NTFR 2016/2537 - Fiscale herwaardering bij personenvennootschappen na HR 30 september 2016

Indien een vennoot ondernemingsvermogen inbrengt tegen creditering van de werkelijke waarde op de commerciële balans, wordt het ingebrachte vermogen voor de werkelijke waarde op die balans opgenomen. Tegenover de inbreng staat dat de vennoot op zijn kapitaalrekening wordt gecrediteerd voor de werkelijke waarde. Via zijn kapitaaltegoed heeft de inbrenger een juridische aanspraak op het vennootschapsvermogen voor de bestaande waarde van het ingebrachte ondernemingsvermogen, waaronder begrepen de stille reserves die zijn verscholen in de fiscale balans direct voorafgaand aan de inbreng. De toekomstige resultaten worden door de vennoten gedeeld in verhouding tot de overeengekomen winstverdeling.

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 11 juli 2014, nr. 13/00372, dat ‘goed koopmansgebruik niet ertoe dwingt om (ook) in de mate waarin de inbrenger gerechtigd blijft tot de waarde van het activum boven de boekwaarde bij inbreng, deze meerwaarde in het jaar van inbreng als winst in aanmerking te nemen.’. De commerciële herwaardering op de vennootschapsbalans neemt volgens de Hoge Raad ‘niet weg dat de inbrenger met betrekking tot het door hem behouden belang bij het activum, voor dat gedeelte geen meerwaarde heeft gerealiseerd.’. Helaas licht de Hoge Raad niet toe wat hij bedoelt met de termen ‘waarde’ en ‘behouden belang’ in deze rechtsoverwegingen. Dat was wel wenselijk geweest, aangezien deze woorden verschillend kunnen worden geïnterpreteerd. De casus die voorlag bracht zelf geen duidelijkheid, omdat belanghebbende toch al volledig moest afrekenen over de stille reserve op grond van art. 3.23, lid 2, Wet IB 2001 aangezien zij overstapte op het tonnageregime. En zo ontstond er discussie in de literatuur over de gevolgen van het arrest voor de praktijk.

Doornebal constateert dat de vennoot die zijn ondernemingsvermogen tegen creditering van de werkelijke waarde inbrengt in een personenvennootschap via zijn kapitaaltegoed gerechtigd blijft tot de waarde die het ingebrachte ondernemingsvermogen heeft ten tijde van de inbreng, waaronder de stille reserves op dat moment. In juridische zin heeft de vennoot daarom het belang bij het bedrag van de bestaande stille reserves behouden. Dat betekent volgens Doornebal dat de inbrengende vennoot ter gelegenheid van de inbreng geen enkele meerwaarde realiseert, zodat hij geen overdrachtswinst geniet. De inbrengende vennoot kan in zijn visie ofwel niets afrekenen ofwel de volledige stille reserves in het ingebrachte ondernemingsvermogen als herwaarderingswinst in aanmerking nemen.¹

In mijn opvatting bedoelt de Hoge Raad met ‘waarde’ en het ‘behouden belang’ de ‘waardeontwikkeling’ respectievelijk het ‘economische belang’ bij de onderneming. Hiermee bedoel ik het via de winstverdeling tot uitdrukking komende belang bij de toekomstige waardeontwikkeling.² Indien de inbrengende vennoot wordt gerechtigd tot 60% van de winst en de toetredende vennoot tot 40% van de winst, heeft de eerstgenoemde in zoverre 40% van de waarde van en het belang in het ingebrachte ondernemingsvermogen overgedragen. Voor deze 40% loopt de inbrenger geen risico meer op het tenietgaan van de bestaande stille reserve, zodat de stille reserve in zoverre op grond van het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik wordt geacht te zijn gerealiseerd. De inbrenger moet daarom verplicht overdrachtswinst in aanmerking nemen ter zake van 40% van de stille reserve. Voor zijn behouden belang van 60% kan hij optioneel herwaarderingswinst in aanmerking nemen.³

In zijn arrest van 30 september 2016 bevestigt de Hoge Raad deze laatste visie, hetgeen ik hierna in onderdeel 3 zal toelichten.

In situaties waarin een agrarische onderneming wordt ingebracht in een personenvennootschap werd er in de praktijk in de regel voor gekozen de gronden die onder het bereik van de landbouwvrijstelling vallen, in te brengen tegen creditering van de waarde in het economische verkeer bij agrarische bestemming (hierna WEVAB). Tot aan HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, stond buiten discussie dat het realisatiemoment van de met toepassing van art. 3.12 Wet IB 2001 vrijgestelde winst op deze wijze kon worden vervroegd. In genoemd arrest stond de Hoge Raad niet toe dat landbouwgronden jaarlijks werden gewaardeerd op de WEVAB. De Hoge Raad overwoog dat de landbouwvrijstelling ertoe strekt om van de heffing van inkomstenbelasting vrij te stellen bepaalde in art. 3.12 omschreven waardeveranderingen van gronden ‘voor zover deze in werkelijkheid worden behaald’. De stille reserves worden eerst in werkelijkheid gerealiseerd bij vervreemding van een activum of onttrekking van een activum aan het ondernemingsvermogen. Zou grond jaarlijks fiscaal worden gewaardeerd op de WEVAB, dan zouden nadien ‘ontstane waardedalingen die niet onder de landbouwvrijstelling vallen en/of gemaakte verkoopkosten’ niet meer kunnen worden gesaldeerd met de stille reserves alvorens de landbouwvrijstelling wordt toegepast. Een stelsel van jaarlijkse waardering op de WEVAB is daarom niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik, omdat een dergelijk stelsel in strijd moet worden geacht met het bepaalde in art. 3.12 Wet IB 2001.

Uit dit arrest leek te volgen dat het nemen van herwaarderingswinst bij inbreng van landbouwgrond in een personenvennootschap tegen creditering van de WEVAB evenmin was toegestaan. Voor het behouden winstaandeel heeft de inbrengende vennoot de stille reserve immers nog niet in werkelijkheid behaald. In zoverre blijft hij nog het risico lopen dat de stille reserve in de toekomst verloren zal gaan. Toch heeft de Hoge Raad anders beslist in zijn arrest van 30 september 2016.

In het arrest was het volgende aan de orde. Echtgenoten dreven een onderneming in een maatschap. Zij gingen samen met hun zoon een vof aan. De ouders brachten hun ondernemingsvermogen in, waartoe ondermeer landbouwcultuurgrond behoorde. De stille reserve in deze grond viel deels onder het bereik van de landbouwvrijstelling. Het andere deel was fiscaal beclaimd omdat bij aankoop van de grond een vervangingsreserve (thans herinvesteringsreserve) was afgeboekt van de boekwaarde. De ouders beoogden ter gelegenheid van de inbreng van de grond de vrijgestelde stille reserve wel en de beclaimde stille reserve niet te realiseren. Met dat doel voor ogen brachten zij de grond in tegen creditering van de fiscale boekwaarde vermeerderd met het gedeelte van de stille reserve dat bij winstrealisatie op het inbrengtijdstip zou zijn vrijgesteld op grond van de landbouwvrijstelling. De resterende stille reserve in de grond behielden de ouders zich voor.

Ter toelichting op het hierna volgende vereenvoudig ik de casus uit het arrest tot het volgende cijfervoorbeeld:

X koopt landbouwgrond ten behoeve van zijn eenmanszaak voor 300. Bij aankoop boekt hij een herinvesteringsreserve op de grond af van 200, waarna een fiscale boekwaarde van 100 resteert, waarop niet wordt afgeschreven. X gaat een aantal jaren later een vof aan met Y, waarin X wordt gerechtigd tot 60% van de winst en Y tot 40% van de winst. X brengt zijn onderneming in de vof in. De grond heeft op dat moment een WEVAB, tevens werkelijke waarde, van 700. De stille reserve van 600 valt voor een bedrag van 400 onder het bereik van art. 3.12 Wet IB 2001 en is voor 200 beclaimd. X brengt de grond in tegen creditering van een waarde van 500 (100 fiscale boekwaarde + 400 stille reserve) en behoudt zich de resterende stille reserve van 200 voor. Daarbij spreken X en Y af dat de voorbehouden stille reserve van 200 het beclaimde deel van de reserve is.

Contractsvrijheid om inbrengmethoden te combineren

Allereerst is van belang dat de Hoge Raad in het arrest expliciet bevestigt dat een activum in een personenvennootschap kan worden ingebracht door meerdere inbrengmethoden te combineren. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat bij inbreng van een activum in een personenvennootschap de vennoten de vrijheid hebben om onderling overeen te komen voor welke waarde de inbrengende vennoot wordt gecrediteerd in de boeken van de personenvennootschap en of en zo ja, in hoeverre hij een eventuele stille reserve voorbehoudt. Het is bovendien toegestaan om opstal en ondergrond op verschillende wijzen in te brengen. De Hoge Raad constateert dat ondergrond en opstal weliswaar één bedrijfsmiddel vormen, maar die omstandigheid voor de ‘vennootschappelijke verhoudingen’ niet van belang is. De Hoge Raad licht de term ‘vennootschappelijke verhoudingen’ niet toe. Met deze term zal de Hoge Raad mijns inziens de rechten en plichten tussen de vennoten onderling bedoelen, welke worden beheerst door hetgeen partijen contractueel met elkaar hebben afgesproken. Juridisch geldt bij personenvennootschappen een grote mate van contractsvrijheid. Afzonderlijke administratie van grond en opstal impliceert dat de vermogensrechtelijke positie van de vennoten onderling ten aanzien van beide activa afzonderlijk kan worden bepaald en dat maakt dat grond en opstal juridisch met verschillende inbrengmethoden kunnen worden ingebracht. De Hoge Raad respecteert terecht deze contractsvrijheid, omdat het zijn taak slechts is om de fiscale gevolgen te duiden van hetgeen partijen binnen de grenzen van de privaatrechtelijke wetgeving met elkaar zijn overeengekomen.

Verplicht overdrachtswinst voor winstaandeel toetredende vennoot

De Hoge Raad overweegt: ‘Door het perceel in de vof in te brengen tegen creditering van een waarde die hoger is dan de boekwaarde maar lager dan de waarde ervan in het economische verkeer en onder voorbehoud van het verschil, heeft belanghebbende een gedeelte van de in het perceel besloten liggende stille reserves voor het bij de inbreng overgedragen deel gerealiseerd.’ De Hoge Raad maakt vervolgens expliciet een onderscheid tussen de ‘boekwinst die is behaald ter zake van het aan de zoon overgedragen belang bij de in de vof ingebrachte zaken’ en de ‘boekwinst die belanghebbende heeft behaald ter zake van de door haar⁴ doorgevoerde herwaardering van het door haar behouden belang bij die zaken tot het daaraan toe te rekenen deel van de inbrengwaarde’.

Met deze overwegingen maakt de Hoge Raad duidelijk dat bij inbreng van ondernemingsvermogen tegen creditering van een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde de inbrengende vennoot verplicht overdrachtswinst in aanmerking moet nemen voor het winstaandeel van de toetredende vennoot in de gecrediteerde stille reserve. In zoverre heeft de inbrenger het belang bij de toekomstige waardeontwikkeling van de bestaande stille reserves overgedragen. Het overgedragen belang komt aldus tot uitdrukking in het winstaandeel van de toetredende vennoot in de personenvennootschap. In het hiervoor geschetste voorbeeld geniet X verplicht 160 (40% van 400) overdrachtswinst, omdat X in zoverre zijn stille reserve heeft gerealiseerd. X loopt voor dit deel geen risico meer op het teniet gaan van de stille reserve, zodat het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik in zoverre verplicht tot winstneming.

Herwaardering in samenloop met landbouwvrijstelling toegestaan

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of X er in het voorbeeld daarnaast voor mag opteren herwaarderingswinst in aanmerking te nemen ter zake van het door hem behouden belang van 60% of dat het arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03102 daaraan in de weg staat voor zover die winst is vrijgesteld met toepassing van de landbouwvrijstelling. De Hoge Raad acht het nemen van vrijgestelde herwaarderingswinst bij inbreng tegen creditering van een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde in een personenvennootschap toelaatbaar en niet strijdig met goed koopmansgebruik. Dat zich ook in dit geval de situatie zou kunnen voordoen dat ten gevolge van de herwaardering later ontstane waardedalingen die niet onder de landbouwvrijstelling vallen en/of gemaakte verkoopkosten niet meer kunnen worden gesaldeerd met de stille reserves alvorens de landbouwvrijstelling wordt toegepast, doet daar voor de Hoge Raad niet aan af. Anders dan bij jaarlijkse waardering op de WEVAB staat dat risico niet aan het fiscaal nemen van herwaarderingswinst in de weg.

De Hoge Raad motiveert deze nuance op zijn eerdere arrest met de constatering dat bij inbreng van ondernemingsvermogen in een personenvennootschap ‘de inbrengwaarde waarop de herwaardering is gebaseerd ook betekenis heeft voor de vennootschappelijke verhoudingen’. Belangrijk is wat de Hoge Raad precies bedoelt met de term ‘vennootschappelijke verhoudingen’. Zoals hiervoor betoogd, zal de Hoge Raad daarmee naar mijn mening de rechten en plichten tussen de vennoten onderling bedoelen. De commerciële herwaardering van de grond naar de WEVAB op de commerciële vennootschapsbalans impliceert dat voor de privaatrechtelijke rechten en plichten tussen de vennoten onderling deze waarde bepalend is. Dat maakt kennelijk voor de Hoge Raad dat daar tevens fiscaal van mag worden uitgegaan. Logisch vind ik deze nuance op het arrest van 10 juli 2015 niet, omdat hier het primaat wordt toegekend aan het privaatrecht in plaats van aan de doelstelling van de fiscale wetgeving in art. 3.12 Wet IB 2001. Gelet op de fiscale transparantie van de personenvennootschap die, in afwijking van het privaatrecht, inhoudt dat iedere vennoot fiscaal zijn eigen subjectieve onderneming heeft en ook zijn eigen fiscale balans, zou het mijns inziens voor de hand liggen om in deze situatie vast te houden aan de doelstelling van art. 3.12 Wet IB 2001, zoals door de Hoge Raad verwoord in het arrest van 10 juli 2015. Dat neemt niet weg dat de fiscale adviespraktijk opgelucht zal zijn over deze herwaarderingsmogelijkheid met toepassing van de landbouwvrijstelling.

Toerekening gerealiseerde winst naar evenredigheid aan beclaimd en onbeclaimd deel

Uit het voorgaande volgt dat X in het geschetste voorbeeld verplicht 160 (40% winstaandeel Y) overdrachtswinst geniet en optioneel 240 (60% eigen winstaandeel) herwaarderingswinst. De resterende stille reserve van 200 wordt niet gerealiseerd, vanwege het overeengekomen voorbehoud. In het voorbeeld is sprake van een met toepassing van de landbouwvrijstelling onbeclaimde stille reserve van 400 en een vanwege de herinvesteringsreserve beclaimde stille reserve van 200. De contractsvrijheid van partijen reikt echter niet zover dat partijen in de vennootschapsovereenkomst zouden kunnen bepalen dat de gerealiseerde stille reserve betrekking heeft op het onbeclaimde deel en de voorbehouden reserve op het beclaimde deel. Of en in hoeverre de door X gerealiseerde winst van 400 al dan niet is belast, volgt immers uit de fiscale wetgeving toegepast op de feiten. Ook daaromtrent schept de Hoge Raad duidelijkheid. De fiscale wetgeving geeft op dit punt geen voorschrift. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat de gerealiseerde winst naar evenredigheid wordt toegerekend aan de vrijgestelde en de beclaimde stille reserve. Aldus is de landbouwvrijstelling in het voorbeeld van toepassing op twee derde deel van de gerealiseerde winst en wordt een derde deel van de gerealiseerde winst belast.

De Hoge Raad had hier naar mijn mening ook anders kunnen oordelen, en wel dat de beclaimde stille reserve van 200 volledig was gerealiseerd. De herinvesteringsreserve is destijds namelijk afgeboekt op de aanschaffingskosten van de grond. In mijn visie zou dat betekenen dat het beclaimde gedeelte van de stille reserve zich aan de voet van de stille reserve bevindt (van 100 boekwaarde naar 300). De met toepassing van art. 3.12 Wet IB 2001 onbeclaimde stille reserve ziet op de waardeverandering van de grond in het kader van het landbouwbedrijf sinds de aanschaf. Dit betreft in het voorbeeld de waardestijging van 300 naar 700 die aan de top van de stille reserve zit.

De Hoge Raad heeft met zijn arrest van 30 september 2016 een aantal belangrijke rechtsregels gegeven op het gebied van personenvennootschappen. Hierna bespreek ik de gevolgen van dit arrest voor andere situaties die in de praktijk kunnen spelen.

Het verplicht nemen van overdrachtswinst bij inbreng van ondernemingsvermogen tegen creditering voor de werkelijke waarde in een personenvennootschap volgt uit het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik. Voor het winstaandeel van de toetredende vennoot heeft de inbrenger het risico op het tenietgaan van de bestaande stille reserve overgedragen, zodat hij in zoverre de stille reserve via de creditering op zijn kapitaalrekening definitief heeft gerealiseerd. In afwijking van wat in de praktijk gebruikelijk is, zouden de vennoten kunnen overeenkomen dat de inbrenger het risico voor het tenietgaan van de bestaande stille reserves via de overeengekomen winstverdelingsafspraken volledig zou blijven dragen. In dat geval zou de volledige aanspraak van de inbrengende vennoot via zijn kapitaalrekening op de bestaande stille reserves nog verloren kunnen gaan. In die situatie zou de inbrenger mijns inziens geen overdrachtswinst genieten, maar wel de volledige stille reserve als herwaarderingswinst in aanmerking kunnen nemen.⁵

Een bijzonderheid doet zich voor ingeval de inbrenger een cv aangaat, waarbij hij beherend vennoot wordt en de toetreder commanditair vennoot. Voor de situatie is van belang dat art. 20, lid 3, WvK dwingendrechtelijk voorschrijft dat een commanditair vennoot nimmer is gehouden om in het verlies van de cv verder te delen dan tot het bedrag van zijn inbreng. Deze bepaling laat weliswaar toe overeen te komen dat een commanditair vennoot voor een bepaald percentage meedeelt in de verliezen van de cv, maar ingeval een commanditair vennoot door verliezen een negatief kapitaal krijgt, is hij niet verplicht tot bijstorting. Een negatief kapitaal heeft voor een commanditair vennoot slechts tot gevolg dat hij feitelijk geen aanspraak kan maken op zijn aandeel in toekomstige winsten zolang zijn negatieve kapitaal daarmee nog niet volledig is aangezuiverd. Dit civielrechtelijke voorschrift heeft mijns inziens gevolgen voor de omvang van de overdrachtswinst die de toetreder bij inbreng van ondernemingsvermogen tegen creditering van de werkelijke waarde in de cv geniet. De overdrachtswinst die de toetreder geniet, is naar mijn mening gemaximeerd op het bedrag van het door de commanditaire vennoot ingebrachte kapitaal. Boven dit bedrag draagt de beherend vennoot immers het risico op het tenietgaan van de stille reserve, gelet op het bepaalde in art. 20, lid 3, WvK. Dat betekent dat hij in zoverre ter gelegenheid van de inbreng de stille reserve nog niet definitief heeft gerealiseerd. Overdrachtswinst is daarom in zoverre mijns inziens niet aan de orde. Wel zou herwaarderingswinst in aanmerking mogen worden genomen.