NTFR 2011/161 - De bedrijfseconomische benadering in de fiscaliteit (2)

Hoe zal de rechter oordelen over het geval waarin een huurder volgens een tienjarig huurcontract het eerste jaar geen huur hoeft te betalen en de negen daaropvolgende jaren wel. Kan hij pas tot aftrek van zijn huurkosten komen in jaar 2?

Lubbers meent dat de Hoge Raad het de huurder niet zal toestaan om de huurlast van de komende negen jaar deels naar voren te halen. Hij refereert aan de behandeling van de onderhoudsvoorziening bij een autoleasemaatschappij: HR 8 september 1993, BNB 1994/92. In dat arrest geeft de Hoge Raad inderdaad niet thuis wanneer belanghebbende verzoekt om de lasten in een ander jaar te laten neerslaan dan in het jaar waarin de onderhoudsuitgaven worden gedaan. Maar belanghebbende deed dat verzoek door een deel van de leasetermijnen als vooruitontvangen baten aan te merken. Wat je van die huurtermijnen ook kon zeggen: vooruitbetaald werden ze niet. Later gooide een leasemaatschappij het over een andere boeg: die van de voorziening. De Hoge Raad stond het toe bij open-calculatieleasecontracten een voorziening te vormen voor het verschil tussen de onderhoudscomponent in de leasetermijnen en de werkelijke onderhoudskosten in dat jaar.² Een voorziening die bovendien overeenkwam met de commercieel gevormde voorziening. Het ging bij die gelegenheid om open calculatiecontracten, contracten waarbij het verschil tussen de werkelijke onderhoudskosten en de onderhoudscomponent in de leasetermijnen bij het beëindigen van de leaseovereenkomst aan de lessee werd geretourneerd. Bij gesloten calculatiecontracten was een voorziening volgens de Hoge Raad niet mogelijk, maar in die situatie mochten de leasemaatschappijen degressief afschrijven in verband met de afnemende (financiële) nutsprestaties van het leaseobject.³ Het verschil tussen de degressieve en de lineaire afschrijving kwam overeen met de fiscaal niet-geaccepteerde, maar commercieel wel opgevoerde onderhoudsvoorziening. Resumerend kan worden gesteld dat wanneer we laatstgenoemde twee leasearresten tot uitgangspunt nemen, de perspectieven van de huurder in Lubbers' casus zo slecht nog niet zijn. Linksom of rechtsom: de commercieel aanvaardbaar geachte voorziening werd fiscaal gevolgd. Dat moet de aanhangers van beide benaderingen tevreden stemmen. Ook de materieel denkende fiscalist kan vrede hebben met het resultaat: de ondernemer ervaart het verschil tussen de dekkingscomponent voor de onderhoudskosten in de leasetermijn en de werkelijke onderhoudskosten helemaal niet als winst. Hij weet dat het dekkingsoverschot van dit jaar bij gelijkblijvende leasetermijnen zal omslaan in een toekomstig dekkingstekort.

Lubbers kiest dus in mijn optiek met het eerste leasearrest een minder gelukkig referentiepunt. Buiten dat zijn er in het recente verleden aanwijzingen dat de Hoge Raad althans op dit punt toch bedrijfseconomischer denkt dan Lubbers veronderstelt. Ik doel op het jongste huurgarantiearrest⁴, waarin de Hoge Raad de ook voor mij verrassende stap maakt door een koopsom van een pand te splitsen in een vergoeding voor het verkregen pand en een vergoeding voor het risico dat de verkoper/huurder er niet in slaagt onderhuurders te vinden. Splitsen van een koopsom voor een object over twee componenten die formeel niet kunnen worden gescheiden, is mijns inziens hét voorbeeld van een materieel-economische benadering zoals ik die hierboven beschreef.

Stel een ondernemer krijgt een banklening van € 1.000.000 met een rente van 6%, terwijl een jaar later diezelfde lening tegen een rentepercentage van 5% blijkt te worden verstrekt. Mag die ondernemer dan een verlies nemen omdat hij in de toekomst meer rente betaalt dan waartoe hij zou zijn verplicht als hij de lening een jaar later had afgesloten? De Hoge Raad beantwoordt deze vraag met een duidelijk ‘neen’.⁵ Zoals gezegd: commercieel is een opwaardering niet aan de orde. Rechtvaardiging voor Lubbers' oplossing wordt dus niet in de commerciële jaarrekening gevonden. Hoe zit het met de materiële benadering: ervaart de ondernemer een verlies? Dat blijkt geenszins het geval te zijn, want de lening en de daarmee verband houdende rentekosten hebben precies het verwachte effect op het resultaat van de onderneming: de winst wordt gedrukt door een 6% rentelast. Het is deze ervaring die de Hoge Raad in het tijdperk dat deelnemingen pas onder de deelnemingsvrijstelling vielen nadat ze een jaar in bezit waren geweest (er moest aan de annaal bezitseis zijn voldaan) ertoe bracht om intrinsieke waardedalingen fiscaal buiten aanmerking te laten indien de deelneming eigenlijk precies datgene deed wat de koper ervan bij aankoop verwachtte. Als de beurswaarde van de aandelen daalde, was dat niet genoeg om tot een fiscaal aftrekbare afwaardering over te gaan. Zolang een activum (of passivum) doet wat je ervan verwacht, is herwaardering enkel op grond van een lagere of hogere marktwaarde niet aan de orde. Om dezelfde reden kan je een nieuw gekochte auto ook niet met 10% afwaarderen op het moment waarop je de showroom uitrijdt.

Van welke bedrijfseconomische benadering je ook aanhanger bent, het wordt lastig om een opwaardering van een hoogrentend gebleken en tot aflossing aan te houden schuld te rechtvaardigen.

In zijn derde voorbeeld refereert Lubbers aan HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, NTFR 2010/1546. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat een ondernemer zogenoemde ‘verzuimuitgaven’ ter zake van onderhanden werk moet activeren, net zoals de meeste uitgaven die in verband met onderhanden werk moeten worden gedaan. Verliesneming in het jaar waarin de uitgaven zijn gedaan wordt niet toegestaan. Commercieel zal de accountant acute verliesneming verordonneren, al was het alleen al om te voorkomen dat het onderhanden werk wordt geactiveerd voor een hogere dan de reële waarde. Verzuimuitgaven verhogen de waarde van het onderhanden werk immers niet. Ook materieel-economisch beschouwd rekent de ondernemer zich met activering te rijk. Ik deel derhalve Lubbers' visie dat het oordeel van de Hoge Raad hier vatbaar is voor een lichte bijstelling. De vraag blijft echter op grond van welke bedrijfseconomische benadering Lubbers eerder tot dezelfde conclusie kwam.

Ik stel die vraag tegen de achtergrond van het feit dat ik het antwoord niet vind in zijn betoog. Hij geeft drie voorbeelden waarin ‘een bedrijfseconomische benadering’ tot een in zijn ogen beter resultaat leidt dan hij op grond van huidige jurisprudentie meent te mogen voorzien. Maar in het eerste geval volgt de Hoge Raad inmiddels al beide benaderingen en staat hij het vormen van een voorziening toe. In de tweede casus accepteert de Hoge Raad de door Lubbers bepleite opwaardering van de schuld niet, en sluit daarmee al geheel aan bij de commerciële verwerking, daarmee en passant ook de aanhangers van de materieel-economische benadering op hun wenken bedienend. In de derde casus leidt de bedrijfseconomische benadering tot een andere conclusie dan tot die waartoe de Hoge Raad kwam. Hier zou hetgeen Lubbers gezaaid heeft dus wortel kunnen schieten. Maar – helaas – alweer volgens beide varianten van de bedrijfseconomische benadering.

Met andere woorden: uit Lubbers' betoog wordt niet duidelijk voor welke variant van de bedrijfseconomische benadering hij een lans breekt. Meer invloed van de commerciële verwerkingswijze of gewoon een meer materieel-economische benadering. Want anders dan in de voorbeelden is dat voor de praktijk in veel gevallen een wereld van verschil.

Omdat ik Lubbers niet ken als een fiscalist die zich als een groot IFRS-adept pleegt te afficheren, neig ik ernaar hem tot de materieel-economische denkers te rekenen, maar dat zou ik toch graag door hem bevestigd willen zien. Wij zouden dan andersdenkenden schouder aan schouder de mond kunnen snoeren.

Overigens, verder dan een lijstverbinding zou de oppositie ook hier niet willen gaan, al was het alleen maar om discussie over het lijsttrekkerschap te voorkomen.