Parket bij de Hoge Raad, 09-07-2010, BL0193, 08/05311

Nr. 08/05311

Derde Kamer B

Recht van successie 2004

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 16 december 2009 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Rechtbank

2.4 Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen.(3) De Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep in behandeling genomen.(4)

Materiële vaste activa € 1.745.001

Vlottende activa 2.396.459

€ 4.141.460

Af: voorzieningen € 500.257

kortlopende schulden 85.572

585.829

341 aandelen Beheer BV

(intrinsieke waarde na herwaardering panden) € 1.777.816

400 aandelen Holding BV (intrinsieke waarde) 831.883

Die aanpak is - zoals Uw Raad ook op andere terreinen heeft beslist (artikel 20, lid 5, Wet Vpb (oud)) - onjuist. Uw Raad oordeelde in HR 8 december 2006, nr. 41 711, BNB 2007/83:

'(...) Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, Wet Vpb (oud).'

Wetgeving

4.1 Artikel 35b SW 1956 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: (8)

1. Op verzoek van de verkrijger wordt op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde.

2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn:

a. (...);

b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker.

3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, wordt, volgens bij ministeriële regeling te stellen regels, slechts dat deel van de waarde van de aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [sinds 1 januari 2008: onderdeel e, RIJ], van die wet.

4. Voor de toepassing van dit hoofdstuk zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.

5. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld voor de toepassing van dit hoofdstuk.

1. Indien de waarde van hetgeen de belastingplichtige met betrekking tot een vennootschap aan vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, derde lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen voor meer dan 15 percent is toe te rekenen aan de onmiddellijk of middellijk door de desbetreffende vennootschap gehouden bezittingen die, ware die vennootschap een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans: onderdeel e, RIJ], van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en waren die bezittingen onmiddellijk gehouden bezittingen van vorenbedoelde rechtspersoon, niet tot het ondernemingsvermogen van de rechtspersoon zouden worden gerekend, wordt voor de toepassing van artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, van de Successiewet 1956, niet uitgegaan van de volle waarde van de in het genoemde lid bedoelde vermogensbestanddelen, doch van de waarde nadat die is verminderd met de waarde die is toe te rekenen aan laatstbedoelde door de vennootschap, middellijk of onmiddellijk gehouden bezittingen voorzover de daaraan toe te rekenen waarde uitgaat boven het bedrag dat overeenstemt met vorenbedoelde 15 percent.

2. Indien tot de bezittingen van een vennootschap als bedoeld in het eerste lid een deelneming behoort in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en het beleid van deze vennootschap wordt bepaald of mede wordt bepaald door de eerstgenoemde vennootschap, worden, voor de toepassing van de artikelen 35b, 35c en 53b, derde lid, van de Successiewet 1956 en de daarop berustende bepalingen in deze regeling, de bezittingen en schulden van de laatstgenoemde vennootschap beschouwd als bezittingen en schulden van de eerstgenoemde vennootschap, voorzover ze kunnen worden toegerekend aan de genoemde deelneming.

1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

(...)

d. hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

Onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [sinds 1 januari 2008: onderdeel e, RIJ], wordt mede verstaan:

a. een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b en c [sinds 1 januari 2008: onderdelen a, b, c en d, RIJ];

b. een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering.

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot het verlenen van kwijtschelding tot een omvang als in de volgende leden bepaald, aan een belastingschuldige van de door hem verschuldigde rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van:

(...)

b. aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van de erflater of schenker (...).

(...)

Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familie-ondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen.

De eerste maatregel is een verruiming van de als zodanig reeds bestaande regeling ingevolge welke de verkrijger - door vererving of schenking - het aan de verkrijging toe te rekenen bedrag aan successie- of schenkingsrecht in tien jaarlijkse termijnen kan betalen, zonder dat invorderingsrente in rekening wordt gebracht. (...)

De tweede maatregel behelst een gedeeltelijke kwijtschelding van successie- of schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen. (...) Dat een termijn wordt gesteld aan de daadwerkelijke voortzetting van de onderneming, rechtstreeks of door middel van een aanmerkelijk belang in een vennootschap, is nodig om te bewerkstelligen dat alleen reële gevallen van bedrijfsopvolging gefacilieerd zullen worden.

(...)

Artikel III, onderdeel C (artikel 26 van de Invorderingswet 1990)

De voorgestelde nieuwe leden drie tot en met negen van artikel 26 bevatten tezamen de belangrijkste elementen van een regeling op grond waarvan, op verzoek van de belastingschuldige, kwijtschelding wordt verleend van (een gedeelte van) het successie- en schenkingsrecht ter zake van ondernemingsvermogen. Een nadere technische uitwerking zal worden opgenomen in een ministeriële regeling.

In het voorgestelde derde lid(16) is bepaald van welke rechten kwijtschelding kan worden verleend. Het gaat daarbij om rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van ondernemingsvermogen en aanmerkelijkbelangaandelen. De omschrijving van deze vermogensbestanddelen is gelijkluidend aan die welke in het voorgestelde artikel 25, negende lid, onderdelen a en b, wordt gehanteerd met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling. Het derde lid bevat geen pendant van het voorgestelde artikel 25, negende lid, onderdeel c. Dit betekent dat geen kwijtschelding wordt verleend van rechten die kunnen worden toegerekend aan een verkregen vordering op een medeverkrijger ter zake van door deze medeverkrijger verkregen ondernemingsvermogen. Er bestaat immers geen aanleiding om kwijtschelding van recht te verlenen aan iemand die uit de nalatenschap uiteindelijk slechts een bedrag aan geld ontvangt. Bovendien zou het verlenen van kwijtschelding van recht dat kan worden toegerekend aan de genoemde vorderingen ertoe leiden dat de facto tweemaal kwijtschelding wordt verleend ter zake van hetzelfde ondernemingsvermogen of dezelfde aandelen. Degene die het ondernemingsvermogen of de aandelen waarop de vordering betrekking heeft uit de nalatenschap heeft verkregen komt immers reeds voor de kwijtscheldingsregeling in aanmerking ter zake van de daarover verschuldigde rechten.

In het vierde lid, onderdeel a, is bepaald tot welk bedrag kwijtschelding wordt verleend bij de verkrijging van ondernemingsvermogen. Zoals in het algemene deel van deze memorie uiteen is gezet, is dit bedrag opgebouwd uit twee componenten. (...) De wijze waarop de toerekening van de belasting aan het verkregen ondernemingsvermogen en het overige verkregen vermogen zal plaatsvinden, zal worden uitgewerkt bij ministeriële regeling. Het vierde lid, onderdeel b, ziet op de verkrijging van aanmerkelijk-belangaandelen. In deze gevallen wordt het bedrag van de kwijtschelding bepaald door de in onderdeel a genoemde berekeningswijze op overeenkomstige wijze toe te passen op het onmiddellijk of middellijk aan de betreffende vennootschap toebehorende vermogen. Daarbij blijven, door de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 25, tiende lid, door die vennootschap gehouden beleggingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming van die vennootschap buiten aanmerking.

(...)

Artikel III, onderdeel B (artikel 25 van de Invorderingswet 1990)

In dit onderdeel wordt een maatregel voorgesteld op grond waarvan uitstel van betaling kan worden verleend van successie- en schenkingsrecht bij de verkrijging van ondernemingsvermogen en aandelen, winstbewijzen en koopopties die tot een aanmerkelijk belang behoren. (...) Met de nu voorgestelde bepalingen wordt een aantal belangrijke elementen van de regeling die nu in het uitvoeringsbesluit zijn geregeld, in de wet opgenomen en daarbij zodanig aangepast dat deze aansluiten bij de voorgestelde bepalingen op basis waarvan kwijtschelding van successie- en schenkingsrecht kan worden verleend (zie hierna onderdeel C). (...)

Besluit van de Staatssecretaris

4.10 In zijn besluit van 16 maart 2004(18) heeft de Staatssecretaris vermeld:

Vraag

Natuurlijk persoon A is 100% aandeelhouder van de besloten vennootschappen B en C. De enige bezitting van BV C bestaat uit een onroerende zaak welke BV C verhuurt aan BV B. BV B oefent daarin een onderneming uit. A schenkt de aandelen van beide vennootschappen aan natuurlijk persoon D. Kan de bedrijfsopvolgingsregeling ook zien op de aandelen in BV C?

Antwoord

Nee. BV C oefent geen onderneming uit maar is een beleggingslichaam. Gelet op artikel 35b, lid 2 onderdeel b, Successiewet is de bedrijfsopvolgingsregeling niet van toepassing op de verkrijging van aandelen in beleggingsmaatschappijen. Artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 is hier niet van toepassing.

Jurisprudentie

4.11 Het in artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956 gehanteerde begrip 'onmiddelijk of middellijk beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid' is ook gehanteerd bij de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting en de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting.(19) De jurisprudentie dienaangaande is daardoor ook voor de te berechten zaak van belang en zal daarom hierna mede aan bod komen.(20)

O. aangaande het eerste middel:

(...)

dat toch het bedrijf van een n.v. door deze zelf wordt uitgeoefend en dit niet tevens is het bedrijf van de aandeelhouders of andere belanghebbenden, hoe nauw hun belangen ook met het bedrijf der n.v. verbonden mogen zijn;

dat dit niet anders wordt, indien, zoals blijkens de door den raad vastgestelde feiten hier het geval was, de belangen van de aandeelhouders en die van de n.v. ook in dezen zin zijn vervlochten, dat de n.v. voor haar bedrijf onroerend goed bezigt, dat haar door de aandeelhouders wordt verhuurd, en die aandeelhouders bij de bepaling van den huurprijs met hun overige belangen bij de n.v. rekening houden;

O. omtrent het beroep van belanghebbende:

(...)

dat het Hof op grond van vastgestelde feiten heeft geoordeeld dat deze laatste vennootschap niet meer dan normaal particulier vermogensbeheer nastreefde;

dat dit oordeel, als zijnde van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat uit dit oordeel volgt dat bedoelde andere vennootschap niet een onderneming uitoefende in de zin van artikel 40, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

Bij de totstandkoming van de Wet IB '64 werd op de grondslagen van de regeling geen nieuw licht geworpen. Terminologisch is het van belang, dat in de nieuwe wet de begrippen "bedrijf" en "zelfstandig uitgeoefend beroep" zijn samengevat onder de term "onderneming" (art. 6, lid 2, IB '64), zodat waar vroeger gesproken werd van "bedrijf" thans de term "onderneming" gebruikt wordt. Deze terminologie is ook gevolgd in de Wet Vpb. '69 (...).

Naar het mij voorkomt, laten zich thans met betrekking tot de betekenis van de term "onderneming" in art. 40, lid 2, IB '64 de volgende zienswijzen denken:

a. de gehele werkzaamheid van iedere vennootschap wordt aangemerkt als een onderneming; verg. art. 2, lid 5, Vpb. '69;

b. de term "onderneming" wordt opgevat, zoals hij is omschreven in art. 4 Vpb. '69;

c. de term "onderneming" wordt opgevat in de, niet nader omschreven, betekenis die in de wettelijke regeling van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is verondersteld;

d. de term "onderneming" wordt "aldus ... opgevat, dat daaronder slechts wordt verstaan hetgeen, indien een natuurlijk persoon het verricht, als uitoefening van een onderneming wordt beschouwd" (res. 18 juni 1968, no. B68/8159, BNB 1968/195).

(...)

De term "onderneming" wordt nu zowel in de Wet IB '64 als in de Wet Vpb. '69 gebruikt zonder nadere omschrijving (de reeds genoemde bepalingen van art. 6, lid 2, IB '64 en art. 4 Vpb. '69 geven geen definitie, maar uitbreidingen (...). In de jurisprudentie en de doctrine wordt deze term op dezelfde wijze opgevat als in de bedrijfseconomie. Zie A.J. van Soest, Belastingen, 12e druk door P. den Boer, F.W.G.M. van Brunschot en J. van Soest, 1974, blz. 37: "een zelfstandige, duurzaam bedoelde organisatie gericht op het rendabel maken van arbeid en kapitaal door deelneming aan het ruilverkeer"; MvA, 1962-1963 - 5380, no. 19, blz. 31, linkerkolom, 3e al.: "de organisatie van kapitaal en arbeid, door een contribuabele opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen". Zie voorts T.J. Korthof en A.J. Engelberts, De Vakstudie, deel 2, aant. 2 op art. 6 IB '64; Ch. P.A. Geppaart, WPNR 4655 d.d. 10 december 1960, jaargang 91, blz. 531. (...)

(...)

Ik meen (...) dat zienswijze d op een vergissing berust. Het ondernemingsbegrip is in de inkomstenbelasting niet gekoppeld aan de natuurlijke-persoonlijkheid van de ondernemer; het wordt slechts in de meeste gevallen uitsluitend op natuurlijke personen toegepast. Maar in de uitzonderingsgevallen waarin het op lichamen moet worden toegepast, is hetzelfde begrip van toepassing en zou de eis, dat de onderneming ook geschikt is om door natuurlijke personen uitgeoefend te worden, een extra element vormen, dat aan het bedrijfseconomische en fiscaalrechtelijke begrip "onderneming" vreemd is.

Het Hof heeft nu, in navolging van de Staatssecretaris (res. van 18 juni 1968), de gesignaleerde vergissing gemaakt: "dat thans dient te worden nagegaan, of de beleggingsactiviteiten van de andere, zo deze door een natuurlijk persoon zouden zijn verricht, voor de heffing van de inkomstenbelasting een onderneming zouden hebben opgeleverd; (...)".

Zoals ik meen te hebben uiteengezet, berust deze overweging op een onjuist rechtskundig uitgangspunt

De grenslijn tussen ondernemer en belegger kan niet gevonden worden aan de hand van het criterium "voordeel beogen". Ook een belegger zal naar een optimalisering van zijn voordelen streven. Zowel ondernemer als belegger zullen kapitaal ter beschikking moeten stellen, zodat het kapitaalselement evenmin een onderscheidend vermogen heeft. Resteren twee elementen die voor een afbakening een rol kunnen spelen.

a. Het (met behulp van kapitaal en arbeid) voorzien in een maatschappelijke behoefte.

(...) Een belegger verschaft kapitaal aan anderen en verkrijgt daarvoor een beloning, maar de belegger verwerkelijkt niet zelf met behulp van dit kapitaal (en arbeid) een prestatie jegens een publiek. (...) men kan niet zeggen dat een beleggingsmaatschappij een maatschappelijk produkt, dat door kapitaal en arbeid gecreeerd wordt, aan het publiek aanbiedt.

Een beleggingsmaatschappij koopt en verkoopt op dezelfde markt. Meerwaarde wordt door haar niet gemaakt. (...) De waardestijging van de aandelen, waarin de beleggingsmaatschappij zelf heeft belegd, is niet aan haar toedoen te wijten. De beleggingsmaatschappij heeft deze waardestijging niet gecreeerd. (...)

b. De factor arbeid. (...) In dit arrest wordt door het hof kennelijk aangenomen dat de grens tussen belegger en ondernemer overschreden wordt als een beleggingsmaatschappij een (belangrijk) vermogen belegt met behulp van in zijn dienst zijnde beleggingsdeskundigen. Ook al kan bij het beheer van een omvangrijk vermogen kwantitatief veel arbeid verricht moeten worden, het blijft toch de vraag of kwalitatief gezien iets anders gebeurt dan normaal vermogensbeheer. (...) Normaal vermogensbeheer dient m.i. niet gericht te worden op de omvang van de werkzaamheden. Normaal vermogensbeheer moet gekoppeld worden aan de aard van de werkzaamheden. Men komt dan echter toch weer terecht bij hetgeen hiervoor onder a is uiteengezet. Van normaal vermogensbeheer is dan geen sprake indien men een meerwaarde tracht te creeren (met behulp van kapitaal) door het verrichten van prestaties die gericht zijn op een markt. (...)

O. aangaande het eerste middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat voor de overgang van de aandelen aan D de organisatie van kapitaal en arbeid van belanghebbende in wezen was geliquideerd en dat deze liquidatie kennelijk als blijvend was bedoeld;

dat dit oordeel klaarblijkelijk tevens inhoudt dat de verhuur van onroerend goed door belanghebbende - afgezien van het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) - niet als het drijven van een onderneming is aan te merken;

(...)

dat dit middel derhalve faalt;

4.1. In dit geding is aan de orde de vraag of belanghebbende, een stichting, een onderneming drijft in de zin van artikel 2, lid 1, letter d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en mitsdien op grond van dat artikel aan vennootschapsbelasting is onderworpen.

4.2. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende gedurende het onderhavige jaar: 1. houdster was van de prioriteitsaandelen en de meerderheid van de gewone aandelen in een besloten vennootschap, met de daaraan verbonden rechten, 2. een vordering in rekening-courant op deze vennootschap had, en 3. is opgetreden als commissaris van die vennootschap, terwijl zij geen commissariaten bij andere vennootschappen bekleedde.

4.3. Anders dan de Inspecteur voor het Hof had aangevoerd, kunnen deze feiten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat belanghebbende ernaar streefde door middel van een buiten de onderneming van de bedoelde vennootschap staande organisatie van kapitaal en arbeid andere voordelen te behalen dan die welke uit haar hiervoor onder 4.2 aangeduide verhouding tot die vennootschap rechtstreeks voortvloeiden.

4. Van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 lid 2 Wet Vpb. 1969 verlangt de wetgever dat zij zich naar doel en feitelijke werkzaamheid toelegt op het beleggen van vermogen.

Voor andere activiteiten dan beleggen is geen plaats. Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen beoogt een gelijke behandeling van de particulier die zelf belegt en de particulier die belegt via het intermediair van een beleggingsinstelling.

Dit oogmerk leidt ertoe onder beleggen niets anders te verstaan dan het verrichten van activiteiten die passen in het kader van particulier vermogensbeheer.

3.4. Uit de door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie onder punt 3.4 vermelde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het begrip "beleggen" met opzet niet heeft gedefinieerd, onder meer om economische en maatschappelijke ontwikkelingen te kunnen volgen, en voorts dat hij, o.a. in lid 4, aan "beleggen" nog de woorden "of daarmee overeenkomende werkzaamheden" heeft toegevoegd om ook activiteiten te bestrijken die in het dagelijkse leven veelal niet als beleggen worden aangemerkt maar die daarvan niet wezenlijk verschillen.

(...)

3.6. (...) dat de werkzaamheden van de Vennootschap niet wezenlijk en dus niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Hiermede is in overeenstemming dat, zouden deze werkzaamheden worden verricht door een particulier, zij ongeacht de frequentie van de transacties op de termijnmarkten en de omvang van het met die transacties te lopen risico, niet zouden kunnen leiden tot het constateren van met inkomstenbelasting te treffen winst of opbrengst van arbeid. (...)

3.4. Gevraagd naar een nadere definiëring van het begrip beleggen werd vooropgesteld dat zulks beter aan de praktijk overgelaten kon worden, mede opdat geen nieuwe constructies uitgelokt zouden worden en economische en maatschappelijke ontwikkelingen hun invloed konden doen gelden. (...)

3.5. Tegenover "beleggen" worden in art. 29a gesteld "feitelijke werkzaamheden (die) aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Deze laatste woorden slaan op "werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen."

Als voorbeelden werden genoemd het aanhouden van een tegoed bij een bank en een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie ten dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult.

3.6. De begrippen "beleggen" en "(daarmee) overeenkomende werkzaamheden" dekken volgens de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer

"tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als 'normaal (particulier) vermogensbeheer' ".

Normaal vermogensbeheer wordt gebruikt als tegenstelling tot het uitoefenen van een onderneming, zie o.a. HR 19 maart 1975 BNB 1976/13 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. van J.E.A.M. van Dijck. Uitgangspunt dient te zijn het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin (zie A-G Van Soest in zijn conclusie voor dat arrest). Van belang is verder de aard van de verrichte werkzaamheden (zie o.a. HR 7 maart 1951, B. 8963 en HR 1 september 1976 nr. 17 924, na conclusie van A-G Van Soest, FED Vpb. '69: Art. 28: 10 m.nt. H.G.M. Dijstelbloem) en tot op zekere hoogte ook de relatieve omvang van de werkzaamheden (HR 1 september 1976, nr. 17 924) en het genomen risico (HR 7 maart 1951 en HR 8 november 1989, BNB 1990/73 na conclusie van A-G Verburg en m.nt. G.Slot). In de Memorie van antwoord betreffende de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, werd gesteld:

"Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei. (...) Inmiddels is gebleken dat deze zienswijze heroverweging verdient. Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt (...); het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit waarbij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot die instrumenten behoren het gebruik maken van opties, termijncontracten, futures, warrants, e.d. Ik meen (...) dat het past om (...) met betrekking tot de inhoud van het begrip beleggen aan te sluiten bij de hiervoor geschetste ontwikkelingen. (...)".

Het gaat hier echter om iets anders dan ondernemersrisico; door te speculeren maakt men zich nog niet tot ondernemer. (...)

3.1. (...) Belanghebbende houdt alle aandelen in A BV (hierna: de BV). Het ondernemingsvermogen van de BV bestaat uit beleggingen en lijfrenteverplichtingen jegens belanghebbende.

3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of op de aandelen in de BV van toepassing is de vrijstelling van artikel 7, lid 2, in verbinding met lid 3, aanhef en letter c, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet).

Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartegen richt zich het middel.

3.3. Aan het slot van artikel 7, lid 3, letter c, van de Wet zijn van de hier aan de orde zijnde vrijstelling uitdrukkelijk uitgezonderd aandelen in een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid.

Met hetgeen het Hof heeft geoordeeld in onderdeel 6.2.1 van de bestreden uitspraak heeft het tot uitdrukking gebracht dat de BV een lichaam is als in die bepaling bedoeld. Gelet op de door het Hof in 6.2 vermelde opmerking uit de wetsgeschiedenis - dat is de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8, lid 2, nadien lid 7, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waaraan artikel 7, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet, zoals dat met ingang van 1 januari 1998 luidde, is ontleend - geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...) Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat de vrijstelling toepassing mist.

3.2. Voor het Hof was (...) in geschil of de (...) activiteiten van A voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; hierna: de Wet) als het drijven van een onderneming moeten worden aangemerkt. Deze vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. (...)

3.3. Het Hof heeft evenbedoeld oordeel doen steunen op de aard en de relatief hoge kosten van de door A verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan uit het houden van activa ter realisering van een waardestijging en een rendement die bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en voorts op de omstandigheid dat A aanzienlijke risico's (in het bijzonder een valuta- en inflatierisico) heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Hierin ligt besloten dat het Hof als uitgangspunt heeft genomen dat indien bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan, reeds om die reden sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 35 695, BNB 2000/388, dient bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, aansluiting te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. (...)

Literatuur

4.26 Van Dijck heeft geschreven:(35)

III. Normaal vermogensbeheer

Met de term 'normaal vermogensbeheer' probeert men de afbakening te vinden tussen enerzijds de bron onderneming en de bron andere opbrengst van arbeid ex art. 22, lid 1, letter b en anderzijds de bron vermogen.

1. Tegenstelling ondernemer - belegger

De inzet van de procedures op dit punt had onder de Wet IB 1914 in hoofdzaak betrekking op verhuurde onroerende goederen. Aangezien afschrijving in de prive-sfeer op onroerende goederen niet mogelijk was, stelden vele verhuurders dat zij een onderneming dreven. Na de invoering van het Besluit IB 1941 hebben de procedures in het algemeen betrekking op de verkoopwinst, die in de prive-sfeer onbelast blijft.

Als omschrijving van al dan niet vermogensbeheer komt men o.a. de volgende formuleringen tegen: 'werkzaamheden die niet te boven gaan de arbeid welke iemand die zijn vermogen gedeeltelijk in huizen heeft belegd daaraan pleegt te besteden' (B.6964, B.7289)

'dat de werkzaamheden ver uitgingen boven normale beheersdaden' (B.8963)

'werkzaamheden welke het normale kader van werkzaamheden met betrekking tot vermogenstransacties te buiten gaan.' (BNB 1971/86).

(...)

De hoeveelheid arbeid lijkt een kwetsbaar criterium. (...) De hoeveelheid arbeid roept verder een probleem op bij de intensieve speculant die honderden transacties verricht. (...) Een speculant doet kwalitatief niets anders dan een (onrustige) belegger; hij verricht kwantitatief gezien alleen maar meer transacties. (...)

Het begrip normaal vermogensbeheer wordt negatief gebruikt voor de vraag of een onderneming aanwezig is. Men kan zich afvragen of dit criterium ook positief te benaderen is. Men kan bezien welke 'arbeidselementen' in de courante omschrijving van het begrip onderneming zijn terug te vinden. Als omschrijving vindt men iets in de trant van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die door deelneming aan het economisch verkeer tracht voordeel te behalen. (...) Waar het op aan komt is dat de (organisatie van kapitaal en) arbeid zich ergens op moet richten, namelijk op de bevrediging van maatschappelijke behoeften ten einde daardoor een voordeel te verwerven voor de kapitaalverschaffer en degene die de arbeid verricht.

Waarin onderscheidt zich nu de belegger (de vermogensbeheerder) van de ondernemer? Uiteraard moet een belegger arbeid verrichten (...) en moet hij deelnemen aan het economisch verkeer (...). Voorts streeft een belegger eveneens naar voordeel, althans met betrekking tot zijn productief belegd vermogen.

Het enig onderscheid tussen belegger en ondernemer dat overblijft is dat de belegger geen zelfvervaardigde prestatie aanbiedt. Of zoals Tuk (Handboek Wetgeving op de Omzetbelasting blz. 44) het formuleert: Bij vermogensbeheer stelt men zijn kapitaal in dienst van anderen, terwijl men bij bedrijfsuitoefening zelf met zijn kapitaal werkt om voor anderen prestaties te kunnen verrichten. Of zoals het Bundesfinanzhof in zijn vrijwel steeds uitgebreid gemotiveerde uitspraken stelt; er moet zijn een Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. 'Dieses Merkmal erfordert dass der Tatigwerdenden sich mit seiner Verkaufabsicht an den algemeinen Markt wendet, dass er eigene Leistungen gegen Entgelt an den Markt bringt, d.h. dass es sich bei seinem Tatigwerden um eine Tatigkeit handeln muss die unmittelbar dem Leistungsaustausch dient' (BFH 6 juni 1973 I R 203/71 StrK EstG par. 22 Ziff. 3 R.15).

Anders gezegd: een ondernemer heeft de intentie met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creeren door een prestatie op een markt aan te bieden. Een belegger stelt uitsluitend zijn vermogensbestanddelen ter beschikking van derden (aandelen, obligaties, onroerend goed) en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creeert zelf geen meerwaarde; hij ontvangt alleen een vergoeding, omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is.

(...)

2. Tegenstelling vermogensbeheer-arbeid ex art. 22

(...)

Beide categorieen te zamen komen-wat de aard van de arbeid betreft- overeen met de activiteiten welke binnen een onderneming verricht worden. De grenslijn tussen 'onderneming' en 'andere arbeid' zoek ik dan ook niet in de aard van de werkzaamheden maar in het ontbreken van andere ondernemingskenmerken, zoals de duurzaamheid van de organisatie van kapitaal en arbeid of in de onbelangrijkheid van de organisatie, zodat maatschappelijk niet van een onderneming gesproken kan worden.

(...)

Uit het vorenstaande volgt dat in art. 22 drie soorten activiteiten onderscheiden kunnen worden, die ieder hun eigen soort 'arbeid' hebben.

a. De werkzaamheden aan een goed (...).

b. De diensten, waaronder verstaan kan worden iedere prestatie, bestaande in een doen of niet-doen, die in het economische verkeer (geldelijke) betekenis heeft. (...)

c. De aan- en verkoop van een goed in het licht van een voorzienbaar voordeel. (...)

Evenals in de economie of in het economische recht ontbreekt in het fiscale recht een definitie van het begrip 'beleggen'. Een omschrijving daarvan komt in de Wet IB 1964 en de Wet Vpb 1969 niet voor.

Wel is er in het fiscale spraakgebruik een begrip beleggen in de zin van de inkomstenbelasting onstaan. Dit is zeer ruim. Het omvat door de opbouw van de wet in feite alle activiteiten die niet als het uitoefenen van een onderneming, in de zin van art. 6 Wet IB 1964, of als het verrichten van andere arbeid, in de zin van art. 22, lid 1, letter b, Wet IB 1964 kunnen worden aangemerkt.

Het is bijgevolg een zeer ruim begrip, dat tevens het participeren, financieren en besturen van ondernemingen omvat. (...)

Uit de wetshistorie blijkt, dat de uitzondering voor wat betreft de materiële beleggingsmaatschappij beperkt is tot situaties die kunnen worden aangeduid als particuliere beleggingen georganiseerd in BV-(of NV-)vorm. De rechtspraak na 1990 bevestigt die visie; het begrip beleggen en de daarvoor in aanmerking komende vermogensbestanddelen worden daarbij gerelateerd aan (en beperkt tot) hetgeen bij een normaal, risicomijdend, vermogensbeheer kan worden behaald aan rendement en aan waardestijging.

Dat brengt met zich dat, in de sfeer van art. 8, zesde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969, uitgezonderd zijn van de ondernemingsvrijstelling vermogensbelasting, alleen de aandelenpakketten van BV's of NV's die - rechtstreeks of middellijk - hun vermogen hebben ondergebracht in particuliere beleggingen.

6.7.4 Totale uitzondering beleggingsmaatschappijen overbodig?

Art. 35b, tweede lid, onderdeel b, SW 1956 bepaalt dat de verkrjging van aandelen in beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet VPB 1969 en in maatschappijen die zich feitelijk bezighouden met beleggen uitgezonderd zijn van de faciliteit. In de literatuur is het standpunt ingenomen dat deze bepaling overbodig is, omdat de verkrjging van beleggingsvermogen in een vennootschap ook is uitgezonderd. Hoewel er op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een overlapping, meen ik dat dit niet het geval is en wel om twee redenen. Ten eerste wordt de verkrijging van aandelen in een beleggingsmaatschappij volledig van de faciliteit uitgesloten. Indien de beleggingen echter in een vennootschap zitten waarin (middelljk) ook een onderneming wordt gedreven, wordt de waarde van de beleggingen slechts geelimineerd indien en voorzover deze meer bedraagt dan 15% van de waarde van de aanmerkeljkbelangaandelen. Ten tweede kan het beleggen van vermogen ook een dermate vorm aannemen dat sprake is van een bedrijfsmatige exploitatie van vermogen. De BV drijft dan een onderneming, zodat de verkrjger recht zou krijgen op de faciliteiten voor het recht dat ziet op de activa (en passiva) die nodig is om de beleggingsactiviteiten te kunnen verrichten. Hierbij kan worden gedacht aan het bedrijfspand, de inventaris en de pensioenverplichtingen aan het personeel. Ondanks de aanwezigheid van een onderneming in de beleggingsvennootschap, worden de aandelen toch niet gefacilieerd. Indien dezelfde activa en passiva in het bezit zouden zijn van een 'actieve' BV wordt de waarde van deze activa en passiva wel in aanmerking genomen voor de faciliteiten.

De bedrijfopvolgingsfaciliteit in de Successiewet beoogt de overgang van een onderneming te facilieren. Hiervan uitgaande ligt het naar mijn mening voor de hand om beleggen negatief te omschrijven als alle niet-ondernemingsactivititeiten. Voor het begrip onderneming kan daarbij dan aansluiting worden gezocht bij art. 3.4 Wet IB 2001 (voorheen art. 6 Wet IB 1964), waarin onder de (objectieve) onderneming wordt verstaan 'een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen'.

Activiteiten die weliswaar voor de inkomstenbelasting niet kwalificeren als beleggen, maar evenmin als een onderneming, kwalificeren dus niet voor de faciliteit. Deze interpretatie kan eveneens a contrario worden afgeleid uit het derde lid van art. 35b SW 1956, waarin de materiële werkingssfeer van de faciliteit wordt beperkt tot ondernemingsvermogen zoals dat geldt voor lichamen als bedoeld in art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969. Deze lichamen kennen slechts twee sferen: een (belaste) ondernemingssfeer en (onbelaste) beleggings- dan wel 'privé' sfeer. Indien en voorzover deze lichamen geen onderneming drijven, is er sprake van beleggen.

(...)

Overigens biedt de wettekst steun voor de opvatting dat indien de vennootschap naast activiteiten als bedoeld in art. 4 Wet VPB 1969, tevens een echte onderneming drijft, ook de activiteiten ex art. 4 Wet VPB 1969 volledig in de faciliteit kunnen worden meegenomen. De aanwezigheid van de 'echte' onderneming sluit immers toepassing van het lid 2, onderdeel b van art. 35b SW 1956 uit. Op grond van art. 35b, lid 3, SW 1956 jo. art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 en art. 4 Wet VPB 1969 vormt dan ook het vermogen dat fiscaal toegerekend kan worden aan de activiteiten ex art. 4 Wet VPB 1969 kwalificerend ondernemingsvermogen. Daarbij plaats ik wel als kanttekening dat de wettekst hier op gespannen voet staat met de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

(...)

In het kader van de Brede Herwaardering is bij Wet van 12 december 1991 aan art. 4 Wet VPB 1969 uitbreiding gegeven door toevoeging van onderdeel b. Deze bepaling is in het leven geroepen om daarmee de belastingplicht van 'eigen' pensioenlichamen, die niet de rechtsvorm hebben van een lichaam waarvoor art. 2, lid 5, Wet VPB 1969 van kracht is, buiten twijfel te stellen. De jurisprudentie bood namelijk geen zekerheid omtrent de vraag of van deze lichamen wel kon worden gezegd dat zij een onderneming dreven. Met de totstandkoming van artikel 4, onderdeel b, is aan deze discussie voor de vennootschapsbelasting dus een einde gekomen. Pensioenlichamen worden bij wetsfictie geacht altijd een onderneming te drijven.

Ten aanzien van het derde lid van art. 35b SW 1956 brengt deze bepaling met zich mee dat het vermogen dat aan het verzekeren van pensioenen dienstbaar is als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. Uitsluiting van dit vermogen is uiteraard wel mogelijk indien op grond van het lid 2, onderdeel b kan worden gesteld dat de feitelijke werkzaamheid van het lichaam bestaat uit het beleggen van vermogen (of een daarmee overeenkomende werkzaamheid). De feitelijke activiteiten van dergelijke lichamen bestaan uit het verzekeren van pensioenen, waarbij het beleggen van vermogen slechts een middel is, dienstbaar aan deze activiteit. Deze constatering neemt niet weg dat vervolgens nog beoordeeld dient te worden of het verzekeren van pensioenen sec als een ondernemingsactiviteit kwalificeert. Is dat namelijk niet het geval dan zullen deze activiteiten desondanks als beleggingsactiviteiten kwalificeren als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b. De wetsfictie van art. 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 biedt hier geen soelaas, nu deze slechts ten hoogste werking kan hebben onder het derde lid van art. 35b SW 1956. In de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit is de vraag of een pensioenlichaam een objectieve onderneming drijft dan ook actueel. Voor de opvattingen die hierover bestaan volsta ik gemakshalve met een verwijzing naar de literatuur.

Ten slotte merk ik hier nog op dat de vraag of het verzekeren van pensioen een onderneming oplevert, in zoverre niet relevant lijkt als de vennootschap naast het verzekeren van pensioen tevens 'echte' ondernemingsactiviteiten heeft. In dat geval wordt naar de letterlijke tekst ook het vermogen dat fiscaal kan worden toegerekend aan de pensioenactiviteiten in de faciliteit meegenomen. Ook hier geldt dus dat een en ander op gespannen voet kan komen te staan met de ratio van de faciliteit.

Voor de frase "beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid" dient blijkens de memorie van toelichting bij de vermogensaftrek aansluiting te worden gezocht bij hetgeen geldt voor art. 28 Wet VPB 1969 en art. 29a Wet IB 1964. Zo wordt opgemerkt dat "lichamen die wezenlijk hetzelfde doen als een beleggingsinstelling in de zin van art. 28 (...) worden, zo stellen wij voor, evenzeer van de vermogensaftrek uitgezonderd". De toevoeging "daarmee overeenkomende werkzaamheid" is ontleend art. 29a Wet IB 1964 en beoogt te verduidelijken dat ook beleggen op een wijze die afwijkt van hetgeen onder art. 28 Wet VPB 1969 zou zijn toegestaan, en beleggingen die volgens het spraakgebruik niet snel als belegging wordt aangemerkt, hieronder vallen.

In de parlementaire behandeling van art. 29a Wet IB 1964 wordt het begrip "beleggen" aangeduid als normaal (particulier) vermogensbeheer en vormt de tegenhanger van het drijven van een (materiële) onderneming. Het wetsvoorstel van deze bepaling hanteerde in eerste instantie de onderneming als uitgangspunt. De betreffende zinsnede "indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam bestaat in het drijven van een onderneming" is echter later vervangen door "indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Reden was om duidelijker in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat art. 29a Wet IB 1964 niet van toepassing is op een aandeel in een buitenlandse houdstermaatschappij die zich bezighoudt met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappijen waarin zij aandelen bezit, maar wel van toepassing is ingeval zulk een maatschappij zich bezighoudt met beleggen in aandelen. De term "duidelijker" wijst erop dat geen inhoudelijke wijzing is beoogd ten aanzien van het ondernemingsbegrip. Dergelijke actieve houdstervennootschappen worden dus op basis van de hoofdregel geacht een onderneming te drijven. Deze visie huldigt de wetgever eveneens in het kader van de vermogensaftrek (zie onderdeel 3.5.1) Voorts is aangegeven dat met de gewijzigde formulering wordt voorkomen dat art. 29a Wet IB 1964 toepassing zou missen in gevallen waarin duidelijk sprake is van beleggingsactiviteiten. (...)

Naar mijn opvatting kan worden betwijfeld of een dergelijk ruim ondernemingsbegrip als uiteindelijk in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen, ook de wetgever voor ogen stond. Daar waar hij spreekt over onderneming, heeft hij de materiële onderneming voor ogen. Zo wordt in de wetsgeschiedenis bij de uitsluiting van de vermogensaftrek voor beleggingslichamen opgemerkt: "De strekking van onze voorstellen is derhalve van de vermogensaftrek uit te sluiten de activa die, waren zij niet op vorenbedoelde wijze gestoken in de huls van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, tot het privé-vermogen van de (uiteindelijke) belanghebbenden zouden behoren." Een strekking die ook past bij de doelstelling van de vermogensaftrek: het op globale wijze de door inflatie veroorzaakte schijnwinstelementen uit het ondernemingsresultaat te verwijderen. Daarnaast refereert de parlementaire geschiedenis ook uitdrukkelijk naar het materiële ondernemingsbegrip (in de zin van art. 2, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969). Voor de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting is eveneens opgemerkt dat deze het oog heeft op ondernemingsvermogen en dat zij niet is bedoeld voor vermogensbestanddelen met een privékarakter.

Alleen indien de band met de materiele onderneming direct genoeg was, werden de vermogensbestanddelen bij de bepaling van de vermogensaftrek in aanmerking genomen. Zo konden de beleggingen van een pensioen-bv volgens de staatssecretaris als ondernemingsvermogen gelden. Daarvoor was dan wel vereist dat de beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van het lichaam stonden. Als de beleggingen dus ter dekking dienden van de toekomstige pensioenverplichtingen van de bv, dan kon het lichaam hierover vermogensaftrek claimen.

Dit lag anders voor de eenmans-stamrecht- of lijfrente-bv. Ook bij deze lichamen stonden de beleggingen tegenover de toekomstige verplichting, maar aangezien dergelijke bv's niet geacht werden een onderneming te drijven, konden de beleggingen ook niet voor de vermogensaftrek kwalificeren.

Men kan van mening verschillen over het antwoord op de vraag of op basis van art. 35b, derde lid, SW 1956 opnieuw getoetst moet worden of er sprake zou zijn van belastingplicht indien de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam zou zijn.

Volgens Van Vijfeijken en Te Niet is dit wèl het geval. (...) Ik betwist dat opnieuw getoetst zou moeten worden of er sprake zou zijn van een belastingplichtige stichting bij het uitvoeren van de activatoets. De activiteitentoets van art. 35b, tweede lid, onderdeel b, SW 1956 is dan immers al met succes doorstaan, zodat de vennootschap - zou deze een stichting zijn - al belastingplichtig zou zijn omdat deze een onderneming drijft.

Er hoeft dus nog uitsluitend te worden getoetst in hoeverre het vermogen van de vennootschap zou kwalificeren als beleggingsvermogen als de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam zou zijn. Ook uit die toets zal echter volgen dat de vermogensetikettering voor beperkt belastingplichtigen een onjuist criterium is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De in deze conclusie opgenomen citaten zijn overgenomen zonder de daarin voorkomende voetnoten.

2 Inspecteur van de Belastingdienst/P.

3 Het beroepschrift is ingediend bij de rechtbank te Haarlem. Deze rechtbank heeft het beroepschrift, overeenkomstig artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht, doorgezonden naar de Rechtbank te 's-Gravenhage.

4 Rechtbank te 's-Gravenhage van 20 november 2008, nr. AWB 07/4897 SUCCR, LJN BG7399, V-N 2009/13.2.4, NTFR 2009/417.

5 De Rechtbank duidt belanghebbende aan als eiser en de Inspecteur als verweerder.

6 Uit een bij het beroepschrift voor de Rechtbank gevoegde verklaring van, onder meer, belanghebbende kan worden afgeleid dat het belang van H BV in de Werkmaatschappij op de overlijdensdatum, anders dan de Rechtbank heeft vastgesteld, niet 25% maar 100% was (noot toegevoegd, RIJ).

7 De uitspraak van de Rechtbank vermeldt onder 1.2 abusievelijk dat de Inspecteur de aanslag bij uitspraak op bezwaar zou hebben gehandhaafd (noot toegevoegd, RIJ).

8 Tekst vanaf 2004 (zie noot 10). Artikel 35b is per 1 januari 2002 aan de SW 1956 toegevoegd als onderdeel van het toen nieuwe 'Hoofdstuk IIIA Bedrijfsopvolging' (Wet van 14 december 2001 (Belastingplan 2002), Stb. 2001, 643).

9 Tekst vanaf 2004. Zie noot 10. In de toelichting bij dit artikel wordt niet ingegaan op de inhoud van de bepaling (Staatscourant van 28 december 2001, Stcrt. 2001, 250, blz. 16; WDB 2001/760M).

10 Tekst vanaf 2004; door invoeging van een nieuw onderdeel d wordt het geciteerde onderdeel per 1 januari 2008 aangeduid als onderdeel e (Wet van 20 december 2007 (Belastingplan 2008), Stb. 2007, 562).

11 Tekst vanaf 2004.

12 Kamerstukken II 2001/02, 28 015 (Belastingplan 2002), nr. 3, blz. 41.

13 Ingevoerd als artikel 26, lid 3, IW, ingevoerd per 1 januari 1998 (wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 731).

14 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 7-9.

15 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 21-22.

16 Later omgenummerd tot het vierde lid. Zie onderdeel 4.6 van deze conclusie (noot toegevoegd, RIJ).

17 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 19-21.

18 Besluit van 16 maart 2004, CPP2003/1717M (oud), V-N 2004/22.15; vervangen bij besluit van 10 oktober 2007, CPP2007/383M.

19 Vgl. artikel 7, lid 3, onder c, Wet vermogensbelasting 1964 (oud), respectievelijk artikel 8, lid 7, onder b, (oud) Wet Vpb juncto artikel 14a, lid 1, Wet IB 1964 (oud). Vgl. H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, blz. 227.

20 Voor een overzicht van de wetsgeschiedenis ter zake zie bijvoorbeeld: A. de Haan, Bedrijfsvermogen in de successiewet en het gelijkheidsbeginsel, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2007; H.A.J.P. te Niet, t.a.p.; en H. Hoeve en P.L.M. van Gorkom, Fiscaal Actueel: Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de sfeer van successie- en schenkingrecht, Deventer: Kluwer 2004. Zie tevens, hiervoor, onderdeel 4.9 van deze conclusie.

21 Hoge Raad 7 maart 1951, B. 8963.

22 Hoge Raad 19 maart 1975, nr. 17 534, BNB 1976/13.

23 Hoge Raad 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, blz 860-864.

24 Hoge Raad 26 mei 1982, nr. 21 143, BNB 1982/229.

25 Hoge Raad 1 maart 1989, nr. 25 329, BNB 1989/156.

26 Hoge Raad 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73.

27 Hoge Raad 18 maart 1992, nr. 27 121, BNB 1992/195.

28 Hoge Raad 27 september 1995, nr. 30 162, LJN AA1676, BNB 1996/18.

29 Hoge Raad 21 juni 1995, nr. 29 843, LJN AA1640, BNB 1997/72.

30 Hoge Raad 6 mei 1998, nr. 33 018, LJN AA2507, BNB 1998/220.

31 Hoge Raad 23 juni 1999, nr. 34 570, LJN AA2782, BNB 1999/294.

32 Hoge Raad 25 oktober 2000, nr. 35 695, LJN AA7843, BNB 2000/388.

33 Hoge Raad 5 september 2003, nr. 38 201, LJN AI5706, BNB 2003/362.

34 Hoge Raad 8 december 2006, nr. 41 711, LJN AW2207, BNB 2007/83.

35 J.E.A.M. van Dijck, 'Vermogensbeheer', WFR 1976/5258, blz. 145-154.

36 P.J.M. Bongaarts, Het fiscale begrip Beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1982, blz. 36.

37 P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1993, blz. 125.

38 T. Blokland, 'Vermogensbelasting en ondernemingsvermogen; nadere aspecten', WFR 1994/6130, blz. 1798.

39 M.J. Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Deventer: Kluwer. 2004, blz. 211.

40 A.M.A. de Beer, 'Bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de successiewet: een faciliteit voor beleggingsvermogen?', MBB 2005/3, blz. 109-110.

41 A.M.A. de Beer, 'De "niet-beleggingseis" in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet 1956', WFR 2007/6728, blz. 788-790.

42 H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, respectievelijk blz. 220, 224, 225, en 226.

43 H.J. Schut, 'Aanbevelingen tot aanpassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956', WFR 2007/6712, blz. 328.

44 De faciliteit geldt ingevolge artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956 slechts indien de aandelen bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden. Vennootschappen die beschikken over zowel ondernemings- en beleggingsvermogen, mogen hun beleggingsvermogen in bepaalde gevallen (deels) alsnog in aanmerking nemen (artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956). Zie onderdeel 4.2 van deze conclusie.

45 Voor de goede orde zij opgemerkt dat in dat geval niet wordt toegekomen aan de 15 percent marge van artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956, als weergegeven in onderdeel 4.2 van deze conclusie.

46 Zie de balans als bijlage gevoegd bij de aangifte voor het recht van successie; overgelegd bij het verweerschrift aan de Rechtbank.

47 Aan consolidatie als bedoeld in artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling SW 1956, als geciteerd in onderdeel 4.2 van deze conclusie, wordt in casu niet toegekomen, omdat niet is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden.