NTFR 2018/1964 - Dividendbelasting en de EU-Fusierichtlijn – een Naschrift bij de Opinie van mr.dr. J.J. van den Broek

Mr. dr. J.J. van den Broek gaat in zijn Opinie (NTFR 2018/1850) met mij in debat over het – onder meer door mij ingenomen – standpunt dat het bij een juridische fusie (hierna: de fusie)¹ verloren gaan van een dividendbelastingclaim geen reden mag zijn voor weigering van een fusiefaciliteit.² In dit naschrift zal ik dit standpunt nader toelichten en ik beantwoord daarbij de volgende twee vragen:

1. Indien een fusie leidt tot een (fictieve) dividenduitkering aan de aandeelhouders van de inbrengende vennootschap, verbiedt art. 8 EU-Fusierichtlijn dan de heffing van dividendbelasting door de lidstaat van de inbrengende vennootschap?

2. Kan de lidstaat van de inbrengende vennootschap op grond van art. 15, lid 1, onderdeel a, EU-Fusierichtlijn weigeren de fusiefaciliteiten van art. 4 en art. 8 EU-Fusierichtlijn toe te passen indien de fusie als hoofddoel of een der hoofddoelen ontwijking van dividendbelasting heeft?

Bij de beantwoording van deze vragen zal ik het in de Opinie van Van den Broek gegeven voorbeeld van ‘omzeiling’ van Nederlandse dividendbelasting voor ogen houden (hierna: ‘het voorbeeld’). Kort gezegd betreft dit voorbeeld een actieve Nederlandse vennootschap met opgepotte winstreserves die juridisch fuseert in een lege Engelse vennootschap. Onmiddellijk na de fusie keert die vennootschap alle winstreserves uit aan de aandeelhouders. Nederland noch het Verenigd Koninkrijk heft dividendbelasting over die winstuitkering. Nederland niet, omdat de vennootschap op het moment dat de dividenduitkering wordt gedaan niet meer in Nederland gevestigd is. Het Verenigd Koninkrijk niet omdat dit land geen dividendbelasting kent.

Art. 2(1) EU-Fusierichtlijn definieert een ‘fusie’ als de rechtshandeling waarbij:

‘de activa en passiva van het vermogen van (…) (een) vennootschap (…) als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere (…) vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigheid in het maatschappelijk kapitaal van de andere vennootschap aan haar deelgerechtigden’.

In Nederland wordt dividendbelasting geheven ‘naar de opbrengst van’ de aandelen in de inbrengende vennootschap. De ‘ontbinding zonder liquidatie’ van de inbrengende vennootschap, met als gevolg dat haar aandelen vervallen, leidt er niet toe dat een opbrengst ten goede komt aan de aandeelhouders (zie art. 2 en 3 Wet DB 1965). Indien de ontvangende vennootschap in Nederland gevestigd is, leidt ‘uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid’ door de ontvangende vennootschap er evenmin toe dat de opbrengst ten goede komt aan de aandeelhouders. De conclusie is dat binnen de Nederlandse context een fusie zelf geen belastbaar feit is voor de heffing van dividendbelasting.³ In het voorbeeld is het de winstuitkering die in Nederland zou hebben geleid tot heffing van dividendbelasting (indien deze gedaan zou zijn vóór de fusie), maar die winstuitkering is geen onderdeel van de rechtshandeling ‘fusie’.

Hoewel het in theorie denkbaar is dat er lidstaten zijn die – in tegenstelling tot Nederland – een juridische fusie zelf als een fictieve dividenduitkering beschouwen, ook al wordt er geen uitkering gedaan aan de aandeelhouders van de inbrengende vennootschap, ben ik er niet mee bekend dat dit een praktijkprobleem zou zijn, en evenmin ken ik rechtspraak waarin dit speelde. Daarom houd ik in dit naschrift vast aan het voorbeeld, waarin de winstuitkering een aparte rechtshandeling is, die onmiddellijk op de fusie volgt. In tegenstelling tot Van den Broek meen ik dat uit het Punch-Graphix-arrest niet blijkt dat andere lidstaten juridische fusies als (fictieve) dividenduitkeringen beschouwen,⁴ want dat arrest betrof een ander type fusie dan de fusie uit het voorbeeld, namelijk een moeder-dochterfusie. Daarbij gaan de activa en passiva van de dochtervennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel over op de moedervennootschap (zie art. 2, onderdeel a, sub iii, EU-Fusierichtlijn). Omdat de aandeelhouder en de ontvangende vennootschap dezelfde vennootschap zijn, ontvangt de ontvangende vennootschap als gevolg van de moeder-dochterfusie een uitkering (zijnde het vermogen van de dochtervennootschap). In Punch Graphix stond vast dat die uitkering onder Belgisch recht als een dividenduitkering werd beschouwd. In tegenstelling tot een moeder-dochterfusie leidt de fusie uit het voorbeeld echter niet tot een uitkering aan de aandeelhouders van de inbrengende vennootschap. Het is lastig voorstelbaar dat in dat geval een fictieve dividenduitkering aan de aandeelhouders zou worden geconstateerd. Verder is in het geval van een moeder-dochterfusie de specifieke bepaling van art. 7 EU-Fusierichtlijn van toepassing. Het eerste lid van deze bepaling luidt:

‘Indien de ontvangende vennootschap een deelneming bezit in het kapitaal van de inbrengende vennootschap, leiden de bij de ontvangende vennootschap bij beëindiging van haar deelneming in het kapitaal van de inbrengende vennootschap te voorschijn komende meerwaarden tot geen enkele vorm van belastingheffing.’

Met Van Horzen ben ik van mening dat uit de toelichting bij deze bepaling volgt dat de EU-Fusierichtlijn niet beoogt de heffing van dividendbelasting door de lidstaat van de inbrengende vennootschap te verbieden.⁵ Ik citeer uit de preambule van de wijzigingsrichtlijn van de EU-Fusierichtlijn uit 2015:⁶

‘Bij fusies en splitsingen kan de ontvangende vennootschap winsten behalen uit het verschil in waarde tussen de ontvangen activa en passiva en de aandelen die zij eventueel in de inbrengende vennootschap bezat maar die na deze transacties worden ingetrokken. Artikel 7 van (de EU-Fusierichtlijn) voorziet in vrijstelling van belasting van deze meerwaarden, omdat deze winsten even gemakkelijk kunnen worden behaald in de vorm van winstuitkeringen van de inbrengende vennootschap, die zouden zijn vrijgesteld krachtens (de Moeder-dochterrichtlijn).’

Van Horzen leidt uit een soortgelijke passage uit het Commissievoorstel voor een wijzigingsrichtlijn uit 2013 terecht af dat:⁷

‘(i)n de optiek van de opstellers van de richtlijn (…) het verdwijnen van een lichaam in het kader van een juridische fusie derhalve niet (leidt) tot de constatering van een dividenduitkering door het verdwijnende lichaam, maar (…) op het niveau van het ontvangende lichaam (moet) de als gevolg van de fusie optredende vermogenssprong wel als zodanig worden behandeld’.

Art. 7 Fusierichtlijn richt zich naar zijn mening dan ook uitsluitend tot de lidstaat van het ontvangende lichaam. Uit de afstemming tussen de EU-Fusierichtlijn en de Moeder-dochterrichtlijn volgt dat het verbod op heffing van dividendbelasting door de lidstaat van de inbrengende vennootschap niet uit de EU-Fusierichtlijn, maar uit de Moeder-dochterrichtlijn voortvloeit. Op dit punt vormen de EU-Fusierichtlijn en de Moeder-dochterrichtlijn ‘één geheel doordat zij elkaar aanvullen’, zoals het HvJ het in Punch Graphix verwoordde.⁸

Uit de vijfde overweging van de preambule blijkt de tweeledige doelstelling van de EU-Fusierichtlijn: die is enerzijds het ‘voorkomen dat wegens fusies (…) belasting wordt geheven’ en anderzijds het ‘(veiligstellen van de) financiële belangen van de lidstaat van de inbrengende (…) vennootschap’.

Deze doelstelling biedt een aanknopingspunt dat de EU-Fusierichtlijn niet beoogt te voorkomen dat wegens een fusie dividendbelasting wordt geheven. Indien geen dividendbelasting zou mogen worden geheven, zouden de financiële belangen van de lidstaat van de inbrengende vennootschap op dit punt niet worden veiliggesteld. Dividendbelasting is een tijdstipbelasting, en als op een bepaald moment, over een bepaalde dividenduitkering geen dividendbelasting mag worden geheven, is dat later niet meer mogelijk. Zelfs als het nationale recht van de lidstaat van de inbrengende vennootschap zou voorzien in een uitgesteld heffingsmoment, dan zal heffing typisch afstuiten op het verbod op extraterritoriale belastingheffing onder het belastingverdrag.⁹

Wanneer we bekijken waarom voorkomen moet worden dat wegens fusies belasting wordt geheven, wordt nog duidelijker dat de EU-Fusierichtlijn niet beoogt de heffing van dividendbelasting te voorkomen. Het fiscale nadeel dat de EU-Fusierichtlijn probeert weg te nemen is het liquiditeitsnadeel, dat erin bestaat dat ‘stille reserves (…) worden belast zelfs nog voordat zij zich hebben verwezenlijkt’.¹⁰ In tegenstelling tot de aandeelhouder die slechts zijn aandelen in de inbrengende vennootschap ruilt voor aandelen in de verkrijgende vennootschap (en daarbij geen liquiditeiten verkrijgt), ontvangt de aandeelhouder die een dividenduitkering geniet in verband met een fusie wél de middelen waaruit hij dividendbelasting kan betalen. Vanuit het doel van de EU-Fusierichtlijn beschouwd, bestaat in dat geval geen noodzaak om de heffing van dividendbelasting te voorkomen.

In dit onderdeel beantwoord ik de eerste vraag: indien een fusie leidt tot een (fictieve) dividenduitkering aan de aandeelhouders van de inbrengende vennootschap, verbiedt art. 8 EU-Fusierichtlijn dan de heffing van dividendbelasting door de lidstaat van de inbrengende vennootschap?

Art. 8, lid 1, EU-Fusierichtlijn luidt:

‘Indien bij een fusie (…) bewijzen van deelgerechtigdheid in (…) de ontvangende (…) vennootschap worden toegekend aan een deelgerechtigde van de inbrengende (…) vennootschap, in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in (…) deze laatste vennootschap, mag dit op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing over het inkomen, de winst of de vermogenswinst van deze deelgerechtigde.’

In het Zwijnenburg-arrest oordeelde het HvJ:¹¹

‘In het kader van de ingevoerde faciliteiten verwijst (de EU-Fusierichtlijn), die een bijzondere plaats inruimt voor belastingheffing over de meerwaarden, in essentie naar belastingen op vennootschappen en naar die welke door de deelgerechtigden daarvan verschuldigd zijn.’

De heffing van overdrachtsbelasting viel volgens het HvJ daar niet onder omdat ‘de grondslag en het tarief’ ervan ‘noodzakelijkerwijs verschillen van die welke van toepassing zijn op bedrijfsfusies en andere daarop betrekking hebbende reorganisaties’.¹²

In mijn proefschrift wijs ik op enkele verschillen tussen dividendbelasting en de onder de EU-Fusierichtlijn vallende inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, zoals de timing, de grondslag en het tarief. Ik concludeer daarom dat dividendbelasting, net zoals de overdrachtsbelasting in Zwijnenburg, niet onder de EU-Fusierichtlijn valt.¹³

Zelfs indien de heffing van dividendbelasting tekstueel gezien als ‘enigerlei belastingheffing over het inkomen’ moet beschouwd, dan is het niet – in de woorden van art. 8, lid 1, EU-Fusierichtlijn – ‘dit’ (kort gezegd: de ruil van aandelen in de inbrengende vennootschap voor aandelen in de ontvangende vennootschap) dat ‘op zich leidt tot’ de heffing van dividendbelasting. Het is niet de fusie zelf, maar de latere dividenduitkering die tot de heffing van dividendbelasting leidt. Die heffing wordt echter niet voorkomen door art. 8, lid 1, EU-Fusierichtlijn. Ik verwijs naar de conclusie van A-G Jääskinen in de zaak 3D I Srl:¹⁴

‘(het) zogeheten beginsel van fiscale neutraliteit heeft enkel betrekking op de fiscale behandeling op het tijdstip van een grensoverschrijdende fusie (…) en niet in een andere fase’.

De systematiek van art. 8 EU-Fusierichtlijn biedt een verdere aanwijzing dat dividendbelasting niet binnen de reikwijdte van de EU-Fusierichtlijn valt. Om de beoogde ‘fiscale neutraliteit’ op grond van art. 8, lid 1, EU-Fusierichtlijn te bereiken, is een belangrijke rol weggelegd voor de waarderingsregel in art. 8, lid 4, EU-Fusierichtlijn.¹⁵ Die luidt, voor zover relevant:

‘(het eerste lid is) slechts van toepassing indien de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toerekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie (…) hadden (cursivering GFB)’.

Op grond van art. 8, lid 7, EU-Fusierichtlijn moet onder ‘fiscale waarde’ worden verstaan:

‘de waarde die als grondslag zou dienen voor de eventuele berekening van een meerwaarde of waardevermindering die onder de toepassing valt van een belasting over het inkomen, de winst of de vermogenswinst van de deelgerechtigde van de vennootschap’.

Door voor te schrijven dat de fiscale waarde van de aandelen in de inbrengende vennootschap wordt doorgeschoven naar de aandelen in de ontvangende vennootschap, wordt gewaarborgd dat de meerwaarden in de aandelen worden belast op het tijdstip waarop zij daadwerkelijk worden gerealiseerd.¹⁶ Dividendbelasting wordt echter over een andere grondslag berekend dan de heffing over meerwaarden. Een doorschuiving van fiscale waarden op grond van art. 8, lid 4, EU-Fusierichtlijn is daarom niet geschikt om toekomstige heffing van dividendbelasting te verzekeren. Dit vormt nóg een aanwijzing dat art. 8, lid 1, EU-Fusierichtlijn niet het voorkomen van dividendbelasting beoogt, want het strookt niet met de hiervóór beschreven doelstelling van de EU-Fusierichtlijn indien een lidstaat zou moeten afzien van het heffen van dividendbelasting op het moment van de fusie, terwijl latere heffing daarvan niet verzekerd is.¹⁷

In dit onderdeel beantwoord ik de tweede vraag: kan de lidstaat van de inbrengende vennootschap op grond van art. 15, lid 1, onderdeel a, EU-Fusierichtlijn weigeren de fusiefaciliteiten van art. 4 en art. 8 EU-Fusierichtlijn toe te passen indien de fusie als hoofddoel of een der hoofddoelen ontwijking van dividendbelasting heeft?

Op grond van de antimisbruikbepaling van art. 15, lid 1, onderdeel a, EU-Fusierichtlijn kan een lidstaat weigeren de faciliteiten van de EU-Fusierichtlijn toe te passen indien blijkt dat de fusie ‘als hoofddoel of een der hoofddoelen (…) belastingontwijking heeft’.

Dit kan volgens de Hoge Raad slechts indien de fusie ‘een volstrekt anti-fiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn’.¹⁸

Zoals ik hiervóór uiteengezet heb, ben ik van mening dat de EU-Fusierichtlijn niet ziet op de heffing van dividendbelasting. Zelfs indien een fusie – zoals de fusie in het voorbeeld – gericht is op het voorkomen van dividendbelastingheffing, leidt toepassing van de geboden fusiefaciliteit¹⁹ niet tot strijd met doel en strekking van de EU-Fusierichtlijn, aangezien dividendbelasting niet onder de reikwijdte van de EU-Fusierichtlijn valt.

Kan in het voorbeeld een beroep worden gedaan op art. 15, lid 1, onderdeel a, EU-Fusierichtlijn om de toepassing van de vennootschapsbelastingfaciliteit te weigeren? Ik meen van niet. Wanneer toekomstige heffing van vennootschapsbelasting verzekerd is,²⁰ dan is het financiële belang van Nederland in het voorbeeld beperkt tot de heffing van dividendbelasting. In Nederland lijkt de wetgever echter erin te hebben berust dat een dividendbelastingclaim verloren kan gaan als gevolg van een fusie.²¹ Weigering van de fusiefaciliteit gaat in dat geval verder dan nodig is om het financiële belang van dividendbelastingheffing veilig te stellen.²²