NTFR 2010/2345 - Komende aanpassingen van het bestuursprocesrecht

De regels over het bestuursrechtelijke hoger beroep zijn te vinden in een aantal bijzondere wetten. Voor het belastingrecht is dat de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Omdat die regels grote overeenkomst vertonen, lenen zij zich zonder meer voor concentratie in de Awb. Dat komt de overzichtelijkheid en kenbaarheid ten goede (MvT, p. 7). In de nieuwe systematiek heeft hoofdstuk 8 Awb betrekking op alle bestuursrechters die in feitelijke aanleg oordelen en niet meer alleen op de rechtbank. Het nieuwe opschrift van dat hoofdstuk luidt dan ook: ‘Bijzondere bepalingen over beroep en hoger beroep bij de bestuursrechter’. De bepalingen die specifiek betrekking hebben op het hoger beroep, worden bijna alle ondergebracht in een aparte titel. Daarmee komen de bepalingen over het hoger beroep in belastingzaken in afdeling 3, hoofdstuk V (‘Bezwaar en beroep’), AWR te vervallen.

De enige AWR-bepalingen die gehandhaafd blijven, zijn art. 27h, lid 1 (over wie waartegen hoger beroep kan instellen) en twee bepalingen waarin een aantal andere AWR-bepalingen van overeenkomstige toepassing worden verklaard (thans art. 27h, lid 4, en art. 27j, lid 2). Een voor het belastingprocesrecht nieuwe – en nuttige – bepaling is het voorgestelde art. 8:118 Awb over intrekking van het hoger beroep. Zo komt een belastingplichtige op grond van lid 1 van dat artikel in aanmerking voor een proceskostenvergoeding bij intrekking van het hoger beroep door de inspecteur. Deze kwestie heeft door het ontbreken van een AWR-bepaling op dat punt tot enkele fiscale procedures geleid. De einduitkomst was overigens dezelfde als wanneer art. 8:118 Awb al van toepassing zou zijn geweest (HR 20 november 2009, nr. 08/03520, NTFR 2009/2568, BNB 2010/16).

Nieuw voor het algemene bestuursprocesrecht zijn de voorgestelde bepalingen over incidenteel hoger beroep (art. 8:110-112 Awb). In het fiscale procesrecht kunnen partijen sinds 1 januari 2005 incidenteel hoger beroep instellen (art. 27m AWR). Nu acht de wetgever de tijd gekomen die mogelijkheid voor het gehele bestuursrecht in te voeren. De voorgestelde regeling is uitvoeriger dan die van art. 27m AWR. De kern ervan is art. 8:110 Awb. Alleen degene die (principaal) hoger beroep had kunnen instellen, kan incidenteel hoger beroep instellen. Hiervoor gelden in beginsel dezelfde voorschriften als voor het instellen van principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep moet worden ingesteld binnen zes weken na toezending van de gronden van het hoger beroep. Nu bepaalt art. 27m, lid 1, AWR dat een partij dat ‘bij haar verweerschrift’ moet doen. De andere regels van art. 8:110 komen overeen met die van art. 27m of met de huidige praktijk (zo bepaalt art. 8:110, lid 5, Awb dat voor het instellen van incidenteel hoger beroep geen griffierecht is verschuldigd). Art. 8:111 en 8:112 Awb bevatten aanvullende regels. Art. 8:112 (over voorwaardelijk incidenteel hoger beroep) sluit aan bij de jurisprudentie van de belastingrechter. Art. 8:111 doet dat ook maar gaat deels verder. Lid 1 bepaalt dat niet-ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep geen gevolgen heeft voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep. Een eenmaal ingesteld incidenteel appel is een zelfstandig rechtsmiddel dat op zijn eigen merites moet worden beoordeeld, aldus de memorie van toelichting (p. 65). De voorgestelde regel gaat verder dan de jurisprudentie van de (belastingkamer van de) Hoge Raad. Deze acht het incidentele beroep niet-ontvankelijk wanneer het principaal beroep niet-ontvankelijk is omdat niet tijdig beroep is ingesteld, omdat het griffierecht niet tijdig is betaald of omdat het principaal beroep is ingesteld door een onbevoegde (HR 10 augustus 2001, nr. 35.618, NTFR 2001/1228, BNB 2001/377 inzake incidenteel beroep in cassatie; deze regel geldt, naar men aanneemt, ook voor het incidenteel hoger beroep (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 251, nr. 3, p. 30-31)). De voorgestelde regel lijkt mij geen verslechtering. Nog een algemene opmerking: er bestaat inmiddels enige fiscale jurisprudentie en literatuur over het incidenteel hoger beroep, ook en met name over de omvang ervan. In de memorie van toelichting wordt daarvan geen melding gemaakt. Het ligt naar mijn mening in de rede die jurisprudentie en literatuur tijdens de verdere parlementaire behandeling in de beschouwingen te betrekken, temeer nu het fiscale procesrecht op dat punt als een soort proeftuin voor het algemene bestuursprocesrecht fungeert.

Onder het kopje ‘Naar een slagvaardiger bestuursprocesrecht’ komen verschillende maatregelen ter sprake die gericht zijn op een effectievere geschillenbeslechting (MvT, p. 9-25). Als we met ‘slagvaardig’ bedoelen dat het procesrecht de bestuursrechter zoveel mogelijk in staat moet stellen binnen een redelijke termijn definitief te beslissen (MvT, p. 10), dekt de vlag de lading niet altijd even goed. Zo wordt onder dat kopje ook de regeling van het incidenteel hoger beroep (zie hierboven) besproken. Hetzelfde geldt voor het voorgestelde relativiteitsvereiste. Naar analogie van de relativiteitseis bij de actie uit onrechtmatige daad (art. 6:163 BW) houdt die eis in dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt wegens schending van een regel die of een beginsel dat kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept (art. 8:69a Awb). Zoals de ondernemer doet die uit vrees voor daling van zijn omzet/winst opkomt tegen een bouwvergunning voor een supermarkt die niet in de buurt ligt, met het argument dat realisering van het bouwplan tot verslechtering van de luchtkwaliteit aldaar leidt (MvT, p. 18). Het belang van de voorgestelde bepaling voor het belastingrecht lijkt beperkt. Aan zo’n bepaling bestaat behoefte in meerpartijengeschillen; in tweepartijengeschillen, zoals socialeverzekerings- en belastingprocedures, komt het niet of nauwelijks voor dat een eiser zich beroept op een rechtsregel die niet strekt tot bescherming van zijn eigen belang (MvT, p. 19).

Verder worden onder het genoemde kopje enkele voorstellen besproken die in de eerste plaats de bevordering van de rechtseenheid en rechtsvorming ten doel hebben en niet zozeer de vergroting van de slagvaardigheid. Ik doel op de instelling van een grote kamer (art. 8:10a, lid 4, Awb), dat is een kamer bestaande uit vijf leden in plaats van drie, en op de mogelijkheid om in bestuurszaken een conclusie te laten nemen (art. 8:12a Awb). Deze maatregelen gelden niet voor de – niet als hoogste bestuursrechter optredende –belastingkamer van het gerechtshof. Art. 8:12a Awb houdt in dat een lid van één van de in die bepaling genoemde colleges – de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB), alle optredend als hoogste bestuursrechter – conclusie kan nemen in een zaak waarover hij niet oordeelt. Mij dunkt dat een lid van hetzelfde college toch een andere positie inneemt dan de leden van het parket bij de Hoge Raad tegenover de Hoge Raad. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat het uit een oogpunt van rechtseenheid wenselijk kan zijn dat een lid van een van de andere colleges conclusie neemt (p. 17). In een zaak bij de ABRvS kan dat dus een lid van de CRvB of het CBB zijn. Ook wordt opgemerkt dat conclusie kan worden genomen door een lid van het parket bij de Hoge Raad (p. 18). Daargelaten dat de voorgestelde wettekst daar mijns inziens niet in voorziet, is de inschakeling van een wetenschappelijke adviseur, hoe gezaghebbend ook, naar mijn mening geen adequate manier om de gewenste rechtseenheid te bewerkstelligen. Het valt op dat de Hoge Raad ook nu weer, evenals bij de eerder voorgestelde rechtseenheidskamer (Kamerstukken II, 2003-2004, 25 425, nr. 7, p. 6-8), buiten beeld blijft. Dat kan nooit een bevredigende oplossing opleveren.

Een maatregel die de slagvaardigheid in die zin vergroot dat sneller kan worden beslist, is de aanpassing van art. 7:3 Awb over horen in de bezwaarfase. Deze aanpassing is van nut in die gevallen waarin de bezwaarde niet uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij wil worden gehoord maar evenmin dat hij níet wil worden gehoord. Wanneer het bestuursorgaan de bezwaarde, met gebruikmaking van een (gefrankeerde) antwoordkaart, vraagt of hij gebruik wil maken van zijn hoorrecht maar hij die kaart niet binnen de gestelde termijn ingevuld terugstuurt, hoeft het bestuursorgaan hem niet te horen. Naar huidig recht moet de bezwaarde in zo’n geval volgens de CRvB en de ABRvS wel worden gehoord. De voorgestelde aanpassing acht ik een verbetering. De ‘antwoordkaartmethode’ voorziet in een behoefte, zeker bij ‘beschikkingenfabrieken’ als het UWV (MvT, p. 15) en, zou ik daaraan toevoegen, de Belastingdienst. Het gaat daarbij echter niet in de eerste plaats om vergroting van de slagvaardigheid van de bestuursrechter maar om die van het bestuursorgaan.

Van de maatregelen die de slagvaardigheid van de bestuursrechter vergroten, in die zin dat hij zoveel mogelijk definitief kan beslissen, noem ik de aanscherping van art. 6:22 Awb en de invoering van de judiciële lus, op welke regelingen ik kort inga, en de aanpassing van art. 6:18 en 6:19 Awb en andere maatregelen ter vergroting van de proceseconomie in hoger beroep en verzet (art. 8:10a, 8:55, 8:86 en 8:108 Awb), welke regelingen ik hier onbesproken laat. De voorgestelde maatregelen lijken mij van groter belang voor het algemene bestuursprocesrecht dan voor het belastingprocesrecht. In het fiscale procesrecht is het ook na invoering van art. 8:72, lid 4, Awb (over de mogelijkheid tot terugwijzing van de zaak naar het bestuursorgaan) regel gebleven dat de rechter definitief beslist. Terugwijzing is alleen in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden aan de orde, bijvoorbeeld wanneer de belastingplichtige niet (correct) is gehoord en hij verzoekt om terugwijzing. De klacht dat bestuursrechtspraak vaak onvoldoende effectief is doordat de rechter de zaak terugwijst naar het bestuursorgaan en dit een nieuw besluit moet nemen waartegen weer bezwaar en beroep openstaat, met alle vertraging en onzekerheid vandien, geldt in veel mindere mate voor het fiscale procesrecht.

Het belang van de voorgestelde maatregelen voor het fiscale procesrecht varieert, schat ik zo in. De voorgestelde aanscherping van art. 6:22 Awb (over het passeren van gebreken in een besluit) houdt in dat de term ‘vormvoorschrift’ wordt vervangen door ‘geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel’. Beslissend is niet de aard van het geschonden voorschrift (dit is volgens de regering de richting die de bestuursrechtspraak is ingeslagen) maar of de gevolgen van een door het bestuursorgaan gemaakte fout rechtvaardigen dat het besluit wordt vernietigd (MvT, p. 13-15). Om de gewenste verschuiving in de rechtspraak te bewerkstelligen, wordt wat de bewijslast betreft ook voorgesteld ‘blijkt’ te vervangen door de lichtere maatstaf ‘aannemelijk is’. Ik zou me kunnen voorstellen dat toepassing van het nieuwe art. 6:22 Awb ertoe leidt dat de belastingrechter, nog minder dan nu al het geval is, tot terugwijzing besluit. De judiciële lus kan een rol spelen wanneer de beslissing van de hogerberoepsrechter ertoe leidt dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen ter vervanging van het vernietigde besluit. Hiertegen staan weer de gewone rechtsmiddelen open, waaronder beroep bij de rechtbank. Een hernieuwde behandeling in twee feitelijke instanties is echter niet altijd nodig, bijvoorbeeld wanneer er geen geschil meer is over de feiten of wanneer het gaat om het herstellen van een relatief klein gebrek (MvT, p. 25). Voorgesteld wordt nu dat de hogerberoepsrechter kan bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts beroep kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter zelf (art. 8:113, lid 2, Awb). Deze regeling wordt ook wel aangeduid als ‘sprongberoep’. Het lijkt me dat aan die regeling minder behoefte bestaat wanneer de bestuursrechter de door de regering beoogde uitleg aan het nieuwe art. 6:22 Awb gaat geven. Omdat de belastingrechter de zaak als regel zelf afdoet, verwacht ik niet dat het sprongberoep in het fiscale procesrecht een rol van betekenis gaat spelen.

Grotere slagvaardigheid houdt veelal ook een kortere doorlooptijd van zaken in. Dat is ook een streven van de wetgever (MvT, p. 11-12). Te denken is aan de betrekkelijk korte beslistermijnen die voor bestuursorganen gelden, zoals voor het doen van uitspraak op bezwaar (art. 7:10 Awb). Met ingang van 2008 gelden die termijnen ook voor de Belastingdienst. Men denke ook aan de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen: de rechter kan de inspecteur verplichten alsnog binnen een bepaalde termijn uitspraak te doen en daarbij sinds 1 oktober 2009 een dwangsom opleggen. In de praktijk gaat het daarbij om een bedrag van € 100 per dag met een maximum van € 15.000 (zie onder meer Rechtbank Haarlem 19 november 2009, nr. 09/4961, LJN: BK4046; Rechtbank Breda 6 januari 2010, nr. 09/5051, LJN: BK8857, NTFR 2010/365). Soortgelijke maatregelen ontbreken voor de procedure bij de bestuursrechter. Wel is het zo dat er in fiscale boetezaken sprake is van rechterlijke termijnbewaking doordat de (hogere) belastingrechter schadevergoeding kan toekennen bij overschrijding van de redelijke termijn. In fiscale niet-boetezaken is die mogelijkheid er niet. Nu wordt in de memorie van toelichting een wetsvoorstel over schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn aangekondigd (p. 5). Daarmee wordt dan uitvoering gegeven aan het ‘Kudla’-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 26 oktober 2000, nr. 30210/96, NJCM-Bulletin 2001, p. 71-80). Dit arrest houdt in dat aan partijen een effectief rechtsmiddel op nationaal niveau ter beschikking moet staan om te kunnen opkomen tegen (vermeende) overschrijding van de redelijke termijn. Afgaande op een eerder dit jaar gepubliceerd voorontwerp (‘Wet schadevergoeding bij termijnoverschrijding’), gaat de regeling ook voor het belastingrecht gelden, ook al is art. 6 EVRM naar huidig recht niet van toepassing op de belastingheffing. Zo wordt dus ook in niet-boetezaken schadevergoeding mogelijk wanneer een zaak bij de belastingrechter teveel tijd in beslag neemt. Dat zou een stap vooruit zijn en meer dan een aanpassing van het bestuursprocesrecht.