Handelingen met betrekking tot nikkel vormen volgens A-G Ettema geen economische activiteit

Deze zaak gaat over een in Duitsland gevestigde ondernemer in de ICT-sector die een partij nikkel in Nederland aankoopt met de bedoeling deze later te verkopen. De voorliggende vraag is of belanghebbende met haar handelingen betreffende dat nikkel een economische activiteit uitoefent in de zin van de tweede alinea van art. 9 lid 1 BTW-richtlijn, en de door haar betaalde voorbelasting in aftrek mag brengen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2022:1267, NTFR 2022/1727) is ervan uitgegaan dat de aankoop van het nikkel onderdeel vormt van het beheer van het werkkapitaal van belanghebbende. Zij oordeelde dat een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen het beheer van het werkkapitaal en de economische activiteit van belanghebbende. Daarom mag belanghebbende volgens de rechtbank op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:481, NTFR 2020/812) de door haar betaalde voorbelasting in aftrek brengen. Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2024:516) is op een andere grond tot de conclusie gekomen dat belanghebbende aftrekrecht heeft. Het heeft onder verwijzing naar het arrest Kostov geoordeeld dat de handelingen van belanghebbende betreffende het nikkel een zelfstandige economische activiteit vormen. De voorbelasting mag in mindering worden gebracht, nu zij de partij nikkel heeft aangeschaft met de bedoeling deze op termijn weer te verkopen.

Het cassatiemiddel van de staatssecretaris betoogt in de kern dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen betreffende het nikkel een economische activiteit vormen. Volgens A-G Ettema wordt het middel terecht voorgesteld. Uit de jurisprudentie van het HvJ over belastingplicht bij het houden van aandelen volgt volgens haar dat het aan- en verkopen daarvan het enkele uitoefenen van het eigendomsrecht is, en daarmee geen economische activiteit, behoudens drie uitzonderingen. De A-G ziet voldoende aanknopingspunten in de jurisprudentie om die leer ook op andere vermogensbestanddelen, zoals een partij nikkel, toe te passen. Dat betekent dat de handelingen met betrekking tot het nikkel als uitgangspunt geen economische activiteit zijn. Geen van de drie uitzonderingen is van toepassing. Belanghebbende kan zich niet ‘mengen’ in het beheer van het nikkel, al is het maar omdat het nikkel niets ‘doet’; voorts kan zij geen diensten aan het nikkel leveren. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende bedrijfsmatig, althans met enige regelmaat, in nikkel handelt of dat van plan is. Tot slot vormen de handelingen met betrekking tot het nikkel geen rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van haar reguliere economische activiteit. Daarvoor is het verband met de hoofdactiviteit niet voldoende onderscheidend ten opzichte van willekeurig welke andere investering.

Het hof heeft niet de vraag behandeld of de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de handelingen met betrekking tot het nikkel onderdeel zijn van de hoofdactiviteit van belanghebbende, omdat het – zoals gezegd – tot de conclusie kwam dat sprake is van een zelfstandige economische activiteit. De inspecteur is in hoger beroep zowel opgekomen tegen de feitelijke vaststellingen en aannames waarop dat oordeel berust als tegen de interpretatie van het arrest van 20 maart 2020 door de rechtbank. Ook de A-G sluit niet uit dat de rechtbank bij de toepassing van dat arrest te kort door de bocht is gegaan. Daarom geeft zij de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.