Rechtbank Noord-Holland, 17-01-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:4267, HAA 20/4031, HAA 20/4032 en HAA 20/4033

1. Eiser heeft een aanmerkelijk belang in [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ). Daarnaast is hij voor 50% eigenaar van een bedrijfspand aan de [het pand] (het pand). De andere eigenaar van het pand en van de aandelen in [bedrijf 1] is de heer [naam 4] . In het pand wordt een paaldansclubonderneming uitgeoefend.

2. De paaldansclubonderneming was zeer winstgevend en werd tot in 2006 uitgeoefend in [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 2] ), een in fiscale eenheid gevoegde 100% dochtervennootschap van [bedrijf 1] . [bedrijf 2] huurde het pand van haar indirect aandeelhouders, eiser en [naam 4] . In 2007 bedroeg de huurprijs voor het pand € 72.822 per jaar. In een tussen eiser en de inspecteur gesloten vaststellingsovereenkomst van 29 november 2012 is deze huurprijs als zakelijk aangemerkt.

3. Op 28 september 2006 is de paaldansclubonderneming voor € 500.000 verkocht aan een niet gelieerde vennootschap [bedrijf 3] B.V. ( [bedrijf 3] ). Bij de verkoop is overeengekomen dat [bedrijf 2] het pand zou gaan (onder)verhuren aan [bedrijf 3] . Daartoe is op 27 september 2006 een huurovereenkomst gesloten tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . De huurovereenkomst is aangegaan per mei 2007 voor 10 jaar met stilzwijgende verlenging. De huursom bedroeg toen ongeveer € 650.000 per jaar.

4. Op 1 juni 2008 zijn de aandelen [bedrijf 2] door [bedrijf 1] verkocht aan een derde, [bedrijf 4] B.V. ( [bedrijf 4] ). Op grond van artikel 2.1 van de koopovereenkomst bestaat de koopprijs uit een vast bedrag van € 30.000, te vermeerderen met een jaarlijkse "Earn Out", bestaande uit 94% van de door [bedrijf 2] over tien boekjaren gerealiseerde nettowinst.

5. Op 16 december 2009 hebben eiser en [naam 4] de verhuur van hun pand aan [bedrijf 2] opgezegd met ingang van 1 januari 2011. Per 1 januari 2011 nemen zij de onderhuurovereenkomst van [bedrijf 2] aan [bedrijf 3] over en verhuren zij het pand rechtstreeks aan [bedrijf 3] .

6. Partijen hebben in voorgaande jaren geprocedeerd over de vraag of in de door [bedrijf 3] betaalde huurbedragen van € 650.000 per jaar (uitgestelde) betalingen voor goodwill zijn begrepen. Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat de door [bedrijf 3] betaalde huur onzakelijk hoog was en de koopprijs voor de onderneming onzakelijk laag. Het Hof heeft de jaarlijkse huursom in goede justitie vastgesteld op € 150.000. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat hieruit volgt dat in de overeengekomen jaarlijkse huur van ongeveer € 650.000 een goodwillcomponent van € 500.000 ter zake van de verkoop van de onderneming is begrepen. De contante waarde van de per 31 december 2007 nog te ontvangen goodwillbetalingen is door het Hof vastgesteld op € 3.389.067. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat goed koopmansgebruik uitstel van winstneming van dit bedrag, dat in feite betrekking heeft op de koopsom die in termijnen wordt betaald, niet toestaat en heeft het vermelde bedrag gerekend tot de winst van [bedrijf 1] van het jaar 2007 (Gerechtshof Amsterdam 12 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3106). De Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten (Hoge Raad 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3075).

7. Partijen zijn ook over de aan eiser opgelegde aanslagen ib/pvv van de jaren 2011 en 2012 aan het procederen. Het cassatieberoep is nog aanhangig. De stand van zaken is dat het gerechtshof Amsterdam op 10 november 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3784, als volgt heeft geoordeeld:

8. Eiser heeft in de onderhavige jaren zijn aandeel in de waarde van het pand opgenomen in box 3 (het inkomen uit sparen en beleggen). Er is geen box 2 inkomen (uit aanmerkelijk belang) in de aangifte opgenomen. De aangifte ib/pvv voor het jaar 2013 is gedaan op 30 april 2015 en voor het jaar 2014 was dat op 29 april 2015.

9. De aanslagen ib/pvv voor de jaren 2013 en 2014 zijn conform de ingediende aangiften geautomatiseerd opgelegd op 22 maart 2017 en 30 maart 2017.

10. De aangifte ib/pvv 2015 is gedaan op 21 april 2017. Bij het regelen van de aanslag ib/pvv 2015 (dagtekening 8 november 2019) ontdekte de inspecteur dat het systeem al aanslagen 2013 en 2014 conform de ingediende aangiften had opgelegd. Bij brief van 1 november 2019 maakt verweerder aan eiser kenbaar dat bij het regelen van de aangifte ib/pvv 2015 van de aangifte is afgeweken. Als reden is vermeld dat op grond van de hierboven genoemde uitspraken in de zaken van eiser over eerdere jaren een deel van de huurinkomsten als goodwill moet worden beschouwd en als vermomde uitdeling van [bedrijf 1] aan eiser wordt aangemerkt. De aanslag ib/pvv voor het jaar 2015 is opgelegd op 9 december 2019.

11. Bij brief van 10 december 2019 wordt een navordering over de jaren 2013 en 2014 aangekondigd met dezelfde redenen als waarom voor 2015 van de aangifte is afgeweken. De navorderingsaanslagen over de jaren 2013 en 2014 zijn opgelegd op 25 januari 2020.

12. Eiser heeft op 20 juli 2020 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar voor alle drie de jaren. Het beroepschrift is gemotiveerd en beslaat zes bladzijden en vier bijlagen, te weten (1) de uitspraken op bezwaar, (2) een verzoek om ambtshalve vermindering en prorogatie voor het jaar 2014, (3) een analyse van een huurrechtspecialist van 27 mei 2015 en (4) een aangepaste huurprijs.

13. Op 14 september 2020 heeft de rechtbank verweerder bericht over het ingestelde beroep. Op 16 september 2020 heeft de rechtbank verweerder verzocht om binnen vier weken na de datum van de verzending van de brief de stukken in te dienen die betrekking hebben op deze zaak en een verweerschrift. In deze brief staat “Bij het uitblijven een reactie zal de rechtbank de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen”.Binnen deze termijn is geen reactie of stuk van verweerder ontvangen.

14. Op 22 augustus 2022 heeft de rechtbank partijen uitgenodigd voor de zitting op 6 december 2022.

15. Op 16 september 2022 heeft de rechtbank naar het e-mailadres van de behandelend inspecteur [naam 2] het volgende bericht gestuurd:

16. Van de heer [naam 2] is hierop geen reactie ontvangen. Op 28 september 2022 heeft de rechtbank tevergeefs geprobeerd om per telefoon contact te krijgen met [naam 2] en heeft hem een e-mail gestuurd met het verzoek om te antwoorden op de berichten van de rechtbank. Op 29 september 2022 is van de heer [naam 2] de volgende reactie per e-mail ontvangen:

17. Op de door de heer [naam 2] genoemde datum van 15 oktober 2022 zijn het verweerschrift en de dossierstukken in de zaken van eiser niet ontvangen. Op 20 oktober 2022 stuurt de rechtbank de behandelend inspecteur een e-mail waarin staat:

18. Op vrijdag 21 oktober 2022 reageert [naam 2] als volgt:

19. Op de door de heer [naam 2] genoemde dinsdag 25 oktober 2022 zijn het verweerschrift en de dossierstukken in de zaken van eiser niet ontvangen. In elk geval op 4 november 2022, 8 november 2022 en 9 november 2022 is telefonisch en per e-mail tevergeefs geprobeerd om contact met hem te krijgen. Op 9 november 2022 heeft de rechtbank de volgende brief aan de heer [naam 2] gestuurd:

20. Op 10 november 2022 stuurt de heer [naam 2] een e-mail aan de rechtbank:

21. De rechtbank heeft hierop gereageerd door te verwijzen naar de inhoud van de brief van 9 november 2022. Op de door de heer [naam 2] genoemde dag “morgen” 11 november 2022 zijn het verweerschrift en de dossierstukken in de zaken van eiser niet ontvangen.

22. Op vrijdag 25 november 2022, de dag waarop er nog tien dagen resteren tot de zitting van 6 december 2022 zijn het verweerschrift en de dossierstukken in de zaken van eiser niet ontvangen.

23. Op zaterdag 26 november 2022 om 0:00 uur ontvangt de rechtbank per e-mail het verweerschrift in de zaken van eiser. Het verweerschrift beslaat negen pagina’s. De gemachtigde van eiser is op de e-mail ingekopieerd. In de e-mail staat:

24. De lijst van bijlagen bij het verweerschrift luidt als volgt:

25. De stukken A tot en met C en 1 tot en met 9 zijn op maandag 28 november 2022 in twee afzonderlijke e-mails ontvangen. De stukken D en E zijn dinsdag 29 november 2022 per e-mail ontvangen. De gemachtigde van eiser is op de e-mails ingekopieerd. De stukken zijn ook per post aan de rechtbank verzonden.

26. Op dinsdag 28 november 2022 heeft de rechtbank een e-mail ontvangen met een brief van de gemachtigde van eiser, waarin zij schrijft dat ze op maandag 28 november 2022 het verweerschrift in haar mailbox heeft aangetroffen en in de loop van de ochtend ook nog gedingstukken. Aangezien gemachtigde constateerde dat de aanslagen ib/pvv 2013 en 2014 (van 22 en 30 maart 2017) bij de gedingstukken ontbraken heeft zij deze aan de rechtbank nagezonden. Daarbij is toegelicht dat het toezenden van deze twee aanslagen aan de rechtbank weliswaar binnen de termijn van artikel 8:58 Awb is, maar dat de inspecteur “dermate lang [heeft] gewacht met het indienen van het verweerschrift en (een gedeelte van) de op de zaak betrekking hebbende stukken dat hij deze “tijdnood” heeft veroorzaakt.”

27. De rechtbank heeft op 29 november 2022 een kopie van deze brief aan verweerder gezonden. Daarop is geen reactie gekomen.

28. Ten aanzien van de omvang het geschil is het volgende ter zitting bij de rechtbank komen vast te staan:

-

De navorderingsaanslagen ib/pvv over de jaren 2013 en 2014 zullen door de Belastingdienst worden vernietigd. Het beroep is reeds hierom gegrond. Hierop heeft eiser het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding laten vallen en het verzoek om een forfaitaire vergoeding van proceskosten gehandhaafd.

-

Het verzoek om ambtshalve vermindering dat op het jaar 2014 ziet, vervalt ook reeds omdat de navorderingsaanslag vernietigd wordt. Partijen hadden al afgesproken om te proberen dit buiten de zitting op te lossen.

-

De dwangsombeschikking voor het niet tijdig beslissen op het bezwaar voor de jaren 2013 en 2014 is genomen, de dwangsom is uitbetaald en is in deze zaak dus ook niet in geschil.

29. Het geschil beperkt zich nog tot de vraag of in de aanslag ib/pvv voor het jaar 2015 terecht een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 250.000 in aanmerking is genomen.

30. Eiser stelt dat geen verkapte dividenduitkering aan eiser is gedaan. Er is geen sprake van fraus legis en de feiten kunnen niet geherkwalificeerd worden zoals verweerder wil. De feiten hebben reële betekenis en er zijn derden bij betrokken. De huurrechtdeskundige heeft ingeschat dat voor [bedrijf 2] het juridisch aanvechten van de huurbeëindiging geen grote kans van slagen heeft. [bedrijf 1] was geen aandeelhouder meer van [bedrijf 2] en had dus hoe dan ook niets kunnen doen. [bedrijf 1] heeft zich geen voordeel laten ontgaan. Indien wel door alle handelingen zou moeten worden heen gekeken en er wel een vooropgezet plan zou zijn, dan valt er in het jaar 2015 niets te belasten, maar is het voordeel in 2008 genoten, namelijk toen [bedrijf 1] de aandelen [bedrijf 2] verkocht en haar zeggenschap verloor. Omkering van de bewijslast is niet aan de orde, omdat er geen bewustheid bij eiser was van het doen van een verkeerde aangifte.

31. Verweerder stelt dat een verkapte dividenduitkering aan eiser is gedaan. [bedrijf 1] heeft zich het niet zakelijk geachte deel van de huur laten ontgaan door [bedrijf 2] tegen een earn out te verkopen, vervolgens de verhuur aan [bedrijf 2] eenzijdig op te zeggen en deze in privé over te nemen. Hierdoor is [bedrijf 1] verarmd en zijn de aandeelhouders verrijkt met zo een groot bedrag dat zij zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn. Deze uitkering vindt ieder jaar bij het door eiser ontvangen van de als huur vermomde gelden plaats en er is in het jaar 2015 een bedrag van € 250.000 ontvangen en belast. Vanwege deze bewustheid dat dit bedrag niet werd aangegeven, is ook niet de vereiste aangifte gedaan zodat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Het complex is dermate ongebruikelijk dat reeds op die grond de bewijslast bij eiser moet komen te liggen (zonder verzwaring).

32. Op de zitting bij de rechtbank is met beide partijen gesproken over het indienen van de stukken door verweerder en is besproken welke gevolgen aan het niet nakomen van de procesrechtelijke verplichtingen verbonden kunnen worden (Hoge Raad 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:740). Verweerder heeft erkend dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingediend en dat hij met het overleggen van de gedingstukken en het sturen van het door de rechtbank gevraagde verweerschrift (veel) te laat was. De gemachtigde van eiser en de betrokken medewerkers en rechters bij de rechtbank hebben hiervan bij het voorbereiden van de zaak last gehad. De betrokken inspecteur heeft weliswaar sinds maart 2022 last gehad van ziekte met langdurige en voortdurende effecten, maar de zaak liep al sinds 2020 en bovendien had hij na maart 2022 voor vervanging door een collega kunnen zorgen. De inspecteur heeft ook gezegd dat hij de gang van zaken heel vervelend vindt en dat hij begrijpt dat dit de goede procesorde heeft verstoord. Verder heeft de inspecteur de standpunten die hij voor het eerst in zijn verweerschrift heeft ingenomen (het standpunt van kade trouw en van de kenbare fout voor navordering) ter zitting ingetrokken met als gevolg dat beide navorderingsaanslagen vernietigd zullen worden. De rechtbank is van oordeel dat het niet nakomen van de verplichtingen hiermee genoegzaam erkend is, sluit zich aan bij de door verweerder hieraan verbonden consequenties en zal er verder geen gevolgen aan verbinden (artikel 8:42, artikel 8:45, artikel 8:31 en artikel 8:58 Awb).

33. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van uitdeling van winst wanneer een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt (bevoordeling) als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of ander goed, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, mits zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van die vermogensverschuiving bewust zijn geweest (dubbele bewustheid). De bewijslast hiervoor ligt bij een normale bewijslastverdeling bij de inspecteur.

34. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat sprake is van een uitdeling. De rechtbank komt tot dit oordeel, net zoals zij deed in de procedure die gevoerd wordt over de jaren 2011 en 2012. De rechtbank volgt daarbij het in hoger beroep door het gerechtshof Amsterdam gegeven oordeel en de gronden waarop dat berust (zie ook onder punt 7 van deze uitspraak). De feiten en omstandigheden liggen namelijk voor het onderhavige jaar 2015 niet wezenlijk anders.

35. Eiser heeft samen met [naam 4] de huurverhoudingen zo gewijzigd dat zij voor de verhuur van het zelfde pand in hun eigendom niet langer € 72.822 per jaar ontvingen, maar € 650.000 (inclusief goodwill, zie Hoge Raad 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3075, BNB 2018/40). De omvang van de earn out die [bedrijf 1] ontving is door het wegvallen van de door [bedrijf 3] als huur betaalde bedragen feitelijk te verwaarlozen geworden. Hierdoor heeft [bedrijf 1] (als moedervennootschap van [bedrijf 2] ) de hieruit voortvloeiende inkomsten prijsgegeven ten gunste van eiser en [naam 4] , haar aandeelhouders.

36. Door eiser is daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat dit uit zakelijke motieven is gebeurd. De omstandigheid dat het pand gehuurd werd door een derde ( [bedrijf 3] ) en dat die derde € 650.000 betaalde, maakt immers de verschuiving van de geldstroom die van die derde afkomstig was van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] naar eiser en [naam 4] in privé nog net zo onzakelijk. Ook de omstandigheid dat de huurrechtdeskundige heeft gevonden dat [bedrijf 4] en [bedrijf 2] de opzegging van de huur niet kansrijk zouden kunnen bestrijden doet daar dus niet aan af. Het waren immers de aandeelhouders die het in hun macht hadden om deze huurovereenkomst zonder vergoeding te beëindigen en aan henzelf te doen toekomen. Datzelfde geldt dus voor de omstandigheid dat [bedrijf 2] op dat moment al verkocht was en in die zin een derde was toen de huur werd beëindigd. Dit alles heeft alleen maar kunnen plaatsvinden omdat eiser en [naam 4] het in hun macht hadden om de gelden een andere route te geven, zodat ze niet bij [bedrijf 1] terecht kwamen, maar bij henzelf in privé.

37. Naar het oordeel van de rechtbank zijn zowel [bedrijf 1] alsook eiser zich van de bevoordeling bewust geweest. Immers, eiser hield samen met [naam 4] de aandelen in [bedrijf 1] en was tevens samen met [naam 4] eigenaar van het pand. Eiser had dus samen met [naam 4] een beslissende invloed op de beëindiging en totstandkoming van de huurovereenkomst, op de met de verhuur verbonden huurinkomsten en de gevolgen daarvan voor de earn out-regeling. Met andere woorden, [bedrijf 1] en haar aandeelhouders eiser en [naam 4] hadden het in de hand de geldstroom te verleggen van de holding naar privé.

38. Ook wat betreft het tijdstip waarop de uitdeling als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang belast wordt, volgt de rechtbank de eerdere oordelen. Deze voordelen worden op grond van artikel 4.43, lid 1, Wet IB 2001, geacht te zijn genoten op het moment waarop zij zijn ontvangen. Het is niet in geschil dat de als vergoeding voor goodwill aan te merken huurbedragen jaarlijks door eiser worden ontvangen, zodat het voordeel van € 250.000 in 2015 door eiser is genoten en bij hem moet worden belast. Eiser heeft aangevoerd dat de belastingheffing in 2008 moet plaatsvinden, maar de rechtbank volgt dat standpunt niet. Het blijft immers zo dat de bedragen steeds jaarlijks worden ontvangen en dat ze niet eerder vorderbaar of inbaar zijn (of dat een van de andere in artikel 4.43 Wet IB 2001 beschreven situaties van toepassing is).

39. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de aan eiser opgelegde aanslag ib/pvv voor het jaar 2015 in stand zal blijven.

40. Aangezien naar het oordeel van de rechtbank de uitdeling in het jaar 2015 met de normale bewijslastverdeling aannemelijk is gemaakt, komt zij niet toe aan de beantwoording van de vraag of de bewijslast moet worden omgekeerd (of omgekeerd en verzwaard).

41. Tegen de beschikkingen belastingrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd, zodat zij het lot van de belastingaanslagen delen. De beschikkingen voor de jaren 2013 en 2014 dienen te worden vernietigd en de beschikking voor het jaar 2015 dient in stand te blijven.

42. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank overweegt dat voor een dergelijke vergoeding aanleiding is als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat het bezwaarschrift is ingediend uitspraak doet. Daarbij geldt voor de bezwaarfase een redelijke termijn van een half jaar en voor de beroepsfase van anderhalf jaar. Wordt de redelijke termijn overschreden dan heeft de belanghebbende recht op een schadevergoeding van € 500 per halfjaar. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de zaken gezamenlijk zijn behandeld en beslist.

43. Het eerste bezwaarschrift is ontvangen op 9 december 2019 en de rechtbank doet uitspraak op 17 januari 2023. Deze termijn is dus overschreden met (afgerond) veertien maanden (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252 en Hoge Raad 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:154). Gelet hierop bedraagt de immateriële schadevergoeding in deze zaken in totaal € 1.500. Op 24 juni 2020 is de laatste uitspraak op het bezwaar gedaan. De redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar is daarmee met één maand overschreden en de termijn voor de behandeling van het beroep met dertien maanden. De schadevergoeding komt daarom voor 1/14 deel, oftewel € 107 voor rekening van verweerder en voor 13/14 deel, oftewel € 1.393, voor rekening van de Staat (minister van Justitie en Veiligheid).

44. Omdat het beroep in de zaken over 2013 en 2014 gegrond is, bestaat aanleiding om verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep te veroordelen. Daarbij leidt het recht op vergoeding van immateriële schade tot vergoeding van de proceskosten in beroep in alle zaken. De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.970 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1 voor het gemiddelde gewicht van de zaken en voor de samenhang). Er is sprake van (nagenoeg) gelijktijdige behandeling van de zaken en de werkzaamheden in de zaken konden nagenoeg identiek zijn. Ook dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 48 te vergoeden.