Gerechtshof Den Haag, 22-05-2013, CA3353, BK-12/00573 tot en met 12/00576

GERECHTSHOF DEN HAAG

Uitspraak d.d. 22 mei 2013

in het geding tussen:

Naheffingsaanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.2. Belanghebbende heeft tegen de voormelde naheffingsaanslagen en beschikkingen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 20 april 2011 en 27 april 2011 de naheffingsaanslagen verminderd tot een bedrag van respectievelijk € 27.592 (2006), € 20.069 (2007), € 17.524 (2008) en € 16.951 (2009). Voorts heeft hij de verzuimboetes verminderd tot een bedrag van respectievelijk € 2.759 (2006) en € 2.006 (2007). De beschikkingen heffingsrente heeft de Inspecteur gehandhaafd

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is op 23 juli 2012 van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 466. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 1 tot en met 5 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

“1. Eiseres exploiteert een technisch tekenbureau. [A] (hierna: de directeur) is directeur en enig aandeelhouder van eiseres. In de onderhavige tijdvakken waren bij eiseres twee zoons van de directeur werkzaam, te weten van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 [B] (cadtekenaar) en van 1 januari 2006 tot 1 juli 2007 [C] (computerbeheerder), hierna gezamenlijk aangeduid als: de zoons.

2. Bij brief van 7 maart 2006 heeft eiseres verweerder verzocht om haar met ingang van het jaar 2006 als eigenrisicodrager aan te merken. Eiseres heeft daarbij geen schriftelijke garantie overgelegd als bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, tekst tot en met 2009 (hierna: Wfsv). Een reactie van verweerder op het verzoek van eiseres is uitgebleven.

3. Aan eiseres zijn over de in geding zijnde tijdvakken jaarlijks beschikkingen gedifferentieerde premie WAO en WGA afgegeven, waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt.

5. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn aan eiseres de onderhavige naheffingsaanslagen en verzuimboetes opgelegd. De verzuimboetes zijn op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) opgelegd en bedragen 10% van de nageheven premies werknemersverzekeringen.”

3.2. Voorts heeft het Hof in hoger beroep op grond van de stukken van het geding in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vastgesteld:

3.3. Een van de zoons van de directeur-grootaandeelhouder heeft zijn werkzaamheden voor belanghebbende beëindigd. Voor de andere zoon heeft belanghebbende met ingang van het jaar 2010 geen werknemersverzekeringen ingehouden en afgedragen. Een correctie van de zijde van de Inspecteur heeft nimmer plaatsgevonden.

3.4. De verschuldigde premies ingevolge de WA zijn over alle jaren waarin wordt nageheven, als gevolg van een fout in de door belanghebbende gebruikte software niet afgedragen.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

4.4. Voor een nadere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunt doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslagen tot een bedrag van, naar het Hof begrijpt, € 12.125 (2006: € 28.351 - /- 16.226), € 7.755 (2007: € 20.830 - /- € 13.075), € 6.502 (2008: € 17.989 - /- € 11.487) en € 6.706 (2009: € 17.240 - /- € 10.534), met dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen heffingsrente.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder is aangeduid:

” 8. Een eigenrisicodrager is ingevolge het bepaalde in artikel 46a, eerste lid, van de Wfsv voor de WGA-uitkering geen gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas verschuldigd over het loon van de tot hem in dienstbetrekking staande werknemers en over de door hem te betalen WGA-uitkeringen. Op grond van artikel 40, eerste lid, van de Wfsv verleent de inspecteur op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming aan een werkgever tot het eigenrisicodragen. Een werkgever die eigenrisicodrager wil worden, dient op grond van artikel 40, tweede lid, van de Wfsv aan de inspecteur een schriftelijke garantie te overleggen, waaruit blijkt dat een kredietinstelling of een verzekeraar zich jegens het Uwv verplicht die verplichtingen na te komen.

9. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet als eigenrisicodrager worden aangemerkt, nu de vereiste toestemming van verweerder tot het eigenrisicodragen ontbreekt. Immers verweerder heeft aan eiseres geen beschikking als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Wfsv afgegeven. Eiseres kan aan de enkele omstandigheid, dat verweerder niet op haar verzoek tot het eigenrisicodragen heeft gereageerd, niet het vertrouwen ontlenen dat zij met terugwerkende kracht per 1 januari 2006 als eigenrisicodrager dient te worden aangemerkt. Het enkel uitblijven van een reactie van verweerder op het verzoek van eiseres tot het eigenrisicodragen brengt niet mee dat van de zijde van verweerder sprake was van een bewuste standpuntbepaling op dit punt. Dit geldt eens te meer, nu verweerder aan eiseres jaarlijks beschikkingen gedifferentieerde premie WAO en WGA heeft afgegeven, waartegen eiseres geen bezwaar heeft gemaakt.

10. Voor zover eiseres met hetgeen zij in dit verband heeft aangevoerd, beoogt een beroep op coulance dan wel op kwijtschelding te doen, dient zij zich hiertoe tot verweerder respectievelijk de ontvanger te wenden.

11. Met betrekking tot de verzekeringsplicht van de zoons heeft het volgende te gelden.

12. Het is vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dat een gezagsverhouding tussen familieleden slechts wordt aangenomen als de omstandigheden duidelijk op een bestaand werkgeversgezag wijzen (vgl. Centrale Raad van Beroep van 17 juli 2008, nrs. 07/2567 WW en 07/3568 ZW, LJN BD8556, en Centrale Raad van Beroep van 2 november 2006, nr. 06/204 ALGEM, LJN AZ1427). Daarbij is mede van belang in hoeverre het familielid op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden werkzaam is als degenen die onbetwist in dienstbetrekking werkzaam zijn (vgl. Centrale Raad van Beroep van 23 september 1987, nr. ZW 1986/70, LJN AK7928).

13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, tegenover de betwisting daarvan door eiseres, met de door hem na de zitting ingebrachte stukken en zijn toelichting daarop aannemelijk gemaakt dat eiseres de zoons in haar digitale loonaangiften als verzekeringsplichtig heeft aangemerkt en zij over hun loon premies werknemersverzekeringen heeft ingehouden en afgedragen. Uit voormelde stukken valt op te maken dat de zoons in de aangiften, in tegenstelling tot de directeur en diens echtgenote – die in de aangiften als directeuren van een B.V. zijn aangemerkt als “niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen” (code 17) –, net als de overige werknemers zijn aangemerkt als “werknemers voor wie geen van de overige codes van toepassing is” (code 15), alsmede dat de indicatie premie WW voor de zoons “ja” is en tot slot dat in alle in geding zijnde tijdvakken ook daadwerkelijk premie Awf voor de zoons is afgedragen. De omstandigheid dat in de aangiften vanaf 2007 is vermeld dat de zoons familie zijn van de directeur-grootaandeelhouder, kan aan voormeld oordeel niet afdoen.

14. Nu, naar hiervoor is overwogen, eiseres over het loon van de zoons premies werknemersverzekeringen heeft ingehouden en afgedragen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat eiseres in dit geval aannemelijk dient te maken dat ten aanzien van de zoons geen sprake was van een gezagsverhouding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, met hetgeen zij heeft aangevoerd, dit niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling van eiseres dat de zoons hun vakantiedagen niet hoefden te registreren, dat het aantal vakantiedagen van de zoons niet is benoemd en dat de beloning van de zoons soms meerdere keren per jaar werd aangepast met meestal een hoger percentage dan de eenmalige verhoging van het overige personeel, acht de rechtbank, zonder nadere onderbouwing met concrete gegevens, onvoldoende. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder op juiste gronden de zoons als verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen aangemerkt.

15. Verweerder heeft zich na de zitting nader op het standpunt gesteld dat de verzuimboetes dienen te vervallen. De verzuimboetes dienen derhalve te worden vernietigd.

16. Ingevolge artikel 30f, tweede lid, van de Awr wordt met betrekking tot de loonbelasting heffingsrente berekend ingeval onder meer een naheffingsaanslag wordt vastgesteld vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke is aangegeven. Het uitgangspunt voor deze bepaling is dat een belastingplichtige gedurende de periode waarover heffingsrente is berekend, de mogelijkheid heeft gehad om over dat geld rente te ontvangen bij een bank. Ter compensatie van het tijdelijk gemis van rente door de schatkist wordt heffingsrente in rekening gebracht aan de belastingplichtige. Het in rekening brengen van heffingsrente is uitdrukkelijk niet bedoeld als een straf of boete. Verweerder handelt dan ook niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur door in dit geval overeenkomstig de bepalingen in de Awr heffingsrente in rekening te brengen. Nu verweerder de onderhavige naheffingsaanslagen bij uitspraken op bezwaar heeft verminderd, dient de ter zake van de naheffingsaanslagen in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd, zoals verweerder ook in de motivering op de uitspraken op bezwaar van 5 april 2011 heeft aangegeven.

17. Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen, voor zover deze de verzuimboetes en de beschikkingen heffingsrente betreffen gegrond. De beroepen zijn voor het overige ongegrond.”

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. Belanghebbende heeft erkend dat een fors bedrag aan premie ingevolge de WAO/WIA-basis, Sectorfonds en WW-Awf over het loon van de werknemers - met uitzondering van de beide zoons - over de jaren waarop de naheffingen betrekking hebben ten onrechte niet is afgedragen maar dat zij dit niet heeft onderkend ten gevolge van een fout in de door haar gebruikte sofware.

7.3. Voorts heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat – voor zover zij niet reeds rechtstreeks op basis van de wettelijke bepalingen als eigenrisicodrager kan worden aangemerkt – zij op basis van het vertrouwensbeginsel deze regeling mag toepassen. Het Hof verwerpt dat beroep nu belanghebbende geen handelingen heeft gesteld die bij haar een zodanig in rechte te honoreren vertrouwen heeft kunnen vestigen. Daartoe is onvoldoende het enkele feit dat de Inspecteur niet heeft gereageerd op het verzoek van belanghebbende van 7 maart 2006. De Inspecteur heeft erkend dat hem terecht een verwijt kan worden gemaakt niet op de aanvraag te hebben gereageerd, doch dat doet op zichzelf beschouwd niet een zodanig vertrouwen ontstaan. Het vorenstaande is slechts anders indien door bijkomende feiten en/of omstandigheden, welke door belanghebbende dienen te worden gesteld, een niet reageren van de Inspecteur als een bewuste standpuntbepaling heeft te gelden. De omstandigheid dat op verzoek van de Belastingdienst de inhoudingen over de jaren 2006 en 2008 wederom zijn toegezonden met het doel controle, wettigt zonder nadere reactie van de kant van de Inspecteur niet de indruk dat de wederom toegezonden gegevens na controle juist zijn en niet zullen leiden tot het opleggen van naheffingsaanslagen binnen de wettelijke termijn van drie jaar na het ontstaan van de belastingplicht. Belanghebbende heeft verder geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.

7.5. Belanghebbende heeft voor de zoons wel premie ingevolge de WW ingehouden en afgedragen. Voor zover belanghebbende stelt dat dit het gevolg is van een fout in de door haar gebruikte sofware volgt het Hof belanghebbende daarin niet. De Inspecteur heeft dit gemotiveerd weersproken en belanghebbende heeft haar stelling niet onderbouwd zodat deze bij gebrek aan feitelijke grondslag wordt afgewezen. Indien veronderstellenderwijs er van wordt uitgegaan dat de software daadwerkelijk een systeemfout bevat, is het Hof van oordeel dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van belanghebbende komen. Niet is komen vast te staan dat de gebruikte sofware door de Belastingdienst is goedgekeurd en/of het gebruik verplicht aan belanghebbende is voorgeschreven.

7.7. Gelet op het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is. Bijgevolg dient te worden beslist als hierna vermeld.

Proceskosten

8. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraken van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 22 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.