NTFR 2022/2826 - Metaverse, het nieuwe Moneyland?
In een wereld die zich begeeft op het snijvlak van fiscaliteit en technologie heb je af het toe het genoegen om bijzondere mensen te ontmoeten. Meestal uit de technologiehoek...
NTFR 2022/2852 - Kunstmatig gecreëerde rentelasten niet aftrekbaar op grond van fraus legis
NTFR 2022/2852 - Kunstmatig gecreëerde rentelasten niet aftrekbaar op grond van fraus legis
Gegevens
- Publicatie
- NTFR 2022/2852
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 mei 2022
- Datum publicatie
- 27 juli 2022
- Annotator
- mr. P. van TilburgSenior Tax Manager bij Archipel Tax Advice B.V.
- Belastingjaar
- 01-01-2007 t/m 31-12-2009
- Zaaknummer
- 21/04746
- Relevante informatie
- Art. 10a Wet Vpb 1969, Art. 13 Wet Vpb 1969
Inhoudsindicatie
Bosalgat, fraus legis, rente-aftrekbeperking, tegen-tegenbewijsregeling
Samenvatting
Belanghebbende is een joint venture van de in Luxemburg gevestigde bank S (95%; A-aandelen) en de in Nederland gevestigde zakenbank N (5%; B-aandelen).
N heeft € 425 miljoen informeel gestort op haar B-aandelen in de belanghebbende en S heeft de belanghebbende € 75 miljoen uitgeleend tegen een Euribor-afhankelijke variabele rente. Met dit totaal ad € 500 miljoen heeft de belanghebbende een obligatieportefeuille met variabele rente gekocht.
Daarnaast heeft S € 10 miljoen gestort op haar A-aandelen in de belanghebbende en haar een Senior en een Junior Limited Recourse Loan (LR Loans) met vaste rente verstrekt ad € 410 miljoen resp. € 5 miljoen. Belanghebbende heeft met deze € 425 miljoen van haar halfmoeder/financier S gewone en preferente aandelen gekocht in de Luxemburgse vennootschap H, die tot dan toe volledig werd gehouden door S. Na die aankoop is 15% van H in handen van belanghebbende en 85% in handen van S.
Belanghebbende ontvangt van H jaarlijks een cumulatief-preferent dividend ad 4,176% van de waarde (€ 425 miljoen) van haar prefs. Dat dividend is in Luxemburg aftrekbaar bij H en in Nederland vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De limited recourse op de door S aan belanghebbende verstrekte LR Loans houdt in dat betaling van aflossing en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat belanghebbende ontvangt op haar H-prefs.
H is gefinancierd met een kapitaalstorting van S ad € 425 miljoen en een winstdelende obligatielening ad € 175 miljoen van S. Met deze € 600 miljoen heeft H een obligatieportefeuille met variabele rente gekocht.
De variabele rente op de obligatieportefeuilles van belanghebbende en H is swapped tegen een vaste rente: zij betalen de ontvangen variabele rente door aan N en in ruil voor een vaste rente die N (4,176% over € 425 miljoen) en S (4,176% over € 600 miljoen) betalen aan belanghebbende respectievelijk H.
De aandeelhoudersovereenkomst tussen N en S verdeelt van belanghebbende dividend over haar A- en B-aandelen. Het dividend op de B-aandelen (betaald aan N) is gelijk aan een deel van de bruto winst op van belanghebbende obligatieportefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing en (ii) de kosten van en uitgaven voor die portefeuille. Het dividend op de A-aandelen (betaald aan S) is de winst die overblijft na betaling van het dividend op de B-aandelen.
In geschil of de op de LR Loans betaalde rente aftrekbaar is en of het op de prefs in [C] ontvangen dividend vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling.
Hof Amsterdam 30 september 2021, nrs. 19/00872 en 19/00873, NTFR 2021/3688 zag geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten. Hij achtte schuldparallellie (art. 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969) niet aannemelijk. Wel aannemelijk achtte hij fiscale motieven voor de structuur. Doordat S een deel van haar 100%-belang in H aan de belanghebbende verkocht (maar indirect dat belang behield) en daarvoor een lening heeft verstrekt, is de daarmee samenhangende rentelast omgeleid langs belanghebbende om bij haar een aftrekbare rentelast te creëren. Een zakelijke reden daarvoor heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. N had de obligatieportefeuille van belanghebbende ook rechtstreeks van derden kunnen kopen en S, die al 100% aandeelhouder van H was, had ook zonder tussenschakeling van belanghebbende een obligatieportefeuille via H kunnen kopen. Aldus is niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969.
Wel aannemelijk is een compenserende heffing bij S in de zin van art. 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb 1969. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen belanghebbende, S en H heeft zich volgens het hof feitelijk niet voorgedaan. Daardoor rijst de vraag of de Inspecteur beroep op de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb 1969 ondubbelzinnig heeft prijsgegeven bij de rechtbank. Het hof meent van niet, en ziet ook geen schending van een goede procesorde als de Inspecteur er alsnog – met wederhoor – beroep op doet. Op basis van de vastgestelde feiten acht het hof aannemelijk dat belanghebbende met de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans heffing van Nederlandse belasting wilde ontgaan over het rendement op haar obligatieportefeuille (winstdrainage). Volgens het hof staat dan art. 10a Wet Vpb 1969 in de weg aan aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 januari 2008 t/m 30 september 2008 en in het gehele boekjaar 2008/2009.
In de resterende periode van boekjaar 2007/2008 (1 oktober 2007 t/m 31 december 2007) bestond de tegen-tegenbewijsregeling nog niet en rijst de vraag of renteaftrek als fraus legis moet worden beschouwd. Volgens het hof lag aan de met de LR loans gecreëerde rentelast de bedoeling ten grondslag om door de wetgever voorziene belastingheffing te verijdelen, ook bij de belanghebbende. De fiscale voordeeltrekking uit het Bosalgat is niet onbegrensd. Gegeven HR 9 juli 2021, nr. 19/05112, is het in strijd met doel en strekking van de wet om kunstmatig gecreëerde rentelasten af te zetten tegen op gekunstelde wijze daarmee bijeengebrachte belaste voordelen. Dat doet zich hier voor omdat van belanghebbende belastbare winst naar willekeur en herhaalbaar kan worden verkleind, terwijl zonder de structuur vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd over de obligatierente. Uit HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05356, (Crédit Suisse) volgt dat de omstandigheid dat bij S over de rente op de LR loans compenserend wordt geheven fraus legis niet uitsluit. Het hof heeft daarom ook de aftrek van rente op de LR loans over de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 geweigerd als fraus legis. Het HvJ-arrest, zaak C-484/19 Lexel acht het hof in casu niet relevant. Bovendien heeft belanghebbende misbruik van recht gemaakt, in welk geval – aldus HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05356, (Crédit Suisse) en HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, (Hunkemöller) – geen beroep openstaat op EU-recht, dat immers rechtsmisbruik verbiedt. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
A-G Wattel bespreekt de vier cassatiemiddelen die door belanghebbende zijn aangevoerd. Middel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat het de inspecteur nog vrijstaat tegen-tegenbewijs aan te voeren. Het hof heeft die verklaring niet uitgelegd als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afzien van de mogelijkheid van (tegen)bewijs ex art. 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb 1969, en te minder als beperking van het geschil, maar als inhoudende dat de Inspecteur ‘geen behoefte’ had aan die mogelijkheid om het geschil – op andere gronden al – in zijn voordeel te doen beslechten. De uitleg van het hof van de gang van zaken en van de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijken mij niet onbegrijpelijk.
Volgens middel 2 is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het beroep van belanghebbende op het besluit van 23 december 2005, , dat zegt dat van de zakelijkheid van een schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan bij een compenserende heffing. Het hof heeft expliciet vastgesteld dat belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het besluit en geoordeeld dat het beroep van de inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt. Dat impliceert het oordeel dat het besluit niet in de weg staat aan tegen-tegenbewijs ondanks een compenserende heffing. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel dat niet gemotiveerd hoeft te worden, maar wel rijst de vraagt of de uitleg van het hof van de beleidsregel juist is. Ik meen dat die uitleg juist is. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is. Daarmee strandt mijns inziens ook het (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel: het besluit gaat niet over het geval van belanghebbende.
Middel 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat de structuur in fraudem legis is opgezet. Mij lijkt dat dit middel voor wat betreft het subjectieve criterium (verijdelingsoogmerk) op een verkeerde lezing van de uitspraak berust of het geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel bestrijdt dat het oogmerk niet alleen bij N maar ook bij belanghebbende bestond. Volgens HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05356, (Crédit Suisse) en HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, (Hunkemöller) kan aan het oogmerkvereiste ook worden voldaan ‘via’ of ‘met tussenschakeling van’ de belastingplichtige. HR 24 januari 2001, nr. 35752, , (market maker) baat de belanghebbende niet, omdat zij geen onafhankelijke financiële dienstverlener is met een eigen, geheel commercieel margebelang.
Voor wat betreft het objectieve criterium (strijd met doel en strekking van de wet) is de te beantwoorden vraag uiteindelijk: zijn in casu gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen ‘anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen’ in de zin van HR 9 juli 2021, nr. 19/05112, (Triple dip)? Zijn, zoals in Hunkemöller (HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, ), ‘enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht’ waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen?
Het hof heeft geoordeeld dat het obligatierendement gekunsteld bij de belanghebbende is samengebracht met eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van de aankoop van H-prefs die het 100%-belang van de (deel)moeder/financier S van belanghebbende in H niet wijzigde, maar – tezamen met gekunsteld samenbrengen met obligatierendement – wel de deur naar het Bosal-gat opende die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden. Ik zie geen verkeerd rechtsoordeel in de uiteenzetting van het hof dat de kunstmatig- en herhaalbaarheid van het bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komen in (i) het speciaal daarvoor oprichten van belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na synthetische belastingcorrectie voor S werd gekoppeld aan het dividend op N’s B-aandelen in belanghebbende en die N ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat N in belanghebbende stortte, (ii) het verhangen van een deel van S’s belang in H door uitgifte van prefs aan belanghebbende zonder S’s belang in H te wijzigen en (iii) de financiering van de verwerving van belanghebbende van die H-prefs met leningen van S waarop de rente en aflossing gekoppeld werden aan het door belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs.
Dat in de zaak Crédit Suisse de renteaftrek werd toegestaan voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In die zaken waren de eigen rendementen van de belanghebbenden niet gekunsteld naar hen toe gedirigeerd van elders in het concern om een gecreëerd Bosal-gat te kunnen exploiteren, maar ging het om eigen marges voor dienstverlening door die belanghebbenden.
Voor zover dat nodig zou zijn (als middel 1 zou slagen), meen ik dat de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008, voor welke periode het hof die kwalificatie niet heeft gebruikt, omdat hij aftrek toen al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb 1969.
Middel 4 stelt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 en/of fraus legis EU-recht schendt, gezien HvJ Lexel AB. art. 10a Wet Vpb 1969 is echter een maatregel zonder onderscheid en de Zweedse anti-BEPS-regeling in Lexel is niet vergelijkbaar met het ‘onmiskenbaar’ tegen misbruik gerichte en bewijsrechtelijk veel genuanceerder art. 10a Wet Vpb 1969, en nog minder met het per definitie van overkill gespeende fraus legis. EU-recht kan bovendien niet ingeroepen worden om misbruik van recht af te dekken. Het beroep op HvJ Lexel strandt mijns inziens op de gronden uiteengezet in de conclusie in de aanhangige zaak CPG 29 juni 2021, nr. 20/03946, .
Aan het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris kom ik dan niet toe, maar ik acht het ongegrond wegens ontbreken van feitelijke grondslag. Het is gebaseerd op de stelling dat de rente door A – waar compenserend wordt geheven – een-op-een is doorgeswapt naar C. Dat is echter door de feitenrechters niet vastgesteld.
De advocaat-generaal geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de staatssecretaris buiten behandeling te laten.
Noot
Als binnen een concern eigen vermogen wordt uitgeleend om een (zakelijk) doel te bekostigen, wordt normaliter de aftrekbaarheid van de rentelasten gecompenseerd door de belastbaarheid van de rentebaten, en staat tegenover de niet-aftrekbaarheid van dividenduitkeringen de vrijstelling van dividendinkomsten. Maar als de betrokken vennootschappen zich bevinden in andere jurisdicties, kunnen fiscale (tariefs- en) grondslagverschillen die balans verstoren. Dit kan leiden tot verslechtering of verbetering van de financiële positie vanuit groepsperspectief. Zo’n verbetering duidt dan op een lagere totale belastinglast in alle jurisdicties tezamen, wat weer zorgt voor een hogere traditionele shareholder value. Concerns kunnen natuurlijk ook actief die fiscale (tariefs- en) grondslagverschillen opzoeken om die verbetering te realiseren.
In onderhavige zaak is sprake van zo’n opzet. Wat er eigenlijk gebeurde, is dat de € 750 miljoen van N via een kapitaalstorting en aandelenkoop terechtkwam bij S, waardoor N – via belanghebbende – de uiteindelijke kapitaalverschaffer was van H, en niet S. Daardoor had S de middelen om de schuld van € 815 miljoen (plus € 10 miljoen kapitaal) aan belanghebbende te verstrekken, die daarmee voor € 825 miljoen aan obligaties kocht.
De disbalans is gelegen in de vrijstelling van het preferente dividend bij belanghebbende, terwijl de betaling ervan bij C is afgetrokken. Destijds bestond lid 17 van art. 13 Wet Vpb 1969 immers nog niet.
De Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag, waartoe het obligatierendement maar niet het preferente dividend behoort, werd dus – op € 10 miljoen aan obligaties na – gedekt door de rentelasten, terwijl op het niveau van H in Luxemburg de winstdelende schuld en de fiscaal aftrekbare dividendpreferentie zorgden voor een vrijwel volledige belastingvrijheid. In totaal rendeerde op deze manier € 1.875 miljoen (€ 815 M + € 1.060 M) aan obligaties vrijwel geheel winstbelastingvrij. De enige materiële belastinglast kon worden gevonden op het niveau van S, in Luxemburg, waar blijkens de rechtbankuitspraak circa 29% werd geheven over de door belanghebbende betaalde rentelasten over in totaal €1.125 miljoen (€ 815 M + € 310 M) aan vorderingen, waarbij niet onvermeld mag blijven dat die renten waren gemaximeerd op het obligatierendement.
Het totale groepsplaatje lijkt mij helder. Onbelast rendement op € 1.875 miljoen aan obligaties tegenover een belaste rentebate over € 1.125 miljoen aan vorderingen: per saldo een belastingvoordeel van tarief maal het rendement over € 750 miljoen aan obligaties. Als je kijkt naar hoeveel geld S uiteindelijk in de structuur had zitten – zijnde € 1.135 miljoen (€ 825 M + € 310 M) – en dat afzet tegen welk deel van de obligaties via de financieringsbaten bij S in de heffing werd betrokken – zijnde € 1.125M (€ 10 M was als kapitaalstorting verstrekt) – kun je niet anders dan concluderen dat de betrokkenheid van N en belanghebbende enkel moest zorgen voor het belastingvoordeel ten aanzien van het rendement op € 750 miljoen (€ 425 M + € 325 M) aan obligaties. Immers, als S die € 1.135 miljoen direct in obligaties had gestoken en/of direct aan H had verstrekt – als lening dan wel kapitaal – was in Luxemburg per saldo belasting geheven over het rendement op € 1.135 miljoen aan obligaties en viel er niets tussen wal en schip. Voor de € 750 miljoen afkomstig van N geldt grosso modo hetzelfde. Deze vergelijking is des te eerlijker nu de renteswaps het variabele-renterisico naar S en N haalden.
Als beloning voor die shareholder value adding-rol van N is in de aandeelhoudersovereenkomst tussen S, N en belanghebbende opgenomen dat N, naast het deel van de overwinst van belanghebbende dat zag op haar geldelijke bijdrage, aanspraak had op een proportioneel deel van de belastingbesparing die bovenstaande constructie moest opleveren.
De feitenrechters
Voor het hof en in de cassatiemiddelen ging respectievelijk gaat het niet zozeer om de deelnemingsvrijstelling, maar vooral om de renteaftrek. Het hof oordeelde dat art. 10a Wet Vpb 1969 van toepassing is op de renteaftrek die ziet op de periode vanaf 1 januari 2008, op grond van de ‘tegentegenbewijsregeling’, en dat op de renteaftrek in de drie laatste maanden van 2007 fraus legis van toepassing was. Het resultaat is dus dat de gehele renteaftrek wordt geweigerd. Dit resultaat had de rechtbank ook voor ogen, al was dat volledig op fraus legis gestoeld.
Fraus legis en art. 10a Wet Vpb 1969
Voor de toepassing van de sanctie van art. 10a Wet Vpb 1969 is in casu vereist dat de inspecteur aannemelijk maakt ‘dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.’ In cassatie bestrijdt belanghebbende echter niet op materieelrechtelijke gronden dat dit aannemelijk is gemaakt, maar betoogt zij dit vooral op formeelrechtelijke gronden de toepassing van het 3e lid. Wel bestrijdt belanghebbende op materieelrechtelijke gronden de toepassing van fraus legis.
Voor rechterlijke toepassing van fraus legis is vereist dat belastingverijdeling de doorslaggevende reden geweest moet zijn voor de transacties (motiefvereiste) en dat het door belastingplichtige beoogde fiscale rechtsgevolg in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet of wetsbepaling (normvereiste).
Voor toepassing van fraus legis in het kader van renteaftrek is volgens de wetgever echter slechts bij uitzondering plaats. Uit Kamerstukken II 2005/2006, 30572, nr. 8, blz. 45: ‘Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.’ Gezien de (gepercipieerde) opmars van fraus-legisjurisprudentie van afgelopen tijd kun je je afvragen of de toepasbaarheid wel echt zo uitzonderlijk is, al zou het geen verbazing mogen wekken als de Hoge Raad in onderhavige zaak overweegt dat de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden.
In onderhavige zaak wordt het Bosalgat geëxploiteerd door gekunstelde rentelasten. In r.o. 3.8.2 van HR 9 juli 2021, nr. 19/05112, heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat, ondanks de kennelijk stelselmatige acceptatie van het Bosalgat door de wetgever, een daaruit voortvloeiende belastingverlichting begrensd wordt indien en voor zover de met het doorslaggevende belastingverijdelingsoogmerk renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de wet, oftewel als aan de fraus-legistoepassingsvoorwaarden wordt voldaan. Ik begrijp de Hoge Raad en de fiscale wetgever dan ook zo dat zij bedoeld hebben dat doel en strekking van de wet verder zijn ingekleurd met het Bosalgat (want onderdeel geworden van het stelsel) en art. 10a Wet Vpb 1969. Het gevolg hiervan is dat het plausibeler is geworden dat het aanvaarden van renteaftrek niet in strijd is met dat ingekleurde doel en die ingekleurde strekking, en dus dat het moeilijker (of: uitzonderlijk) wordt om strijd daarmee aannemelijk te maken. Met andere woorden: er wordt minder snel aan het normvereiste voldaan in het kader van renteaftrek dan in het kader van andere (minder ingekleurde) fiscale grondslagverminderingen.
Dit zou de conclusie kunnen rechtvaardigen dat, omdat de renteaftrek over het geheel van de in geschil zijnde periodes in beginsel onder art. 10a Wet Vpb 1969 valt (en daar enkel op grond van lid 3 dan wel beleid weer onderuit zou kunnen komen), voor toepassing van fraus legis in onderhavige zaak geen plaats is. Deze problematiek is gesignaleerd door C.B. Bavinck en R.P.C. Cornelisse in WFR 2022/43 ‘Fraus legis; het normvereiste toegespitst op het Hunkemöller-arrest’ en nog stelliger geponeerd in WFR 2022/134 ‘Kan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 de toepassing van fraus legis in de sfeer van renteaftrek blokkeren?’, van R.J. de Vries en T. Chrispijn. Deze laatsten menen dat fraus legis slechts toegepast kan worden op gevallen die ‘naar de letter niet onder artikel 10a Wet Vpb 1969 vallen’, bijvoorbeeld in het geval van niet-verbondenheid tussen crediteur en debiteur waardoor je niet voorbij de basisvereisten van art. 10a Wet Vpb 1969 komt. Een situatie waarin renteaftrek in beginsel wel wordt geraakt door art. 10a Wet Vpb 1969, maar aftrekbeperking uiteindelijk door de tegenbewijsregeling niet van toepassing is, kan volgens hen later niet alsnog door fraus legis worden gevat.
Dus alhoewel de rechtbank en het hof fraus legis in onderhavige zaak inzetten als bezemwagen die de leftovers van art. 10a Wet Vpb 1969 opveegt, bestaat de kans dat dat niet correct is. De advocaat-generaal signaleert dit issue ook – al concludeert hij uiteindelijk wel tot subsidiaire toepassing van fraus legis over de periode vanaf 1 januari 2008 als het eerste cassatiemiddel zou slagen – en suggereert dat de Hoge Raad in de aanhangige procedure duidelijke kaders stelt hieromtrent. Aannemende dat de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 op de periode vanaf 1 januari 2008 in cassatie overeind blijft, zou bovenstaande kunnen betekenen dat de rente over de laatste drie maanden van 2007 wél aftrekbaar is, al meent de advocaat-generaal vooralsnog dat ook op de renteaftrek over die periode fraus legis van toepassing is.
Met de advocaat-generaal meen ik dat die bezemwagenfunctie over de periode vanaf 1 januari 2008 in casu niet gehinderd zou moeten worden als belanghebbende ten aanzien van bijvoorbeeld haar eerste cassatiemiddel – de inspecteur zou zijn beroep op de tegentegenbewijsregeling ondubbelzinnig hebben prijsgegeven – gelijk krijgt, al meen ik dat op andere gronden. Naar doel en strekking van de wet op de vennootschapsbelasting dan wel specifiek art. 10a Wet Vpb 1969 is voor renteaftrek immers geen plaats indien de inspecteur – voor periodes vanaf 1 januari 2008 – aannemelijk maakt dat aan de schuld of daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dit cassatiemiddel bestrijdt dus enkel de ‘formeelrechtelijke inroepbaarheid’ van de tegentegenbewijsregeling, wat mijns inziens niet valt binnen het ingekleurde doel en de ingekleurde strekking van de wet(sbepaling). Ik meen daarom dat, bij niet-toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 op louter procedurele gronden, het aanvaarden van de renteaftrek over de periode vanaf 1 januari 2008 alsnog in strijd zou zijn met het doel en strekking van de wet(sbepaling).
Motiefvereiste
Dat door (S, N en) belanghebbende aan het motiefvereiste is voldaan, lijkt kristalhelder als je kijkt naar hoe de structuur was opgezet. Dit is overigens een oordeel van feitelijke aard waar de Hoge Raad alleen iets van kan vinden als het hof een verkeerde toets heeft aangelegd. Dat is onwaarschijnlijk, omdat op grond van HR 21 april 2017, nr. 15/05278, en HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, de op fiscale motieven van andere groepsmaatschappijen geënte ge- of omleiding van kapitaal via belanghebbende ervoor kan zorgen dat belanghebbende ‘nat gaat’ op de motieftoets. Dat betekent volgens mij dat, ook al had het hof geoordeeld dat het verijdelingsoogmerk niet bij belanghebbende zelf aanwezig was maar wel bij diens aandeelhouders, de motieftoets belanghebbende niet zou baten.
Normvereiste
Met het hof meent de advocaat-generaal dat de toets die aangelegd dient te worden de volgende is: zijn de gekunstelde rentelasten afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen? Dit volgt precies uit r.o. 3.8.3 van HR 9 juli 2021, nr. 19/05112, en komt mij dan ook juist voor. Het hof legt deze toets aan, en oordeelt feitelijk dat daarvan sprake is, zodat de Hoge Raad waarschijnlijk zal overwegen dat dit cassatiemiddel inderdaad ongegrond is. Overigens legt het hof een uitgebreidere toets aan, namelijk die van de ‘meerwegenleer’, omdat de koop van een obligatieportefeuille op zichzelf beschouwd zakelijk is, maar de advocaat-generaal meent dat het hof terecht heeft geoordeeld dat aan deze toepassingsvoorwaarden is voldaan, wat ik kan volgen.
Wel bestaat dus een kans dat de Hoge Raad op andere gronden overweegt dat niet aan het normvereiste is voldaan, omdat de renteaftrek naar zijn aard binnen het kader van art. 10a Wet Vpb 1969 valt. Zoals ik hierboven al schreef, lijkt dat mij – over de periode vanaf 1 januari 2008 – echter geen juiste toepassing van het normvereiste omdat de niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb 1969 dan geen materieelrechtelijke basis zou hebben, maar een louter formeelrechtelijke. Ten aanzien van de laatste drie maanden van 2007 acht ik het iets minder onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad een redenering zoals die van R.J. de Vries en T. Chrispijn volgt, omdat de niet-toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 in die periode mijns inziens niet in strijd is met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb 1969 zelf, maar hooguit met doel en strekking van de wet op de vennootschapsbelasting.