Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2757, 14/00707

In (hoger) beroep is tussen partijen niet (meer) in geschil, dat [bedrijf 1] B.V. de betalingsonmacht heeft gemeld als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW 1990) voordat de naheffingsaanslag, waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is opgelegd (zie 2.3).

Hieruit volgt in beginsel, dat op de Ontvanger de last rust te bewijzen dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 36, lid 3, van de IW 1990).

Naar het Hof begrijpt, stelt de Ontvanger evenwel dat aan de onder 4.1 vermelde melding van betalingsonmacht voorbij moet worden gegaan, omdat het aan opzet of grove schuld van [bedrijf 1] B.V. is te wijten dat de verschuldigde omzetbelasting méér beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan en derhalve bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het UBIW 1990) van toepassing is (Hoge Raad 28 februari 2014, nr. 13/03016, ECLI:NL:HR:2014:419). Voorts stelt de Ontvanger dat hieruit volgt, dat overeenkomstig artikel 36, lid 4, van de IW 1990 wordt vermoed dat de niet betaling van de omzetbelasting door [bedrijf 1] B.V. is te wijten aan belanghebbende. Volgens de Ontvanger kan belanghebbende niet worden toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden, omdat belanghebbende naar zijn mening niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat ( [bedrijf 1] B.V. niet rechtsgeldig kon melden doordat) [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan.

Belanghebbende voert aan, dat hij zich bezig heeft gehouden met de eigenlijke ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] B.V. en dat hij voor de administratie een werkneemster (administratief medewerkster) en een accountant heeft ingeschakeld.

De Ontvanger heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg (p. 3) het volgende opgemerkt:

Het Hof stelt voorop dat – anders dan de Ontvanger kennelijk meent - in de onderhavige procedure op de Ontvanger de last rust te bewijzen, dat [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan. Daartoe dient de Ontvanger feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, dat [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan. Hij kan zich daartoe niet verschuilen achter een ‘constatering’ van de Inspecteur, die kennelijk volgens de opvatting van de Ontvanger bindend zou zijn voor het Hof. Indien de Ontvanger dit heeft bewezen is het vervolgens aan belanghebbende aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat ( [bedrijf 1] B.V. niet rechtsgeldig kon melden doordat) [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan (Hoge Raad 25 maart 2016, 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480).

Voor (voorwaardelijk) opzet is vereist dat de Ontvanger aannemelijk maakt dat [bedrijf 1] B.V. zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat te lage aangiften worden gedaan en dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Voor grove schuld is vereist dat de Ontvanger aannemelijk maakt dat [bedrijf 1] B.V. een aan laakbaarheid grenzende onachtzaamheid heeft betracht, zodat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te lage aangiften werden gedaan.

De Ontvanger heeft (eerst) tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof toegelicht dat bij [bedrijf 1] B.V. op enig moment in 2007 in het administratiesysteem een vakje is aangevinkt, als gevolg waarvan teveel voorbelasting in aftrek is gebracht. Doordat een vakje is aangevinkt is ook bij inkopen waar geen omzetbelasting in rekening is gebracht toch omzetbelasting als aftrekbare voorbelasting in aanmerking genomen.

De belanghebbende heeft het volgende aangevoerd:

- hij heeft zich bezig gehouden met de eigenlijke ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] B.V.;

- hij is zelf niet deskundig op het gebied van het voeren van de administratie en hij heeft juist daarom door [bedrijf 1] B.V. medio 2007 een administratief medewerkster laten aantrekken;

- voor het voeren van de administratie zijn in overleg met de accountant procedures vastgesteld;

- tot het verschijnen van het rapport van het boekenonderzoek op 30 juli 2012 waren er geen aanwijzingen dat de administratief medewerkster de administratie niet naar behoren deed;

- in desbetreffende jaren waren er veel verkopen aan het buitenland, waarover het tarief van nihil is verschuldigd, zodat het niet vreemd was dat de aangiften van [bedrijf 1] B.V. nihil waren of zelfs leidden tot een teruggaaf;

- [bedrijf 1] B.V. heeft een accountant ingeschakeld, zodat zij erop mocht vertrouwen dat de administratie betrouwbaar was en de aansluiting van de administratie met de aangiften omzetbelasting juist was;

- [bedrijf 1] B.V. aan de door de accountant bij de jaarrekeningen gegeven samenstellingsverklaringen zekerheid mocht ontlenen dat de jaarrekeningen juist waren;

- [bedrijf 1] B.V. met de accountant heeft afgesproken dat deze de administratie controleert en dat [bedrijf 1] B.V. mocht verwachten dat de accountant de administratie had gecontroleerd.

De Ontvanger heeft (daarop), samengevat, voorts gesteld dat [bedrijf 1] B.V., door middel van haar bestuur, zelf de aangiften heeft gedaan, dat zij opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften heeft gedaan en dat [bedrijf 1] B.V. niet kan worden gedisculpeerd door te wijzen naar de accountant of haar administratief medewerkster.

In dat kader heeft de Ontvanger gesteld dat desbetreffende administratief medewerkster zelf niet kwalificeert als een derde ten opzichte van [bedrijf 1] B.V..

De Ontvanger heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat desbetreffende administratief medewerkster opzettelijk of grofschuldig in het administratiesysteem bij inkopen het vorenbedoelde vakje heeft aangevinkt.

Ten aanzien van het ten onrechte aanvinken van een vakje in het administratiesysteem van [bedrijf 1] B.V., waardoor ook bij inkopen waar geen omzetbelasting in rekening is gebracht toch omzetbelasting als aftrekbare voorbelasting in aanmerking is genomen, is het Hof van oordeel dat volstrekt ongewis is door wie dit vinkje is geplaatst, op welk moment en onder welke omstandigheden. Aldus is niet meer komen vast te staan dan dat er een fout is gemaakt.

Dus ook als, zoals de Ontvanger verdedigt, de administratief medewerkster niet als een derde kwalificeert ten opzichte van [bedrijf 1] B.V. leidt de toerekening van het handelen of nalaten van de administratief medewerkster aan (of vereenzelviging van de administratief medewerkster met) [bedrijf 1] B.V. niet tot de conclusie dat [bedrijf 1] B.V. kan worden verweten opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften te hebben gedaan.

De Ontvanger heeft in zijn verweerschrift (p. 3) gesteld, dat de accountant geen opzet of grove schuld kan worden verweten. Een toerekening van opzet of grove schuld van de accountant inzake het onjuist doen van aangiften aan [bedrijf 1] B.V. is dan ook niet aan de orde (vgl. Hoge Raad 8 augustus 2014, 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149).

De overwegingen hiervoor dat de administratief medewerkster en de accountant opzet noch grove schuld kunnen worden verweten sluit niet uit dat ( [bedrijf 1] B.V. niet rechtsgeldig kon melden doordat) [bedrijf 1] B.V. wel zelf kan worden verweten opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften te hebben gedaan. Daarbij komt het erop aan of [bedrijf 1] B.V. mocht vertrouwen op hetgeen de accountant en/of de administratief medewerkster deden.

Met betrekking tot de accountant overweegt het Hof als volgt. De omstandigheid dat de jaarstukken zijn voorzien van een samenstellingsverklaring (zie onder 2.11) brengen niet met zich dat [bedrijf 1] B.V. niet kan worden verweten opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften te hebben gedaan. Enerzijds omdat uit die samenstellingsverklaringen uitdrukkelijk blijkt dat die jaarrekeningen zijn gebaseerd op de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens en dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij het bestuur van de vennootschap (vgl. College van Beroep voor het bedrijfsleven 29 mei 2015, AWB 13/823, ECLI:NL:CBB:2015:185). Anderzijds omdat ten tijde van het opmaken en het vaststellen van de jaarrekeningen de aangiften over voorgaande tijdvakken reeds door [bedrijf 1] B.V. waren gedaan. Hierbij zij opgemerkt dat het herzien van reeds gedane aangiften, ook wel genoemd: suppletieaangifte, niet met zich brengt dat reeds eerder gedane onjuiste aangiften alsnog juist worden. Zie in dit verband de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, Aanhangsel 1325, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/21.4 naar aanleiding van kamervragen over een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 augustus 2006, nr. 03/01205, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8216, waarin, voor zover te dezen van belang, het volgende is vermeld:

Ten aanzien van de stelling dat [bedrijf 1] B.V. met de accountant zou hebben afgesproken dat deze de administratie zou controleren en dat [bedrijf 1] B.V. mocht verwachten dat de accountant de administratie had gecontroleerd overweegt het Hof dat – daargelaten of een dergelijke afspraak is gemaakt – uit de samenstellingsverklaringen bij de jaarrekeningen ondubbelzinnig volgt dat een dergelijke controle niet heeft plaatsgevonden. Bewijs dat de accountant de administratie ten tijde van het doen van de aangiften daadwerkelijk had gecontroleerd en goed bevonden is niet bijgebracht.

Weliswaar volgt uit het vorenoverwogene dat [bedrijf 1] B.V. aan de rol van de accountant niet de zekerheid kon ontlenen dat de administratie een deugdelijke basis vormde voor het doen van de aangiften omzetbelasting, maar daarmee heeft de Ontvanger nog niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 1] B.V. (voorwaardelijk) opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften heeft gedaan. Daarvoor is dan van belang het antwoord op de vraag of [bedrijf 1] B.V. kon en mocht menen dat de administratie een deugdelijke basis vormde voor het doen van de aangiften omzetbelasting omdat zij een administratief medewerkster had aangesteld voor het voeren van de administratie.

Ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat hij zelf niet deskundig is op het gebied van het voeren van de administratie en hij juist daarom [bedrijf 1] B.V. medio 2007 een administratief medewerkster heeft laten aantrekken overweegt het Hof als volgt.

Tijdens het onderzoek ter nadere zitting heeft de Ontvanger zijn standpunt ten aanzien van desbetreffende administratief medewerkster toegelicht, in die zin dat – naar het Hof begrijpt - [bedrijf 1] B.V. haar toezichthoudende en controlerende taak heeft verzaakt door het werk van desbetreffende administratief medewerkster niet te controleren. Naar het Hof begrijpt stelt de Ontvanger in dit verband dat [bedrijf 1] B.V. had moeten twijfelen aan de deskundige en zorgvuldige taakuitoefening door desbetreffende administratief medewerkster. Volgens de Ontvanger is een trendbreuk ontstaan, die [bedrijf 1] B.V. had moeten signaleren. Immers, [bedrijf 1] B.V. had in de jaren 2007-2009 aanzienlijk kleinere bedragen aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven dan in 2006.

Zoals hiervoor overwogen onder 4.13 is niet meer komen vast te staan dan dat er een fout is gemaakt. Naar het oordeel van het Hof gaat de toezichthoudende en de controlerende taak van [bedrijf 1] B.V. niet zo ver dat elke werkzaamheid van de desbetreffende administratief medewerkster (in detail) had moeten worden gecontroleerd, zodanig dat [bedrijf 1] B.V. de gemaakte fout – het aanvinken van een vakje in het administratiesysteem – had moeten opmerken, met name niet nu (het bestuur van) [bedrijf 1] B.V. deskundigheid op het gebied van het voeren van de administratie ontbeerde, daarom de desbetreffende administratief medewerkster had aangesteld en daarvoor in overleg met de accountant procedures heeft vastgesteld . Voorts is het Hof van oordeel dat [bedrijf 1] B.V. aan de deskundige en de zorgvuldige taakuitoefening door desbetreffende administratief medewerkster niet behoefde te twijfelen op grond van de wijziging van de in de aangiften opgenomen bedragen aan omzetbelasting. Hiertoe overweegt het Hof dat [bedrijf 1] B.V. op 4 juni 2005 is opgericht, zodat er nog geen lange historie was ten aanzien van de aangiften omzetbelasting, en dat het Hof van oordeel is dat de Ontvanger onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om de stelling, dat de lagere aangiften omzetbelasting voor [bedrijf 1] B.V. niet opvallend waren omdat er (meer) verkocht werd aan het buitenland, te ontkrachten. Hierbij acht het Hof van belang dat (tot 2009) per maand aangifte werd gedaan, waarbij wijzigingen minder snel zullen zijn opgevallen.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de op hem rustende last aannemelijk te maken dat [bedrijf 1] B.V. (voorwaardelijk) opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan.

Uit het bovenoverwogene volgt dat niet de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, van het UBIW 1990 bij uitsluiting van toepassing is, maar dat de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld. Gelet op de onder 4.2 vermelde regel rust dan op de Ontvanger de last te bewijzen dat het niet betalen van de belastingschuld door [bedrijf 1] B.V. het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 36, lid 3, van de IW 1990).

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36, lid 3, IW 1990 kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is pas sprake als een belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij als bestuurder van een B.V. heeft bewerkstelligd dat belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat de belastingschulden van de BV onbetaald zouden blijven. (Arrest Hoge Raad van 8 juni 2001, nr. C99/298HR, ECLI:NL:HR:2001:AB2053; van 4 februari 2011, nr. 09/03451, ECLI:NL:HR:2011:BP2982 en van 31 maart 2017, 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530.).

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de op hem rustende last aannemelijk te maken dat belanghebbende kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Kort samengevat is de onjuistheid van de aangiften omzetbelasting veroorzaakt door de onder 4.13 bedoelde fout, die belanghebbende niet had behoeven op te merken.

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daaruit volgt dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld en dat de beschikking dient te worden vernietigd.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak op bezwaar en de beschikking van de Ontvanger vernietigen.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 122 te vergoeden.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van vier samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaken met kenmerk 14/00705 tot en met 14/00708.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 2598,75.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van (totaalbedrag : aantal zaken = afgerond) € 649,69.