 10] betaalde premie van € 438.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille, inclusief debiteur [bedrijf 8] .

In het rapport van [bedrijf 7] uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [bedrijf 4] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables van klanten van [bedrijf 5] exclusief [bedrijf 8] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest dan dat. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [bedrijf 4] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [bedrijf 5] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het (na [bedrijf 8] ) nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [bedrijf 4] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [bedrijf 5] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn aan een verzekeraar een vergoeding te betalen voor het aanhouden van vermogen van een zodanige omvang als door [bedrijf 4] aangehouden voor het geval een schaderisico zich verwezenlijkt. Die omvang staat namelijk niet in verhouding tot de gelopen risico’s. De veel lagere aan [bedrijf 10] betaalde premie illustreert dat een onafhankelijke derde verzekeraar geen vermogenskosten tot deze omvang zal doorbelasten. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk dat de benodigde dekking voor het kredietrisico van [bedrijf 4] uitging boven de dekking die geboden werd onder de kredietverzekering van [bedrijf 10] .

Aangezien [bedrijf 5] zelf partij is bij de kredietverzekeringsovereenkomst met [bedrijf 10] biedt deze naar het oordeel van de rechtbank een goed handvat om te beoordelen of de door [bedrijf 5] aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee at arm’s length is waar het de risicovergoeding betreft. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijf 8] , terwijl hij dit risico inclusief [bedrijf 8] op de markt kan verzekeren voor € 438.000. Daarmee moet de aan [bedrijf 4] betaalde risicopremie en gelet op de zowel absoluut als relatief grote aandeel daarvan in de factoring fee daarmee ook de gehele factoring fee als onzakelijk worden gekwalificeerd.

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.16 en verder. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 4] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op de grote discrepantie tussen de aan [bedrijf 4] betaalde risicovergoeding en de aan [bedrijf 10] betaalde premie en daarmee ook tussen de totale aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 4] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [bedrijf 4] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Wel heeft verweerder zijn subsidiaire standpunt voor wat betreft de hoogte van de correcties aannemelijk gemaakt, gelet op het volgende.

Uit het memorandum van [bedrijf 7] van 10 oktober 1995 volgt dat [bedrijf 4] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [bedrijf 4] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [bedrijf 4] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [bedrijf 5] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [bedrijf 4] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [bedrijf 4] ten behoeve van [bedrijf 5] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [bedrijf 4] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden.

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslagen blijkens het controlerapport voorts gebaseerd op de door [bedrijf 4] in de [land 2] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [bedrijf 4] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [bedrijf 5] . Eiseres heeft over het door verweerder aan Nederland toegerekende deel van de factoringkosten van [bedrijf 4] niets opgemerkt. De rechtbank is van oordeel dat de correcties van verweerder kunnen worden gevolgd, aangezien deze zijn gebaseerd op deze kosten vermeerderd met een opslag van 6% conform het beleid van [bedrijf 4] voor routinematige dienstverlening. Aan het door eiseres tijdens de zitting van 1 oktober 2020 gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op de stelling van verweerder dat er sprake was van een afwijking van 1.000%, gaat de rechtbank voorbij, omdat die stelling geen rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank.

De conclusie is dat verweerder de factoring fees bij de navorderingsaanslagen terecht heeft gecorrigeerd tot bedragen van € 3.744.537 (2008) € 3.948.640 (2009) en € 3.820.998 (2010).

Ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de Awr verklaart de rechtbank, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Bij die bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

Partijen hebben voor wat betreft het geschil ter zake van de door eiseres aan [bedrijf 3] betaalde rente voornamelijk verwezen naar het geschil inzake de garantiefees voor wat betreft de invloed van impliciete garantie op de hoogte van de rente. Verweerder stelt en eiseres betwist dat bij het bepalen van de hoogte van de rente rekening had moeten worden gehouden met de afgeleide rating van eiseres, en niet met de stand-alone rating. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat voor de onderhavige jaren een te hoge opslag is berekend van 1,209%-punt. Dit percentage leidt hij af uit het gegeven dat [bedrijf 3] op 12 maart 2008 een obligatielening met een looptijd van 7 jaar heeft afgesloten met een rente van 5,875%. Eiseres voert aan dat de vergelijking met de obligatielening mank gaat, omdat de voorwaarden van de beide leningen niet vergelijkbaar zijn. De lening tussen [bedrijf 3] en eiseres kent een variabele rente die gebaseerd is op de EURIBOR en de obligatielening die verweerder noemt, heeft een vaste rente. Ook is de looptijd van beide leningen verschillend, zo vervolgt eiseres. Ook stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder niet beschikt over een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr ten aanzien van de rente [bedrijf 3] .

Voor wat betreft de beantwoording van de vraag of bij de hoogte van de door eiseres aan [bedrijf 3] te betalen rente rekening moet worden gehouden met implicit support van [bedrijf 2] , verwijst de rechtbank naar de overwegingen 3.1.8 tot en met 3.1.14 hiervoor. Daaruit volgt dat bij de bepaling van een at arm’s length rentevergoeding de door eiseres genoten impliciete garantie in aanmerking moet worden genomen en dat aangenomen moet worden dat eiseres ten tijde van het aangaan van de lening met [bedrijf 3] in mei 2008 een afgeleide creditrating had die overeen kwam met de creditrating van [bedrijf 2] . Aangezien eiseres dit niet heeft gedaan en zij de rentevergoeding heeft gebaseerd op haar stand-alone rating, voldoet de aan [bedrijf 3] betaalde rentevergoeding in de onderhavige jaren niet aan het arm’s length beginsel.

De door verweerder berekende en bij de navordering in aanmerking genomen at arm’s length rentevergoedingen zijn gebaseerd op een vergelijking met een door [bedrijf 3] uitgegeven obligatielening. Dat er verschillen zijn tussen de beide soorten leningen, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat geen goede vergelijking te maken valt voor wat betreft de rentevergoeding. Eiseres heeft tegenover de onderbouwing door verweerder slechts gesteld dat de vergelijking mank gaat en niet gemotiveerd wat de invloed op de at arm’s length te bepalen rentevergoedingen is van het verschil in looptijd en het feit dat de lening van eiseres een op de EURIBOR gebaseerde variabele rente kent en de obligatielening een vaste rente. Daarmee heeft eiseres de door verweerder gemotiveerde berekening van de at arm’s length rentevergoeding onvoldoende bestreden. Eiseres heeft de berekening van de gecorrigeerde rentevergoedingen aan de hand van een vermindering van 1,209%-punt op zichzelf verder ook niet bestreden. Aldus heeft verweerder de correcties van de rentevergoedingen naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd.

Ten aanzien van de bewustheid van de bevoordeling door eiseres van [bedrijf 3] , geldt het volgende. Gelet op hetgeen in 3.4.3 is overwogen, is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van te hoge rentevergoedingen aan [bedrijf 3] voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 3] . Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [bedrijf 3] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Dat eiseres en/of [bedrijf 3] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van de bevoordeling van [bedrijf 3] /benadeling van eiseres, is in dit kader niet van belang.

Eiseres stelt dat geen sprake is van een nieuw feit ten aanzien van de rente [bedrijf 3] en voert in dat kader aan dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan. Daarbij heeft zij verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd met betrekking tot de garantiefees.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften 2008, 2009 en 2010 (en de daarbij behorende bijlagen), niet in redelijkheid behoefde te twijfelen aan de juistheid van de in die aangiften opgenomen gegevens met betrekking tot de rente [bedrijf 3] . Er bestond ten aanzien van die gegevens in de aangiften van eiseres, gelet ook op de omvang van alle posten, een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat deze juist waren. De inhoud van de aangiften noopte derhalve niet tot het instellen van een nader onderzoek door verweerder. Deze conclusie wordt niet anders indien de aangiften worden bezien in onderling verband en in samenhang met de feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10 tot en met 1.3.13. De rechtbank overweegt daarbij het volgende.

De feiten die zijn opgenomen onder 1.3.10, 1.3.11 en 1.3.13 hebben geen betrekking op de aan [bedrijf 3] betaalde rentevergoeding, en deze feiten dragen er ook overigens niet aan bij dat verweerder in redelijkheid diende te twijfelen aan de juistheid van de aangiften ter zake van de rente [bedrijf 3] . Voor zover eiseres heeft gesteld dat verweerder tijdens een overleg op 20 juni 2008 (zie 1.3.12) niet de vraag aan de orde heeft gesteld of bij het bepalen van de rentetarieven bij groepsleningen rekening was gehouden met implicit support, vormt dat eveneens geen grond voor het aannemen van een ambtelijk verzuim ter zake van de rente [bedrijf 3] . De tot dan toe van eiseres verkregen informatie ter zake van de rente [bedrijf 3] bracht naar het oordeel van de rechtbank geen onderzoeksplicht voor verweerder mee, aangezien er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de door eiseres aangegeven en verstrekte gegevens ter zake van de rente juist waren.

Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen ambtelijk verzuim heeft begaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat hij over een nieuw feit beschikt als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Pas nadat de onderhavige aanslagen zijn opgelegd, is verweerder na het instellen van een boekenonderzoek vanaf 2014 gebleken dat bij het bepalen van de hoogte van de aan [bedrijf 3] betaalde rente geen rekening is gehouden met het feit dat eiseres impliciete garantie genoot.

De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat aan het vereiste van het nieuwe feit is voldaan.

Eiseres heeft betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd zijn met Europees recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging. De correcties zouden volgens eiseres niet hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres, zodat er sprake is van een (in beginsel) discriminatoire verrekenprijsaanpassing. In beginsel is deze gerechtvaardigd op grond van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, maar het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de belastingplichtige een realistische mogelijkheid heeft om aannemelijk te maken dat er commerciële redenen zijn voor het hanteren van een niet-arm’s length prijs. Eiseres betoogt dat uit het arrest Hornbach van het Hof van Justitie EU (HvJ) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven een commerciële reden kunnen zijn. Wetgeving zoals de onderhavige, die erin resulteert dat een verrekenprijsaanpassing alleen in een grensoverschrijdende situatie plaatsvindt, is dus strijdig met de vrijheid van vestiging als zij niet voorziet in een dergelijke tegenbewijsmogelijkheid. Aangezien de Nederlandse regelgeving niet voorziet in een voornoemde tegenbewijsmogelijkheid, dienen de onderhavige verrekenprijscorrecties alleen al daarom buiten aanmerking te blijven, zo vervolgt eiseres. Eiseres stelt dat al hetgeen zij in deze procedures heeft aangevoerd omtrent de motieven achter haar verrekenprijzen, geen andere conclusie toelaten dan dat zij daadwerkelijk commerciële - althans Europeesrechtelijk aanvaardbare - redenen had voor de betreffende transacties.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van strijd met het Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen. Uit het arrest van het HvJ volgt dat artikel 43 van het EG (thans artikel 49 van het VWEU) juncto artikel 48 van het EG (thans artikel 54 van het VWEU) in beginsel niet in de weg staan aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet Vpb. Die bepaling staat er ook niet aan in de weg dat eiseres zonder buitensporige administratieve moeite aannemelijk had kunnen maken dat de transacties ten aanzien van de factoring fees, de garantiefees en de rente [bedrijf 3] zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Eiseres heeft evenwel niet dergelijke commerciële redenen aangevoerd, ook niet indien rekening wordt gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Voor zover eiseres stelt dat uit het Hornbacharrest volgt dat aandeelhoudersmotieven op zich een commerciële reden kunnen zijn, berust die stelling naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van het arrest. Daarin wordt alleen aangegeven dat rekening gehouden moet worden met zakelijke redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met een niet-ingezeten vennootschap. Het gaat daarbij om het zakelijke belang van de [naam 24] bij het commerciële succes van de dochter, dat betrekking heeft op de verdeling van de winst en op een bepaalde verantwoordelijkheid voor de financiering van de onderneming van de dochter. Dergelijke redenen heeft eiseres echter niet aangevoerd.

Verweerder heeft eiseres voor het jaar 2010 een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67e van de Awr opgelegd van € 477.624. Verweerder heeft aan de boete ten grondslag gelegd dat eiseres bewust en daarmee (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste verrekenprijsmethode met betrekking tot de factoring fees heeft toegepast om een aanmerkelijk deel van haar winst aan Nederlandse belastingheffing te onttrekken. Verweerder wijst in dit verband op de winstniveaus van vergelijkbare ondernemingen, op door [bedrijf 5] aan een onafhankelijke verzekeraar ( [bedrijf 10] ) betaalde risicopremies, en op het vergelijkbaarheidsonderzoek dat ten grondslag ligt aan de [land 2] excess profit ruling waarvan eiseres op de hoogte was en die zij in haar verrekenprijsdocumentatie had behoren op te nemen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd. Zij heeft niet het oogmerk gehad een voordeel toe te kennen aan [bedrijf 4] , wat ook ongeloofwaardig is omdat de ontvangen factoring fees in [land 2] tegen het normale tarief werden belast. De aan [bedrijf 10] betaalde premie was juist hoger dan de aan [bedrijf 4] betaalde factoring fee en de gedragen risico’s zijn onvergelijkbaar. De strekking van de ruling is juist dat de factoring fees niet onzakelijk hoog waren en eiseres en haar gevoegde dochtermaatschappijen zijn op geen enkele manier betrokken geweest bij de totstandkoming van de ruling. Eiseres voert ten slotte aan dat zij is afgegaan op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en dit ook heeft mogen doen, en dat haar standpunt ten minste pleitbaar is.

Voorts dient bij de beoordeling tot uitgangspunt te worden genomen dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld niet uitsluit dat bij haar zelf (voorwaardelijk) opzet aanwezig is geweest. Wat in dit opzicht in het onderhavige geval redelijkerwijs van eiseres kon worden gevergd, hangt onder meer samen met haar hoedanigheid en haar kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten (vgl. HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

Indien een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, kan ter zake daarvan geen vergrijpboete als bedoeld in artikel 67e van de Awr worden opgelegd indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. In het geval een pleitbaar standpunt wordt ingenomen kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638; en zie ook HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

Het TP rapport van [bedrijf 7] uit 2008 waarop eiseres zich heeft gebaseerd, besteedt terecht aandacht aan de overeenkomsten en de verschillen tussen de RPA overeenkomst en de kredietverzekeringsovereenkomst van [bedrijf 10] , aangezien beide overeenkomsten zijn bedoeld voor het afdekken van de incassorisico’s van [bedrijf 5] . [bedrijf 5] is partij bij beide overeenkomsten en [bedrijf 10] is een onafhankelijke derde. Uit de tekst van de polis van de kredietverzekering van [bedrijf 10] blijkt dat deze dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille van [bedrijf 5] , en uit de brief van [bedrijf 5] aan verweerder van 21 mei 2015 blijkt dat eiseres dit wist. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, door de aan [bedrijf 4] betaalde, naar verhouding veel hogere factoring fees in de gegeven omstandigheden bij haar aangiften in aftrek te brengen, wist dat hierdoor te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven. Van toerekening van opzet is hierbij geen sprake, zodat de rechtbank aan hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd, voorbij gaat. Van een pleitbaar standpunt is dus evenmin sprake. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde boete in beginsel passend en geboden. Wel is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval is overschreden, gelet op de aankondiging van de boete in het conceptcontrolerapport van 7 april 2016 (vgl. HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boete (€ 477.624) zal daarom worden verminderd met € 20.000 (vgl. gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).

Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn ter zake van de jaren waarin boetes zijn opgelegd. Dat betreft voor wat betreft deze uitspraak het jaar 2010 en voor wat betreft de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 18/2499 tot en met 18/2501 de jaren 2012 en 2013, waarin de rechtbank eveneens heden uitspraak doet. Deze drie zaken zijn in beroep als samenhangend te beschouwen voor wat betreft het verzoek om immateriële schadevergoeding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. Nu sprake is van samenhangende zaken, wordt per fase van de procedure voor de zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd (vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:540 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252). De rechtbank gaat daarbij voor de aanvang van de termijn uit van het eerst ontvangen bezwaarschrift. Voor zover eiseres van bovenstaande uitgangspunten is afgeweken bij haar verzoek, ziet de rechtbank geen reden om haar daarin te volgen.

De rechtbank ziet uitsluitend in de toekenning van een immateriële schadevergoeding aanleiding voor een proceskostenvergoeding. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.597,25 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 2,5 punten voor het verschijnen ter zitting (vier maal) met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 0,5 nu de proceskostenvergoeding uitsluitend wordt toegekend vanwege de immateriële schadevergoeding). Verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) zullen beide de helft van de proceskosten dienen te vergoeden (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.14.2). Hetzelfde heeft te gelden voor de vergoeding van het griffierecht.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.