NTFR 2006/1373 - Reactie op de opinie van mevrouw mr. M.J. Hoogeveen in NTFR 2006/1306

Reactie op de opinie van mevrouw mr. M.J. Hoogeveen in NTFR 2006/1306.

Deze weken heb ik een student begeleid bij zijn scriptie over art. 10 SW 1956. Een van zijn conclusies was dat bij een eventuele herziening van de Successiewet art. 10 dient te blijven als een ‘karakteristieke bepaling‘ van deze wet.

Wat hiervan zij, deze fictief erfrechtelijke verkrijging houdt inderdaad de gemoederen bezig.

Ik geef een paar voorbeelden.

Op mijn kantoor komen voor advies belastingadviseurs die stevig bakkeleien over het antwoord op de vraag of art. 10 SW 1956 van toepassing is als de ouder het vruchtgebruik koopt van het huis van het kind.

De een betoogt dat het huis nooit tot het vermogen van de ouder heeft behoord en de fictie dus niet van toepassing is. De ander heeft echter gelijk als hij opmerkt dat de koopsom voor het vruchtgebruik wèl uit het vermogen van de (toekomstige) erflater is verdwenen.

Art. 10 SW 1956 is van toepassing. Het gaat het kader van deze bijdrage te buiten om uiteen te zetten wat het kind voor die fictieve verkrijging als opoffering mag aftrekken.

Schuldigerkenning uit vrijgevigheid door de ouder aan het kind komt veelvuldig voor. Er moet wel rente worden betaald, anders is de fictie van art. 10 SW 1956 van toepassing en is de constructie voor de Successiewet zonder effect. Vraag is welke rente, hoeveel moet worden betaald? Een specialistenteam van de Belastingdienst bericht een notaris dat deze rente 6% moet bedragen, gelet op art. 10 Uitv.besl. SW.

Ik reageer met een bijdrage in het maandblad FBN Fiscale Berichten voor het Notariaat 2005, nr. 63: ‘Schuldigerkenning vereist 6%? Echt niet!‘ Hierop reageert collega Verstraaten in hetzelfde maandblad (2006, nr. 7) met een bijdrage onder de titel: ‘Die rente moet 6% zijn. Zeker weten!‘.

Smullen is dat!

Ik heb het Ministerie van Financiën om uitsluitsel gevraagd (FBN 2006, nr. 7 naschrift).

Thans ligt (eindelijk) bij de Hoge Raad de vraag of de onderhavige fictie van toepassing is ingeval het kind een woning van de ouder heeft gekocht, maar aan die koopovereenkomst pas bij het overlijden van de ouder uitvoering is gegeven.

De staatssecretaris van Financiën (25 augustus 1980, BNB 1981/333) heeft lang geleden aangegeven dat dat naar zijn mening het geval is, maar daarover kan anders worden gedacht. Hof Amsterdam (21 maart 2006, NTFR 2006/1127) en Rechtbank Breda (21 april 2006, NTFR 2006/754) oordeelden dat de fictie niet werkt, nu niet is voldaan aan de eis dat er sprake is van een bedongen genotsrecht.

Werkelijk, de fictie van art. 10 SW 1956 houdt ons levend in die dode belasting!

En dan de opinie in dit tijdschrift twee weken geleden van mevrouw mr. M.J. Hoogeveen (2006/1306) dat een quasi–wettelijke verdeling niet art. 10 SW 1956–proof is! Weliswaar staat een vraagteken in het kopje, maar de teneur is niet mis te verstaan. Ik kan vertellen dat de notariële praktijk die de quasi–wettelijke verdeling in testamenten heeft opgenomen, door het lezen van de opinie van mevrouw Hoogeveen ernstig verontrust raakt. Een nieuwe aanleiding derhalve om over deze fictie te schrijven.

Art. 10 SW 1956 ziet op de situatie dat door een rechtshandeling bij leven van de toekomstige erflater een vermogensbestanddeel in volle eigendom wordt omgezet in een niet–vererfbaar genotsrecht (het genotsrecht eindigt bij het overlijden van de erflater), waardoor de toekomstige nalatenschap wordt verkleind.

In het geval waarin de langstlevende de bevoegdheid krijgt de nalatenschap te verdelen op dezelfde wijze als bij een wettelijke verdeling zou zijn geschied, dan kom je, ondanks alle argumenten die mevrouw Hoogeveen noemt, niet aan de toepassing van art. 10 SW 1956 toe, omdat bij die rechtshandeling geen vermogensrecht van de langstlevende is omgezet in een genotsrecht waardoor de toekomstige nalatenschap wordt verkleind.

Anders gezegd: door de verdeling van de nalatenschap van de eerststervende (de rechtshandeling) is de nalatenschap van de langstlevende niet kleiner dan die zou zijn geweest zonder de rechtshandeling.

Nog weer anders, nu met cijfers. De nalatenschap bedraagt € 300.000. Erfgenamen zijn, ieder voor een gelijk deel, de langstlevende echtgenoot en twee kinderen. Ieder van de erfgenamen heeft recht op een onverdeeld aandeel in de boedel met een waarde van € 100.000. De langstlevende komt op basis van de in het testament opgenomen quasi–wettelijke verdeling met de kinderen overeen dat de langstlevende alle goederen en schulden uit de nalatenschap verkrijgt, onder de verplichting aan ieder van de kinderen wegens overbedeling schuldig te erkennen een bedrag van € 100.000. Bijzonderheid is dat over de overbedelingsschuld tijdens het leven van de langstlevende geen rente wordt betaald. In de zin van de Successiewet verkrijgt de langstlevende aldus een genotsrecht, dat eindigt bij de betaling van de rente na het overlijden van de langstlevende.

Bij deze wijze van verdeling van de nalatenschap gaat er niets ten laste van het vermogen van de langstlevende. Immers, de langstlevende echtgenoot had recht op een aandeel met een waarde van € 100.000 in volle eigendom, en heeft bij het overlijden nog steeds het vermogen van € 100.000 in volle eigendom (€ 300.000 minus twee keer een schuld van € 100.000; n.b. het genotsrecht is bij het overlijden teniet gegaan).

De bestaansgrond voor de fictie – de fiscus een handje helpen tegen een geconstrueerde verkleining van de nalatenschap door omzetting van eigendom in genotsrecht – is er niet, want de nalatenschap is niet verkleind.

Het was even schrikken, maar de opinie is gebaseerd op een misverstand.