Gerechtshof Amsterdam, 08-08-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3779, 21/01744
Gerechtshof Amsterdam, 08-08-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3779, 21/01744
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 augustus 2023
- Datum publicatie
- 10 maart 2025
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:3779
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2025:360
- Zaaknummer
- 21/01744
Inhoudsindicatie
Verzoek ambtshalve vermindering navorderingsaanslag IB/PVV; omvang beroepsprocedure.
Uitspraak
kenmerk 21/01744
8 augustus 2023
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] , woonachtig te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. L.M. Lalji)
tegen de uitspraak van 15 oktober 2021 in de zaak met kenmerk HAA 20/4184 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 april 2019 voor het jaar 2015 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 495.355.
Belanghebbende heeft bij brief van 24 september 2019 bezwaar gemaakt tegen de bovenstaande navorderingsaanslag. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 11 juni 2020 niet-ontvankelijk verklaard. De inspecteur heeft het bezwaarschrift tevens aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag en dat verzoek afgewezen.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Bij haar uitspraak van 15 oktober 2021 heeft de rechtbank het volgende beslist:
“Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar inzake de aanslag niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep dat is gericht tegen de uitspraak op het bezwaar inzake de navorderingsaanslag ongegrond;
- verklaart het rechtstreekse beroep tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag ongegrond.”
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 november 2021 en aangevuld bij brief van 30 december 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft per e-mail op 31 maart 2022, 26 september 2022 en 28 september 2022 nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft per brief van 29 september 2022 een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“Feiten
1. Eiser is geboren in 1973 en is gehuwd geweest met [Persoon 1] , geboren in 1969 (hierna: [Persoon 1] of de voormalige echtgenote). Eiser en [Persoon 1] zijn de ouders van [Persoon 2] , geboren op [geboortedatum] 2011. Het huwelijk is op [datum] 2012 door echtscheiding ontbonden.
2. Op 9 oktober 2017 heeft eiser de aangifte IB voor het jaar 2015 ingediend en daarin een belastbaar inkomen uit werk en woning (biww), tevens verzamelinkomen, aangegeven van € 20.487. Het aangegeven biww bestaat uit ontvangen alimentatie van € 25.285, inkomsten uit eigen woning van € 20.425 negatief en een fiscale winst uit onderneming van € 25.451, verminderd met een zelfstandigenaftrek van € 7.280 en een MKB-winstvrijstelling van € 2.544.
3. Op 10 april 2017 heeft verweerder aangekondigd dat hij bij eiser een boekenonderzoek zou uitvoeren. Het onderzoek betrof, nadat het tweemaal was uitgebreid, uiteindelijk de aanvaardbaarheid van de door eiser ingediende aangiften IB en omzetbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016. Van het onderzoek is op 2 november 2018 een conceptrapport uitgebracht.
4. Met dagtekening 8 februari 2019 heeft verweerder eiser de aanslag IB voor het jaar 2015 opgelegd (hierna aan te duiden als de primitieve aanslag). De primitieve aanslag is berekend naar een biww van € 495.355, bestaande uit de aangegeven fiscale winst uit onderneming, verminderd met de zelfstandigenaftrek van € 7.280 en in aanmerking te nemen zelfstandigenaftrek uit voorgaande jaren van € 18.171, de aangegeven alimentatie van € 25.285, de negatieve inkomsten uit eigen woning van € 20.425 en een netto resultaat uit werkzaamheden van € 490.495. De aanslag is groot € 241.944 en bij de aanslag is bij daartoe strekkende beschikkingen een vergrijpboete opgelegd van € 120.972 en € 15.833 belastingrente in rekening gebracht.
5. Het boekenonderzoek is afgerond op 28 februari 2019. Op 14 februari 2019 is een eerste versie van het definitieve rapport uitgebracht en op 28 februari 2019 een tweede versie van het definitieve rapport (hierna: het controlerapport), dat in kopie tot de stukken behoort.
6. In paragraaf 1.3 van het controlerapport is het verloop van het boekenonderzoek weergegeven waaruit blijkt dat tussen de aankondiging van het onderzoek op 10 april 2017 en het definitief maken van het controlerapport op 14 februari 2019, er regelmatig contact was tussen de gemachtigde en verweerder. In de paragrafen 2.1 tot en met 2.3 van het controlerapport is uiteengezet waarom eiser volgens verweerder niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht, administratieplicht en bewaarplicht en in 2.4 waarom eiser volgens verweerder niet de vereiste aangifte heeft gedaan. In paragraaf 2.5 wordt daaruit geconcludeerd dat dit leidt tot omkering van de bewijslast.
7. In paragraaf 3.3.2 van het controlerapport is vermeld dat eiser gedurende de jaren 2012 tot en met 2017 omzet heeft behaald met zijn eenmanszaak “ [naam] ”. In paragraaf 3.3.3 is vermeld dat op 12 december 2017 in de woning van eiser een in bedrijf zijnde hennepkwekerij is aangetroffen en wordt aangenomen dat eiser daarmee voordeel heeft behaald en het door de politie berekende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. In paragraaf 3.3.4 is melding gemaakt van onverklaarde inkomsten die eiser vóór en na 1 januari 2015 moet hebben genoten.
8. In de paragrafen 3.4 en 3.5 van het controlerapport is onder meer vermeld dat eiser uit eigen middelen € 172.857 heeft betaald voor de verbouwing van een lunchroom. Via [bedrijf 1] B.V. heeft eiser daartoe in 2013 en 2014 leningen verstrekt aan [bedrijf 2] B.V. van in totaal € 250.000. Vervolgens wordt uiteengezet waarom eiser de middelen voor het verstrekken van die leningen niet kan hebben gehad en door de controleur daarom is aangenomen dat sprake is van € 172.857 aan onverklaarde inkomsten, waarvan de helft in 2013 en de andere helft in 2014 is genoten. In paragraaf 3.6 is vermeld dat in 2014 in totaal € 42.040 aan contanten op de bankrekeningen van eiser is gestort. In 2015 zou in totaal € 71.850 zijn gestort en gedurende de jaren 2012 tot en met 2017 in totaal € 340.386. Verder is vermeld dat eiser voor de herkomst van dit geld geen verklaring heeft gegeven en de bedragen ook niet als omzet zijn verantwoord.
9. In paragraaf 3.7 van het controlerapport is vermeld dat een vermogensvergelijking is opgemaakt die voor 2014 heeft geresulteerd in een netto privébedrag van € 83.714 negatief en voor 2015 in een netto privébedrag van € 51.087 negatief. In dezelfde paragraaf wordt geconcludeerd dat eiser in 2014 € 83.714 aan ontvangsten heeft verzwegen en dat voor het jaar 2015 wordt aangesloten bij de bevindingen van de politie dat de contante stortingen afkomstig zijn van inkomsten behaald met de hennepkwekerij.
10. In paragraaf 8.2 is vermeld dat op basis van het rapport “berekening wederechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij” het met de hennepkwekerij behaalde voordeel € 490.495 bedraagt, zijnde de bruto opbrengsten van € 532.570, verminderd met € 42.075 kosten. In paragraaf 9.1.1 is vermeld dat het biww nader moet worden vastgesteld op € 510.982 (€ 490.495 + € 20.487).
11. Per brief van 19 maart 2019, bij verweerder ontvangen op 22 maart 2019, heeft eiser tegen de primitieve aanslag bezwaar gemaakt. Daarop heeft verweerder eiser gevraagd het bezwaar te motiveren. Omdat een reactie daarop uitbleef, heeft verweerder op 3 oktober 2019 uitspraak op het bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard op de grond dat het bezwaar, ondanks herhaaldelijke schriftelijke verzoeken daartoe, niet was gemotiveerd.
12. Met dagtekening 13 april 2019 heeft verweerder aan eiser een navorderingsaanslag IB voor het jaar 2015 opgelegd. Deze navorderingsaanslag is berekend naar een biww van € 495.355. De verschuldigde IB over dit inkomen bedraagt € 249.436, zodat na verrekening van de primitieve aanslag van € 241.944 een te betalen bedrag van € 7.492 resteert.
13. Per brief van 24 september 2019, bij verweerder ontvangen op 25 september 2019, heeft eiser tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. Per brief van 2 december 2019 heeft eiser het bezwaar gemotiveerd.
14. Per brief van 9 april 2020 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij voornemens is uitspraak op het bezwaar te doen. In de brief deelt verweerder mee dat het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar dat het tevens wordt aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag. Alvorens op het verzoek te beslissen stelt verweerder eiser in de gelegenheid te worden gehoord. Vervolgens vond tussen partijen een e-mailwisseling plaats en op 7 mei 2020 is eiser door verweerder gehoord. Het verslag van het hoorgesprek en de schriftelijke reactie daarop van eiser behoren in kopie tot de stukken.
15. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard en in hetzelfde geschrift is het verzoek om ambtshalve herziening van de navorderingsaanslag afgewezen.
16. Eiser heeft beroep ingesteld. Het proformaberoepschrift is gedagtekend 15 juli 2020 en is op 16 juli 2020 bij de rechtbank ontvangen. Per brief van 17 september 2020, bij de rechtbank ontvangen op 18 september 2020, heeft eiser het beroep gemotiveerd.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof de volgende feiten toe.
De inspecteur heeft met dagtekening 19 maart 2019 aan belanghebbende een brief gezonden (geadresseerd aan [Straat] , [postcode] , te [Plaats] , te weten het adres waarop belanghebbende per 24 april 2018 woonachtig is). Deze brief heeft betrekking op de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 en hierin is het volgende opgenomen:
“Geachte heer [X] ,
Door correcties in uw inkomen en onjuiste verleende verliesverrekeningen, wordt de totale verliesverrekening aangepast.
Het verlies IB 2008 ad € 47.819 is verrekend met de jaren 2010 t/m 2012. Ten onrechte is € 3.366 verrekend met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Deze onterechte verliesverrekening wordt nagevorderd.
Het verlies IB 2009 ad € 9.181 is verrekend met het jaar 2012 (dagtekening 8 maart 2019). Ten onrechte is € 9.181 verrekend met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Deze onterechte verliesverrekening wordt nagevorderd.
Het verlies IB 2012 ad € 930 is verrekend met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Nu het inkomen IB 2012 nader is vastgesteld op positief € 40.530 (dagtekening 8 maart 2019), wordt de verleende verliesverrekening naar het jaar 2015 nagevorderd.
Het verlies IB 2013 ad € 930 is (dubbel) verrekend met de definitieve aanslag IB 2014 (dagtekening 30 maart 2019) en met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Nu het inkomen IB 2013 nader is vastgesteld op positief € 141.882 (dagtekening 30 maart 2019), wordt de verleende verliesverrekening naar het jaar 2014 en 2015 nagevorderd.
Concluderend wordt er dus een navordering IB 2014 opgelegd (geen verliesverrekening meer vanuit het jaar 2013) en er wordt een navordering IB 2015 opgelegd (geen verliesverrekening meer vanuit de jaren 2008, 2009, 2012 en 2013). (…)”
Het bedrag van de navordering over 2015 betreft € 7.492. Met de navorderingsaanslag zijn de verliezen verrekend met de definitieve aanslag van 8 februari 2019, van € 14.407, teruggenomen. Dit bedrag aan te verrekenen verlies komt overeen met de in de voormelde brief van 19 maart 2019 genoemde bedragen, namelijk de optelsom van € 3.366 (2008), € 9.181 (2009), € 930 (2012) en € 930 (2013).
In de motivering van het bezwaarschrift gericht tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 (zie 1.2) heeft belanghebbende het volgende aangevoerd:
“(…) Geachte Inspecteur,
Waar in deze gronden van bezwaar genoemd wordt cliënt of controleplichtige wordt bedoeld de heer [X] .
Verschoonbare termijnoverschrijding
In de onderhavige zaak heeft cliënt de Navorderingsaanslag 2015 IB/PV gedateerd op 13 april 2019 ontvangen op 29 oktober 2019, bijlage 1. Het bezwaar is gericht tegen de opgelegde aanslag en tegen de daarin opgenomen rente. De Inspecteur heeft deze aanslag opgelegd naar aanleiding van een boekencontrole die werd afgesloten met een controle rapport op 28 februari 2019. De controle is begonnen de facto 10 april 2017 (zie pagina 6, controle rapport 1.3. Gedurende de periode 10 april 2017 tot en met 28 februari 2019 is het de inspecteur bekend dat cliënt zware gezondheidsproblemen heeft die onaangekondigd ertoe leiden dat hij zich onder behandeling van een ziekenhuis moet stellen en na ontslag rust moet nemen. Tegen deze achtergrond is meerdere malen aan de inspecteur duidelijk gemaakt dat hij zich tot diens boekhouder [Persoon 3] moet wenden voor vragen, toelichtingen alsmede correspondentie. Desondanks heeft de inspecteur cliënt op diens adres het onderhavige navorderingsaanslag aangeschreven. Cliënt heeft deze aanslag niet ontvangen. De raadsman van cliënt ontving een duplicaat d . d . 29 oktober. Gelet op het bovenstaande is er sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. Ter nadere motivering daarvan treft u als bijlage 2 aan een huisartsenjournaal met daarin een opsomming van de zware gezondheidsklachten van cliënt.
De auteurs van het boek Procesrecht in belastingzaken, tweede druk Deventer. 2015, zie pagina 37 en 38, zijn van mening dat het op de weg van de Inspecteur ligt om de verzending van de aanslag aannemelijk te maken.
“Wij zijn van mening dat het op de weg van de inspecteur ligt om de verzending aannemelijk te maken. Dit uitgangspunt komt overigens zowel als in de (lagere) fiscale jurisprudentie als in de bestuursrechtelijke jurisprudentie naar voren. In het algemeen zullen een aanslag of een bestreden besluit niet aangetekend worden verstuurd. De fiscus zal dan op een andere wijze de verzending aannemelijk dienen te maken, bijvoorbeeld via een postregistratiesysteem. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5917 valt uit de dagtekening van het aanslagbiljet in combinatie met het feit dat het aanslagbiljet is verzonden naar het juiste postadres niet af te leiden wanneer het aanslagbiljet is verzonden, zodat in een dergelijke situatie niet vaststaat wanneer de bezwaartermijn is aangevangen. Alsdan kan niet worden beoordeeld of het bezwaarschrift tijdig is ingediend”
De jurisprudentie waar deze schrijvers in dit verband naar verwijzen betreft Hof Amsterdam 1 maart 1998, ECLI:GHAMS:1998.AV6O46, ABRvS 27 april 2004, ECLI:NL:RVS.2004.API 161 en CRvB23 oktober 1997, ECLI:NL:CRVB:1997:ZB72I6, Hof Amsterdam 7 juli 2005, ECLI:NL GHAMS:2005.AT9732 en Hof Amsterdam 2 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CAO46O.
Citaat: “De verzender kan het zoekraken namelijk voorkomen door de documenten aangetekend te versturen. Dit betekent naar onze mening dat in geval van verzenden van aanslagen en beschikkingen het risico van vertragen en zoekraken in de post bij de fiscus ligt.”
In casu heeft de inspecteur cliënt niet uitgenodigd om bewijs te leveren voor de verschoonbaarheid maar blijft enkel volharden dat de bezwaren niet ontvankelijk zijn wegens termijnoverschrijding. Uit de uitspraak van Hof Arnhem van 24 januari 2012, ECLI:GHARN:20l2:LJN BV2722 blijkt dat ook een bestuursorgaan de belanghebbende uit eigen beweging uitdrukkelijk in de gelegenheid moet stellen het bewijs voor de verschoonbaarhejd te leveren.
Ziekte kan onder omstandigheden ene verschoonbare termijnoverschrijding opleveren. Ik verwijs hiervoor naar HR 30 oktober 1996, ECLI:NL:HR1996:AI72O en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:R4387 werd geoordeeld dat termijnoverschrijding door ziekte wel
verschoonbaar geacht. RB ‘s-Gravenhage 20 juni 2005, ECLI:NL:RB:SGR:2005:LJN AT9402 werd geoordeeld dat termijnoverschrijding vanwege herseninfarct verschoonbaar was. Zie ook HR 13 april 2007, ECLI:NL:LJN HR2007:BA2795.
Op grond van het bovenstaande is in casu sprake van verschoonbare termijnoverschrijding en dient het bezwaar tegen deze naheffingsaanslag dan ook ontvankelijk te worden verklaard.
In het navolgende wordt ingegaan op de wijze waarop deze aanslag tot stand is gekomen en worden daartegen inhoudelijke bezwaren aangevoerd.
De inspecteur vermeldt op diverse punten in het controlerapport dat hij van mening is en tot de conclusie komt dat;
a. de controleplichtige onverklaarbare inkomsten heeft (par. 3.3.4, 3.6, 3.7); en
b. dat de controleplichtige inkomsten zou hebben uit criminele activiteiten (par 3.3.3)
Tevens stelt de inspecteur dat niet meewerken van de controleplichtige correcties en boeten kunnen en moeten worden opgelegd als vermeld in hoofdstuk 9 tot en met 12 van het voornoemd controle rapport.
Inkomsten hennepkwekerij:
Met betrekking tot de inkomsten uit de hennepkwekerij is de controleplichtige van mening dat hij hier geen connectie mee had anders dan dat hij zijn woning verhuurde aan de individuen die dergelijke activiteiten ontplooiden. Met betrekking tot de aansluiting van de verkregen inkomsten sluit de inspecteur zich volledig aan bij de volgens de politie opgestelde berekening van het wederrechtelijk voordeel.
Inmiddels en omstreeks het opstellen van het controlerapport is gebleken bij besluit van Justitie dat de verdenkingen zijn afgezwakt in tijd en omvang. Wanneer de inspecteur stelt zich aan te sluiten bij de politie, is het niet meer dan redelijk om te verwachten dat een dergelijke conclusie van Justitie zal moeten leiden tot aanpassing van de conclusie en de controle bevindingen van de inspecteur. Dit heeft niet plaatsgevonden met het gevolg dat de geschatte inkomsten en daarmee samenhangende boeten een potentiële en significante correctie behoeven. In het overzicht als opgenomen bij dit memorandum is gekozen voor het standpunt dat de controleplichtige geen voordeel heeft verkregen van de hennepkwekerij, mede doordat tot op heden de controleplichtige enkel verdachte is niet schuldig is bevonden voor het vermeende feit dat zou zijn gepleegd in de periode 2015 t/m 2017. Zelf stelt de inspecteur ook in par. 3.3.4 dat overtuigend bewijs ontbreekt.
Een laatste opmerking in deze is dat enkel is gekeken (zo ver uit de rapportage blijkt) uit de verkregen inkomsten uit de vermeende hennepkwekerij. Hierbij wordt voorbij gegaan aan de eventuele investeringen, kosten en uitgaven die gepaard gaan met het opzetten van en exploiteren van een dergelijke activiteit. Dergelijke kosten zijn conform de bepalingen in de inkomstenbelasting aftrekbaar van de gegenereerde inkomsten. Op basis van het rapport is het niet duidelijk dat de inspecteur een dergelijke overweging heeft gemaakt laat staan dat hij dergelijke kosten die al gauw 50% van de geprognotiseerde omzet kunnen bedragen heeft meegenomen.
Onverklaarde inkomsten?
De inspecteur is van mening dat er onverklaarde en/of verzwegen inkomsten zijn bij controleplichtige. De reden tot deze conclusie is gelegen in het feit dat de inspecteur bij een onderneming, waarin controleplichtige aandeelhouder is ten tijde van het tijdvak van controle een geldstroom in de vorm van financiering heeft geconstateerd Hierbij kon de Inspecteur geen verbandcontrole verrichtten die de geldstroom deed verklaren in relatie tot de eenmanszaak die controleplichtige exploiteerde.
Controleplichtige was ten tijde van het aandeelhouderschap gehuwd en had daarnaast diverse leningen afgesloten Daarnaast heeft controleplichtige een verklaring gegeven omtrent de herkomst van de middelen.
De verklaring omtrent de herkomst van middelen is door de inspecteur als niet aannemelijk
aangemerkt dan wel niet te controleren zijn (specifiek verkoop auto).
De conclusie dat iets niet aannemelijk is dan wel niet controleerbaar, wil niet zeggen dat de verklaring dient te worden verworpen. Dit mede gezien het belang van het verwerpen van deze verklaring voor de uiteindelijke correcties en navordering. Vraag is of de inspecteur een juiste en voldoende afweging heeft gemaakt om de verklaring van de controleplichtige te gaan en kunnen toetsen.
Verder wordt in paragraaf 3.6 van het controle rapport verwezen naar een analyse van contant
stortingen op diverse rekening van controleplichtige en diens toenmalige echtgenote. Uit het overzicht is te zien dat het merendeel van de contant stortingen niet op de ondernemersrekening worden gedaan, maar op privé gehouden rekeningen, dan wel rekeningen van zijn echtgenote. Zonder een nadere uiteenzetting en niets anders dan uit inlichtingen van controleplichtige en de adviseur (welke niet de privé financiën van controleplichtige deed) omtrent de contanten is het geheel door de inspecteur volledig toegerekend aan controleplichtige als inkomsten.
De inspecteur had minimaal de privé bankrekeningen van controleplichtige en diens echtgenote moeten analyseren alvorens te concluderen dat er hier sprake is van inkomsten genoten door controleplichtige. In het kader van de opdracht is geen tijd geweest om de bankafschriften te kunnen beoordelen en om zo de conclusie van de inspecteur te doen bevestigen. De bankafschriften zijn opgevraagd om dit punt nader te beoordelen.
Daarnaast heeft controleplichtige diverse malen gemeld dat veel gelden in contanten in de kluis waren opgeborgen. De Privé vermogensvergelijking als opgenomen in bijlage A, en geconcludeerd samengevat onder 3.7 gaat aan dit punt geheel voorbij. De inspecteur maakt in deze de conclusie dat dit geheel niet bestaat en alles aan ontbrekende gelden als verzwegen opbrengsten via de eenmanszaak moeten zijn gegenereerd. Dit is een puur theoretische en technische bepaling welke niet als bewijs kunnen dienen. Additioneel onderzoek buiten het vermelde tijdvak om de causaliteit tussen vermogensopbouw en het genereren van inkomen (door de inspecteur impliciet gesteld op 1 op 1) is nagelaten en moet de conclusie uit de aanname dat het om verzwegen opbrengsten gaat is volstrekt onvoldoende onderbouwd c.q. onbetrouwbaar.
Fiscale winstberekeningen onderneming - Omzet
Voor de jaren 2012 tot en met 2014 worden door de inspecteur de vermeende niet opgegeven inkomsten, als uit de theoretische vermogensvergelijking en door het verwerpen van de verklaring van herkomst van middelen door de inspecteur, toegevoegd aan de omzet als 1 op 1 relatie naar de prive onderneming van de controleplichtige.
Dit is volstrekt onjuist en een dergelijke conclusie had veel meer onderzoek vereist. Dit ook gezien de jaaropgaven van de partner, bijlage 3 en de niet onbemiddelde toestand van de schoonfamilie van de controleplichtige.
Voor 2015 wordt aangesloten bij de aangiften uit praktische overwegingen, welke geheel zijn toe te schrijven aan de opname van de vermeende opbrengsten uit de hennepkwekerij. De omzet behoeft geen enkele correctie anders dan door de adviseur is aangegeven.
Voor de omzetten 2016 en 2017 wordt aangegeven dat deze geschat worden op basis van de
gemiddelde en gecorrigeerde opbrengsten over de voorgaande jaren. Daar de gecorrigeerde en dus ook de gemiddelde omzet over de jaren 2012 tot en met 2015 het gevolg is van te verwerpen aannames van de inspecteur wordt hier enkel verwezen naar de nog in te dienen aangiften IB voor de jaren 2016 en 2017, welke zullen moeten leiden tot een ambtshalve vermindering, wanneer deze aangiften gevolgd worden.
Opgemerkt wordt dat de aangiften over de jaren 2016 en 2017 nog niet gereed zijn. De redenen hiervan zijn de opnieuw opspelende gezondheidsproblemen. Echter controleplichtige heeft aangegeven dat de omzetten gelijk tot iets lager zullen zijn dan in de voorliggende jaren door de inmiddels bekende ziekte die hij heeft en toen al enige symptomen deden voorkomen.
Fiscale winstberekeningen onderneming - Inkoopprijs van de verkopen 2013
De kosten voor oppas en van het klusbedrijf worden onderkend en voor discussie vatbaar. De kosten voor een klusbedrijf kunnen ons inziens voor inhuur als aannemelijk worden gemaakt, wanneer de onderbouwing voor verrichtte werkzaamheden zou zijn opgegeven. Omdat facturen onderbreken is de zakelijkheid in twijfel te trekken en kan vooralsnog de conclusie van inspecteur worden gevolgd.
Met betrekking tot het grootboek inkoop is niet vast te stellen waar de inkopen betrekking op hebben, dit blijkt niet uit het grootboek, maar is het wel degelijk mogelijk dat een glazenwassersbedrijf inkopen doet bij bouwmarkten. Afhankelijk van de werkzaamheden die hij in rekening brengt. Hierbij za] moeten worden vaatgv5teJd wat de uitgaven betrof en of deze doorbelast zijn in de omzet van de controleplichtige. Pas daarna ken er een conclusie worden getrokken. Uit het controle rapport is niet gebleken dat de inspecteur dergelijke toetsing heeft proberen te maken. Deze inkopen kunnen wel degelijk zakelijk zijn.
Met betrekking tot de facturen niet op naam, kan enkel de formele benadering van de inspecteur worden gevolgd. Maar dat betekent nog niet dat deze facturen niet zijn opgemaakt en verstrekt.
Fiscale winstberekeningen onderneming – Overige bedrijfskosten
- -
-
Aankoop espresso machine. De espresso machine kan een vermenging zijn van de kosten investeringsgelden in de Lounch bar. De conclusie die inspecteur omtrent deze kosten trekt lijkt correct en is de zakelijkheid van deze kosten te betwisten als dusdanig.
- -
-
Aankoop waterzuiveraar. De inspecteur trekt hier naar ons inzicht een onjuiste conclusie. Binnen de glazenwasserij is het meer dan normaal om gedistilleerd water te gebruiken, dan wel gezuiverd water. De reden voor dergelijke toepassingen is om glasbewassing milieuvriendelijker te maken (minder sop, minder vuil water), maar ook vanwege het feit dat met gezuiverd water het resultaat van de glasbewassing beter en langduriger is in kwaliteit. (Minder strepen, langer vuilafstotend). Het hanteren van een dergelijke installatie is dan ook wel degelijk aan te merken als zakelijk. De correctie van de inspecteur in deze kan dan ook niet worden gevolgd.
Fiscale winstberekening
Op basis van het bovenstaande dient de winst voor de jaren 2012-2015 deugdelijk onderbouwd op
de navolgende bedragen uit te komen: (…)
Omzetbe1asting
De opmerkingen met betrekking tot de omzetbelasting door de inspecteur is niet voorzien van
commentaar. Dit is niet van toepassing op de correcties op de omzetbelasting die voortvloeien uit de hiervoor bestreden correcties op de omzet. Hoofdstuk 7.7 is dan ook niet correct en onvoldoende aannemelijk gemaakt door de inspecteur.
Resu1taat overige werkzaamheden
Als eerder gemeld is naar onze mening de veronderstelling van de inkomsten uit hennepkwekerij niet afdoende bewezen als zijnde van de ontrolep1ichtige. Mede gezien de toepassing van diverse
maatregelen door Justitie is van inkomen geen sprake, indien controleplichtige wel dc bewuste feiten zou hebben gepleegd. Daarnaast zijn dc kosten opgenomen voor resulta.at bepaling te beperkt en opbrengsten te hoog en gelijk aan de commentaren van de inspecteur op andere aspecten betreffende bevindingen volstrekt niet aannemelijk. Dat de politie een dergelijk rapport opstelt houdt niet per definitie in dat de basis feitelijk juist is. De teruggevraagde goederen uit beslag die zijn gevorderd door controleplichtige betroffen niet goederen die te maken hadden met het geconstateerde delict.
Tevens is de vordering instellen op basis van een niet bewezen feit in te stellen als een voorlopige
vordering, waarbij naar ons inziens deze vordering als conservatoir moet worden aangemerkt totdat duidelijk is dat het feit door de controleplichtige is begaan.
Gelet op het bovenstaande kan de opgelegde boete niet in stand blijven.
Conclusie
Hetgeen opgenomen in hoofdstuk 9 door de inspecteur is gebaseerd op een door de inspecteur niet aannemelijke geachte herkomst van middelen, een theoretische toepassing van vermogensvergelijking met uitsluiting van complexe causale verbanden en toevoeging van niet aangetoonde non-causale verbanden en derhalve ook niet juist.
Voor een gedegen conclusie had nader onderzoek moeten worden verricht op de contante geldstromen ten tijde van het tijdvak onder onderzoek en overige geldstromen en vermogensopbouw van voor het onder controle vallende tijdvak.
Met betrekking tot de boeten en de motivering van de boeten, wordt herhaaldelijk bewuste opzet
geclaimd door de inspecteur als ook voor de aannames die de inspecteur zelf doet. Hiervoor wordt geen rechtens relevant bewijs overgelegd.
In het bovenstaande is genoegzaam betoogd dat in casu sprake is van verschoonbare
termijnoverschrijding. Het bezwaar dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard en het beroep
dient gegrond te worden verklaard.
De opgelegde boete dient te worden vernietigd tot nihil €. (…)”
In de nadere motivering van het bezwaar heeft belanghebbende verder nog het volgende aangevoerd:
“Geachte heer [Persoon 4] ,
Hierbij vul ik mijn gronden van bezwaar aan tegen de aanslag IB/PV 2015 (…) nadat ik in het bezit ben gesteld van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij. Mij is gebleken dat de controleambtenaar [Persoon 5] , in zijn definitief rapport d . d . 28 februari 2019 onder 8.2 pagina’s 32 en 33 klakkeloos de gegevens en bedragen heeft overgenomen uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij. Voorts is mij gebleken dat vervolgens u klakkeloos deze gegevens en bedragen heeft opgenomen in de opgelegde aanslag IB PV 2015.
Voorts ben ik van mening dat cliënt tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen alle aanslagen die zijn voortgekomen uit voornoemd rapport van [Persoon 5] , en dus ook tegen de onderhavige aanslag, aangezien de boekhouder [Persoon 3] d . d . 14 januari 2019 zie bij bijlage bezwaar heeft gemaakt tegen alle correcties in voornoemd rapport die de inspecteur in de aanslagen heeft overgenomen, ook in de onderhavige aanslag.
Primair
Ik stel mij dan ook op het standpunt dat de aanslag verminderd moet worden met het volledige bedrag dat u heeft verwerkt in uw aanslag als te zijn Resultaat uit Overige Werkzaamheden (ROW), omdat op geen enkele wijze is bewezen dat cliënt
daadwerkelijk deze inkomsten heeft genoten.
Subsidiair
Mocht bewezen worden verklaard dat cliënt wel bedragen uit ROW heeft genoten, dan nog zijn deze bedragen gebaseerd op aannames en dus dient de aanslag te worden verminderd met het volledige bedrag van ROW.
Meer Subsidiair
Het bedrag ROW dient aanzienlijk te worden verminderd, nadat uit onderzoek (ter zitting) meer feiten en omstandigheden naar voren komen die van invloed zijn op dit bedrag.
Meer meer Subsidiair
Bijgaand treft u aan een voorlopige berekening die uitkomt op een verschil van € 220.952,- te hoog berekend bedrag door de politie (…)”
In de voorgenomen beslissing op het bezwaar 2015 is op het verzoek tot ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV als volgt beslist:
“(…)
Verzoek om ambtshalve herziening
Ondanks dat ik het bezwaar niet-ontvankelijk heb verklaard, heb ik toch beoordeeld of de aanslag juist is. Ik heb uw bezwaar beoordeeld als een verzoek om ambtshalve vermindering, ex artikel 9.6 Wet IB 2001 jo. artikel 45aa Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001.
Bij een verzoek om ambtshalve vermindering van een belastingaanslag dient belastingplichtige aannemelijk te maken dat de belastingaanslag te hoog is vastgesteld.
Grondslag verzoek
De definitieve aanslag IH/PV\J 2015 is op 8 februari 2019 vastgesteld op een verzamelinkomen van € 495.355. In dit belastingjaar is een verlies verrekend van € 14.407. Dit verlies is uit de volgende belastingjaren afkomstig:
Verlies 2008: € 3.366
Verlies 2009: € 9.181
Verlies 2012: €930
Naar aanleiding van het boekenonderzoek is er voor belastingjaar 2012 een verminderingsbeschikking en voor 2013 een navorderingsaanslag vastgesteld. Hierdoor is de verliesverrekening naar onder andere 2015 gewijzigd. Op basis van bovenstaande is het te verrekenen verlies box 1 in 2015 vastgesteld op nihil in plaats van € 14.407. Ten opzichte van de definitieve aanslag over 2015 is alleen de verliesverrekening gewijzigd.
Uw verzoek heeft daarom betrekking op de verliesverrekening in de navorderingsaanslag. Ondanks dat u de verliesverrekening niet noemt in uw nadere motivering van 2 december 2019 noch in uw mail van 2 maart 2020 heb ik marginaal getoetst of de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld.
Beoordeling verliesverrekening
Op basis van artikel 3.150 Wet IB 2001 is bepaald dat het verlies van een jaar wordt verrekend met de inkomens uit werk en woning van de drie voorafgaande en de negen volgende kalenderjaren. De verrekening vindt plaats in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de inkomens zijn genoten, conform artikel 3.150 lid 5 Wet IB 2001.
Verminderingsbeschikking 2012, dagtekening 8 maart 2019
Met dagtekening 8 maart 2019 is een verminderingsbeschikking over 2012 vastgesteld op een belastbaar inkomen van € 1.907 (zijnde inkomen € 40.530 minus in dit belastingjaar verrekend verlies van € 38.623). Op 31januari 2020 hebben wij uw bezwaar tegen de verminderingsbeschikking 2012 telefonisch besproken. Omdat u, per e-mail op 30 januari 2020 (ontvangen om 14:42), aangegeven heeft akkoord te zijn met de verminderingsbeschikking over 2012, heb ik u na ons telefoongesprek op 31 januari 2020 per e-mail (verstuurd om 15:10) bevestigd dat de bezwaarprocedure over 2012 is ingetrokken.
Het verlies uit 2008 en 2009 is vanwege artikel 3.150 lid 5 verrekend met belastingjaar 2012. Het ‘oorspronkelijke’ verlies in de definitieve aanslag 2012 is komen te vervallen.
Navorderingsaanslag 2013, dagtekening 30 maart 2019
Met dagtekening 30 maart 2019 is de navorderingsaanslag over 2013 vastgesteld op een belastbaar inkomen van € 141.882. Tegen deze navorderingsaanslag heeft u bezwaar gemaakt. Op 27 maart 2020 heb ik een uitspraak op uw bezwaarschrift gestuurd. Uw bezwaar heb ik niet-ontvankelijk verklaard, voor een ambtshalve vermindering was evenmin ruimte, de aanslag blijft daarom gehandhaafd.
Het ‘oorspronkelijke’ verlies in de definitieve aanslag 2013 is komen te vervallen.
Op basis van bovenstaande, ben ik van oordeel, dat het te verrekenen verlies box 1 in de navorderingsaanslag 2015 terecht is vastgesteld op nihil.
Samenvatting van uw verzoek
In uw brief van 2 december 2019 geeft u met de volgende indeling inhoudelijke bezwaren tegen het vaststellen van de navorderingsaanslag over 2015 aan:
a. Inkomsten hennepkwekerij
b. Onverklaarde inkomsten
c. Fiscale winstberekening onderneming
i. Omzet
ii. Inkoopprijs
d . Conclusie
In uw brief van 2 maart 2020 heeft u de volgende standpunten ingenomen:
Primair: de aanslag moet verminderd worden met het volledige bedrag dat verwerkt is in aanslag als resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: ROW), omdat op geen enkele wijze is bewezen dat uw dient daadwerkelijk deze inkomsten heeft genoten.
Subsidiair: indien bewezen wordt dat uw cliënt wel bedragen uit ROW heeft genoten, dan nog zijn deze bedragen gebaseerd op aannames en dient de aanslag te worden verminderd met het volledige bedrag van ROW.
Meer Subsidiair: het bedrag ROW dient aanzienlijk te worden verminderd, nadat uit het onderzoek (ter zitting) meer feiten en omstandigheden naar voren komen die van invloed zijn op dit bedrag.
Meer meer Subsidiair: u heeft een voorlopige berekening meegestuurd die uitkomt op een verschil van € 220.952 ten opzichte van het bedrag dat berekend is door de politie.
Reactie op bovenstaande
Zoals onder Grondslag van uw verzoek aangegeven is de navorderingsaanslag over 2015 vastgesteld nadat er voor belastingjaar 2012 een verminderingsbeschikking en voor 2013 een navorderingsaanslag is vastgesteld. Hierdoor vervalt de verliesverrekening naar 2015; het verlies uit 2008 en 2009 is immers geheel verdampt door verrekening met 2012.
Ik acht uw motivering van uw bezwaar (uw brief van 2 december 2019 en uw brief van 2 maart 2020) daarom niet van toepassing voor het bezwaar tegen de navorderingsaanslag 2015. Mocht u van mening zijn dat uw motivering wel betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2015, kunt u hierop uiteraard
inhoudelijk nog reageren.
N.B: op basis van artikel 9.6 Wet IB 2001 juncto artikel 45 aa sub a Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 kan een belastingaanslag ambtshalve worden verminderd. Indien u van mening bent dat de definitieve aanslag ih/pvv 2015 te hoog is vastgesteld, kunt u een verzoek om ambtshalve vermindering indienen.
–
Beoordeling van uw verzoek
De navorderingsaanslagen zullen ambtshalve worden verminderd als blijkt dat de navorderingsaanslagen op een te hoog bedrag zijn vastgesteld.
Ik stel vast dat in de definitieve aanslag ih/pvv 2015, terecht, een verlies is verrekend van
€ 14,407. Nadat de definitieve aanslag ih/pvv 2015 is vastgesteld volgt een verminderingsbeschikking ih/pvv 2012 en navordéringsaanslag ih/pvv 2013.
Nu er voor belastingjaar 2012 een verminderingsbeschikking en voor belastingjaar 2013 een navorderingsaanslag is vastgesteld , is op basis van artikel 3,150 lid 5 de verliesverrekening in belastingjaar 2015 niet meer van toepassing.
Op basis van bovenstaande ben ik van mening dat de navorderingsaanslag juist is en niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld. (…)”
3 Geschil in hoger beroep
Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof zijn beroepsgronden ingetrokken gericht tegen (i) de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank van het beroep tegen de primitieve aanslag IB/PVV 2015, en (ii) de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2015. Voorts heeft belanghebbende ter zitting eveneens zijn beroepsgrond dat het zaakdossier niet compleet zou zijn (ex artikel 8:42 Awb) ingetrokken.
Als geschilpunt in hoger beroep resteert de vraag of de inspecteur het verzoek tot ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV terecht heeft afgewezen (2.6).