Aflevering 7-8

‘Darf ich das behalten, ich geb dir meinen Verstand dafür’

Op 12 april 2012 is een nieuw belastingverdragVerdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, ondertekend te Berlijn op 12 april 2012. De tekst van het verdrag 2012 en de bijbehorende arbitrageovereenkomst zijn te vinden op de website van het Ministerie van Financiën (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingen-internationaal/nieuws/2012/04/12/staatssecretaris-weekers-ondertekent-belastingverdrag-met-duitsland.html). tussen Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland in Berlijn ondertekend (het Verdrag). Het huidige verdrag dateert van 1956Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van inkomen en van het vermogen alsmede verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied, gesloten te ’s-Gravenhage op 16 juni 1956, Trb. 1959, 85. Het Verdrag 1956 trad in werking op 18 september 1960, Trb. 1960, 107 en vindt toepassing vanaf 1 januari 1956. (het Verdrag 1956). Het is daarmee het oudste geldende Nederlandse belastingverdrag inzake inkomen en vermogen. Als het nieuwe verdrag zoals verwacht mag worden 1 januari 2014 in werking treedt, heeft het oude verdrag bijna 60 jaar gediend, een tijd waarin nogal wat veranderd is zodat de wens om het verdrag te moderniseren zeker begrijpelijk is.Op deelgebieden zijn er overigens tussentijds aanpassingen aan en aanvullingen op het verdrag geweest: het Aanvullend Protocol van 13 maart 1980, Trb. 1980, 61, met aanvullende regelgeving voor personen die in de ene staat wonen en een belangrijk deel van hun inkomen verwerven in de andere staat (grensarbeidersprotocol), het Tweede Aanvullend Protocol van 21 mei 1991, Trb. 1991, 95, dat het heffingsrecht voor hypothecaire interest bij de woonstaat heeft gelegd en het Derde Aanvullend Protocol van 4 juni 2004, Trb. 2004, 185, dat een regeling geeft voor de belastingheffing bij grensoverschrijdende bedrijventerreinen. Daarnaast kunnen nog genoemd worden de afspraken die zijn gemaakt met betrekking tot afkoopsommen (besluit van 14 november 2007, nr. IFZ2007/754M, Stcrt. nr. 227, NTFR 2007/2151) en het Verdrag inzake de wederzijdse administratieve bijstand bij de invordering van belastingschulden en de uitreiking van documenten van 21 mei 1999, Trb. 2001, 110. Niet onvermeld mag blijven dat het Verdrag een wel zeer lange aanloop heeft gekend; de onderhandelingen met Duitsland lopen al sinds het einde van de jaren zeventig van de vorige eeuw!Vergelijk onder meer Persbericht Ministerie van Financiën van 27 december 1994, nr. 94/179, V‑N 1995, 3025. Naar het waarom van deze lange onderhandelingen is het slechts gissen; was het de afwezigheid van urgentie of was er sprake van diametrale belangen? Het Verdrag heeft in ieder geval de staten in staat gesteld te trachten hun huidige beleid op bilateraal fiscaal gebied in het verdrag te incorporeren. In de relatie met Duitsland, ons grootste buurland en met afstand onze belangrijkste handelspartner, moet dit als positief gezien worden. Toch lijkt het erop dat Nederland niet geheel aan zijn trekken is gekomen. Op een aantal belangrijke punten heeft Nederland niet gekregen wat op grond van het in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087. (NFV 2011) geformuleerde beleid verwacht had mogen worden. Duitsland lijkt daarentegen meer aan zijn trekken te zijn gekomen.Zie ook prof.mr. A.J.A. Stevens, ‘Het Nieuwe belastingverdrag met Duitsland’, NTFR Beschouwingen – mei 2012. Het Verdrag is zoals gebruikelijk bij de recente Nederlandse verdragen, gebaseerd op het OESO-Modelverdrag 1992-2010 (het OESO-Modelverdrag).Het Nederlandse Standaardverdrag van 1987 heeft inmiddels afgedaan (vgl. Voorwoord bij de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, nr. 7). Duitsland kent geen eigen modelverdrag dat het uitgangspunt bij verdragsonderhandelingen vormt. Ook daar gaat men bij verdragsonderhandelingen uit van het OESO-Modelverdrag.

In deze bijdrage komen de inkomsten-uit-dienstbetrekkingartikelen van het nieuwe belastingverdrag met Duitsland (hierna: ‘Verdrag’) aan de ordeVerdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belasting naar het inkomen van 12 april 2012., d.w.z. art. 14 (inkomsten uit dienstbetrekking; § 2), art. 15 (directeursbeloningen; § 3), art. 17 (pensioenen, lijfrenten en sociale­zekerheidsuitkeringen; § 4), art. 18 (overheidsfuncties; § 5) en art. XII van het Protocol bij het Verdrag (hierna ‘Protocol’) (compensatieregeling; § 6). Art. 16 (artiesten en sportbeoefenaars) vormt het voorwerp van de bijdrage van Molenaar terwijl op art. 19 (bezoekende hoogleraren en docenten)Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in art. 20 van het Nederlandse Standaardverdrag (hierna: ‘NSV’). Overigens wordt het NSV niet meer als basis gebruikt voor de onderhandeling van Nederlandse belastingverdragen. In plaats daarvan wordt het OESO-Modelverdrag gehanteerd; zie Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken 2010-2011, 25 087, nr. 7, p. 9 en 10. Het is overigens Nederlands verdragsbeleid een dergelijke bepaling niet meer in Nederlandse belastingverdragen op te nemen; Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken 2010-2011, 25 087, nr. 7, p. 59 en 60. Het zou goed zijn te vernemen in de verdere parlementaire behandeling waarom het belastingverdrag met Duitsland op dit punt afwijkt van het Nederlandse verdragsbeleid. en art. 20 (studenten)Zie nader L. De Broe, ‘Chapter 17, Students (Article 20 OECD Model Convention)’, in Source versus Residence (ed. M. Lang, P. Pistone, J. Schuch en C. Staringer), Kluwer Law International, Eucotax Series on European Taxation, 2008, p. 295 e.v. niet nader wordt ingegaan.

In het kader van de onderverdeling van deze MBB-special over het nieuwe belastingverdrag met Duitsland (hierna ook: ‘het Verdrag’) zal ik in navolgende bijdrage de artikelen uit het Verdrag bespreken, die de verdeling van heffingsrechten inzake winst uit onderneming regelen. Concreet gaat het dan om art. 7 t/m 9, die – in elk geval qua nummering – overeenkomen met art. 7 t/m 9 OESO-Modelverdrag. Aangezien het vaste-inrichtingbegrip de afbakening verzorgt voor de verdeling van heffingsrechten bij met name art. 7 (winst uit onderneming), zal ik ook nader ingaan op art. 5 Verdrag. Ik hanteer hierbij gemakshalve de volgorde van de artikelen zoals opgenomen in het Verdrag, waarbij ik start met een algemene opmerking ten aanzien van de regeling van grensoverschrijdende bedrijventerreinen. Van twee OESO-lidstaten, zoals Nederland en Duitsland, mag men verwachten dat een nieuw belastingverdrag voor het overgrote deel overeenkomt met het OESO-Modelverdrag. Ik zal mij in deze bijdrage dan ook concentreren op de afwijkingen in de te bespreken bepalingen ten opzichte van het OESO-ModelverdragIk ga hierbij uit van de 2010-versie van het OESO-Modelverdrag en bijbehorend commentaar., en deze afzetten tegen het NederlandseVerwezen wordt naar de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid (hierna: ‘NFV 2011’) van februari 2011. Voor een bespreking van het Nederlandse verdragsbeleid inzake winstinkomen kan ik verwijzen naar I.J.J. Burgers, ‘Nederlands verdragsbeleid inzake de onderneming’, MBB 2011, nr. 4, p. e.v., en A.J.A. Stevens, ‘Verdragsbeleid en winstinkomen’, TFO 2012/119, p. 60 e.v. (en in mindere mate DuitseDuitsland kent geen notitie fiscaal verdragsbeleid en ook geen standaardverdrag. Een goed overzicht van het Duitse verdragsbeleid is te vinden in J. Lüdicke, Überlegungen zur deutschen DBA-Politik, Schriften des Instituts für Ausländisches und Internationales Finanz- und Steuerwesen der Universität Hamburg, Band 43, Nomos Verlag (Baden-Baden 2008).) verdragsbeleid.

Tussen Nederland en Duitsland zullen nieuwe regels in werking treden ter vermijding van dubbele belasting en ter voorkoming van het ontgaan van belasting. Daartoe werd op 12 april 2012 een nieuw belastingverdrag ondertekend (het Verdrag)Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, ondertekend te Berlijn op 12 april 2012., dat waarschijnlijk vanaf 2014 zal gelden.Belastingplichtigen kunnen opteren om het huidige belastingverdrag nog gedurende één jaar na inwerkingtreding van het Verdrag toe te passen indien dat voor hen gunstiger is (art. 33, lid 6, Verdrag). In deze bijdrage zal worden ingegaan op de subjectieve verdragstoepassing, dat wil zeggen de artikelen die regelen welke personen een beroep kunnen doen op het Verdrag en onder welke voorwaarden. Achtereenvolgens zullen in het bijzonder art. 4 Verdrag (inwonerschap), onderdeel I, onder 2, Protocol (hybride entiteiten) en art. 23 Verdrag (voorkoming van misbruik) aan bod komen. Daarbij zal zowel op de relatie tot het OESO-ModelverdragOECD model tax convention on income and capital, 2010. als de in 2011 gepubliceerde nieuwe Notitie Fiscaal Verdragsbeleid (de NFV 2011)Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, V‑N 2011/12.3. worden ingegaan.