Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2011, BQ0473, 10/02283

HR nr. 10/02283

Hof nr. 09/00091

Rechtbank nr. AWB 07/4680

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2004

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 17 maart 2011 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

3.6. Op 17 november 2004 heeft de nieuwe directeur met B RA van het kantoor C gesproken over de financiële toestand van A BV. Dat resulteerde in het onderstaande vertrouwelijke advies van 24 november 2004, dat kort gezegd inhoudt dat het vanuit bedrijfseconomisch perspectief niet langer verantwoord zou zijn om A BV te financieren en dat de bedrijfsactiviteiten beter op korte termijn gestaakt zouden kunnen worden:(4)

"Geachte Directie,

Naar aanleiding van de bespreking die wij op 17 november jl. met u hebben gehad inzake de financiële situatie waarin [A BV; PJW] thans verkeert, alsmede de plannen van de directie om te stoppen met de activiteiten van [A BV] geven wij middels deze brief een toelichting op de opgestelde tussentijdse cijfers per 8 november 2004 en de financiële positie van [A BV].

(...)

5. Conclusie

De resultaten en de financiële positie van [A BV] zijn zoals uit voorgaande gegevens blijkt de afgelopen jaren steeds verder verslechterd. De cijfers spreken voor zich. In de afgelopen twee jaar is de omzet drastisch gedaald. Verbetering van de omzet is uitgebleven.

Op korte termijn is geen zodanige verbetering van de bedrijfsresultaten te verwachten dat de schulden binnen afzienbare tijd kunnen worden afgelost. Integendeel. De verwachting is dat de schulden nog op zullen lopen omdat sterke verbetering van de omzet op korte termijn niet haalbaar is.

Bij ongewijzigde voortzetting van de bedrijfsvoering zullen binnen korte tijd grote problemen ontstaan op financieel gebied. Het is noodzakelijk dat op korte termijn actie wordt ondernomen. De financiering van [A BV] kan niet op de huidige wijze worden voortgezet.

Financiering in de huidige vorm is alleen mogelijk geweest omdat de participanten en groepsmaatschappijen bereid zijn geweest om extra liquiditeiten ter beschikking te stellen. Bedrijfseconomisch is dit niet langer verantwoord aangezien verbetering van de resultaten niet heeft plaatsgevonden en in feite verliesfinanciering door de participanten heeft plaatsgevonden. [A BV] is niet in staat om zelfstandig haar schuldenlast te verminderen. Verdere verliesfinanciering is ten zeerste te ontraden. Op zeer korte termijn zal daarom overwogen moeten worden om de bedrijfsactiviteiten van [A BV] te staken.

Wij adviseren u met klem om de nodige stappen te ondernemen om verdere verliezen te beperken en daartoe de Algemene vergadering van Aandeelhouders van A BV bijeen te roepen."

4.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"3.1. In geschil (...) is het antwoord op de vraag of door de ontvoeging van A BV artikel 15aj, derde lid, Vpb van toepassing is. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich daarbij toe op de vraag of A BV in het zicht van liquidatie is ontvoegd.

(...).

3.3. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de zogenoemde Fokkerarresten met zich meebrengen dat de schulden van A BV bij de ontvoeging op hun nominale bedrag moeten worden gewaardeerd."

4.2. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard op de volgende gronden:

"4.1. De vraag die beantwoord dient te worden is of op het ontvoegingstijdstip van 31 december 2004 reeds zicht bestond op de liquidatie van A BV. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van de stukken van het geding stelt de rechtbank vast dat A BV jarenlang aanzienlijk verliezen heeft geleden, wat vervolgens heeft geleid tot een aanzienlijke schuldenlast en een negatief vermogen. Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief was het derhalve niet langer verantwoord, hetgeen wordt bevestigd door de accountant van belanghebbende in het schrijven van 17 november 2004, om de onderneming van A BV voort te zetten. Dat de schuldeisers, zoals belanghebbende heeft betoogd, allen tevens middellijk aandeelhouder waren van A BV maakt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Bovendien acht de rechtbank van belang dat het faillissement van A BV twee weken voor het ontvoegingstijdstip is aangevraagd, de onderneming op 15 januari 2005, kort na de faillissementsaanvraag, is gestaakt en de boedel uiteindelijk na het intreden van het faillissement te gelde is gemaakt door de curator, zodat voortzetting van de activiteiten hoogstwaarschijnlijk niet meer te verwachten was. Gelet op deze omstandigheden in hun onderlinge verband bezien, bestond naar het oordeel van de rechtbank op het ontvoegingstijdstip een grote mate van waarschijnlijkheid dat A BV op termijn in liquidatie zou treden. Het feit dat op dat moment het formele besluit tot liquidatie van de rechtspersoon niet was genomen, doet daar niet aan af. Dit brengt met zich mee dat de aanslag terecht met toepassing van artikel 15aj, derde lid, Vpb is vastgesteld.

4.2. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat ingevolge de Fokkerarresten de bedrijfswaarde van de schulden van A BV bij de ontvoeging op hun nominale bedrag moeten worden gewaardeerd. In de parlementaire geschiedenis van de wet die heeft geleid tot de totstandkoming van artikel 15aj, derde lid, Vpb is het volgende opgemerkt over de beoogde werking van dit artikel:

"Artikel 15aj, derde lid, geeft een regeling voor de situatie dat een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat als gevolg van de ontvoeging de heffing over de winst, die ontstaat door de vrijval van de bij het faillissement van de dochter onbetaald gebleven schulden, niet kan worden geëffectueerd omdat de dochtermaatschappij onvoldoende middelen heeft om haar belastingschulden te voldoen.

Daartoe is in de eerste volzin bepaald dat bij ontvoeging de schulden van de te ontvoegen dochter moeten worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen. (Tweede NvW, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 8, blz. 10.)

en

(...) Ik acht het ongewenst dat door verbreking van de fiscale eenheid de belastingplichtige zich van een belastingclaim kan ontdoen. Daarom zal in de algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat een dochtermaatschappij die op het ontvoegingstijdstip in liquidatie is getreden of binnenkort waarschijnlijk in liquidatie zal treden, een tot haar vermogen behorende schuld op het tijdstip van ontvoeging te boek dient te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover die schuld staande vordering kan worden toegekend. Een daarmee gepaard gaande boekwinst wordt gerekend tot de winst van de fiscale eenheid. (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, blz. 23)."

5.2. Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard, daartoe overwegende als volgt:

"4.1. Artikel 2:19 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt voor zover hier van belang als volgt

'1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

a. door een besluit van de algemene vergadering

(...)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie; (...)

4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. (...)

5. De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie.

6. De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar of de faillissementscurator doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.

(...)'

'1. Indien op de verificatievergadering geen akkoord aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen of de homologatie definitief geweigerd is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie.

2. (...).'

4.3. Een faillissement(sbeslag) als dat van A BV eindigt in het systeem van de faillissementswet in drie gevallen:

- hetzij door homologatie van een akkoord als bedoeld in artikel 161 e.v. FW. De vennootschap wordt dan niet insolvent en wordt dan blijkens artikel 2:19, lid 1, letter c, BW niet ontbonden;

- hetzij wegens de toestand van de boedel (bij gebrek aan baten) als bedoeld in artikel 137a e.v. FW. Vereffening vindt dan niet of vereenvoudigd plaats. De vennootschap wordt dan blijkens artikel 2:19, lid 1, letter c, BW meteen ontbonden. Dat geval doet zich hier niet voor;

- hetzij door verbindend worden van de slotuitdelingslijst in een verificatievergadering. Dan volgt ontbinding.

Alleen in dit derde geval komt er nadien 'in liquidatie' achter de naam van de vennootschap. Ook dat geval heeft zich hier nog niet voorgedaan. Het faillissement loopt nog. De curator is nog bezig met 'de beschrijving van de boedel'.

4.5.2. De Rechtbank sluit aan bij de feitelijke vaststelling van de Inspecteur, dat de kans op een akkoord ter voorkoming van een ontbinding en vereffening zo laag moet worden ingeschat, dat in liquidatie treden van A BV onvermijdelijk was op het ontvoegingstijdstip.

De Rechtbank wijst ook de niet feitelijke maar juridische stelling af dat artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb hier niet kan worden toegepast, omdat een besluit tot ontbinding ontbreekt en de staat van insolventie niet is ingetreden.

De Rechtbank volgt daarbij het beroep van de Inspecteur op doel en strekking van de wet, zowel bij de interpretatie van het begrip 'in het zicht van haar liquidatie' als bij de interpretatie van het begrip 'bedrijfswaarde'.

4.5.4. Liquidatie is een ruim materieel begrip, dat alle uitvoering omvat die volgt na ontbinding krachtens besluit (artikel 2:19, lid 1, letter a, BW) of wegens insolventie (artikel 2:19, lid 1, letter c, BW).

De inhoud van dat begrip is noch in het BW noch in de FW, noch in enige belastingwet juridisch of feitelijk zodanig omlijnd, dat de uitleg van Inspecteur en Rechtbank daardoor wordt verhinderd. Belanghebbende verdedigt een andere mening.

4.6. Belanghebbende heeft zich in dat verband beroepen op de jurisprudentie met betrekking tot de uitleg van artikel 31, leden 3 en 4, van de Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB '64). De tekst van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb zou, zo die daaraan al niet is ontleend, in elk geval op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd, aldus belanghebbende.

Op grond daarvan zou de toepassing van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb volgens belanghebbende al stranden op een eis uit de jurisprudentie, dat er een aandeelhoudersbesluit nodig is voor een ontbinding, hetgeen hier ontbreekt.

4.8. De wetgever of een rechter zou, wanneer hij een besluit tot ontbinding ook bij insolventie zou verlangen, niet alleen voor dit geval een niet in de wet passende eis stellen, maar zich bovendien afhankelijk maken van de wil van degenen, die fiscaal belang hebben bij de ontvoeging. Hij zou zich dan afhankelijk gemaakt hebben van hun wil tot het nemen van een ontbindingsbesluit. Een dergelijk besluit kan gemakkelijk jaren vooruit worden geschoven. A BV is thans - vijf jaar na de faillietverklaring - nog steeds niet ontbonden.

Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende de wet met zijn standpunt tot een dode letter en gaat zij uit van een te ruime werking van de jurisprudentie rond artikel 31, lid 3, Wet IB '64.

Ook om die reden dient belanghebbendes algemene stelling, dat artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb hier niet kan worden toegepast, te worden verworpen.

4.10. Alle algemene juridische bezwaren van belanghebbende moeten blijkens het voorgaande worden afgewezen op de bovenbedoelde gronden.

In zoverre zijn de bezwaren van belanghebbende ongegrond.

Het gelijk is in zoverre, ook volgens het Hof, aan de zijde van de Inspecteur.

4.11. Voor dat geval dienen naar belanghebbende terecht stelt echter nog de feiten van het geval beoordeeld te worden.

Was feitelijk sprake van een ontvoeging 'in het zicht van liquidatie'? Bestond daar hier inderdaad feitelijk zicht op?

Volgens de Inspecteur was de liquidatie 'onherroepelijk' te verwachten. Volgens belanghebbende is er altijd, en dus ook nu nog, feitelijk een akkoord mogelijk.

4.12. Het relevante beoordelingstijdstip is, ook volgens partijen, het tijdstip van de ontvoeging. In het midden kan naar het oordeel van het Hof dan blijven of er op dit moment, vijf jaar na de ontvoeging, nog kans bestaat op een akkoord. Feiten en omstandigheden die nadien bekend zijn geworden kunnen echter wel nog licht werpen op de vraag of ontbinding wegens insolventie en vervolgens in liquidatie treden onafwendbaar waren ten tijde van de ontvoeging.

Daarbij moet naar het oordeel van het Hof zonodig worden geobjectiveerd. In het midden kan dan blijven wat het oogmerk was van belanghebbende en A BV bij de ontvoeging, hoezeer ook vaststaat dat belanghebbende niet wilde 'dat de fiscale positie van A BV lang de balans van X zou ontsieren'.

4.13. Naar het oordeel van het Hof kan ook het feitelijke oordeel over het zicht op liquidatie van de Rechtbank in stand blijven.

De feiten zoals die door de Inspecteur zijn gesteld en door Rechtbank en Hof zijn vastgesteld, laten naar het oordeel van het Hof objectief beschouwd in redelijkheid geen andere conclusie toe. Belanghebbende heeft die feiten, met wat hij stelt, onvoldoende weersproken.

- In de jaarrekeningen werd vanaf het jaar 2003 door de accountant en de directie nog slechts uitgegaan van waardering op directe opbrengstwaarde.

Gesteld noch gebleken is dat in de publicatiestukken nog op continuïteitsbasis wordt gewaardeerd. In het handelsverkeer met derden neemt belanghebbende daarmee het feitelijke standpunt in dat door de Inspecteur wordt verdedigd.

4.15. De Inspecteur, die te dezen de bewijslast heeft, stelt naar het oordeel van het Hof terecht dat alles onherroepelijk wijst in de richting van ontbinding en liquidatie. Belanghebbende heeft daarmee naar het oordeel van het Hof het tegendeel onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Belanghebbende heeft eigenlijk alleen maar gesteld dat het installatiebedrijf van A BV voor de heer D bestemd was en tevens dat de familie in staat is eventueel een door de curator aan te bieden akkoord te financieren. Dat is naar het oordeel van het Hof in dit verband niet genoeg.

Het gelijk is ook ten aanzien van dit feitelijke geschilpunt daarom aan de zijde van de Inspecteur.

6.1. De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor, die ik als volgt samenvat:

I. Het Hof heeft ten onrechte beslist (r.o. 4.1 t/m 4.10) dat art. 15aj(3) Wet Vpb. van toepassing is bij ontvoeging in het zicht van (slechts) faillissement.

II. (subsidiair): Art. 15aj(3) Wet Vpb. is in het onderhavige geval niet van toepassing omdat bij de ontvoeging van ABV niet te verwachten was dat haar faillietverklaring zou resulteren in ontbinding, zodat geen sprake was van ontvoeging in het zicht van haar liquidatie. Dit middel richt zich met motiveringsklachten tegen r.o. 4.14 van de Hofuitspraak.

III. (meer subsidiair): Volgens de tekst van art. 15aj(3) Wet Vpb. en conform de Fokker-arresten(5) hoeven de schulden niet beneden hun nominale bedrag te worden gewaardeerd, zodat bij de ontvoeging van ABV geen winst wordt gerealiseerd. Dit middel richt zich met een rechtsklacht tegen r.o. 4.9 van de Hofuitspraak.

In haar toelichting betoogt de belanghebbende - samengevat - dat de tekst en de bedoeling van art. 15aj(3) Wet Vpb. kennelijk van elkaar afwijken en dat de duidelijke tekst dan prevaleert omdat men pas aan wetshistorische of teleologische uitleg toekomt als de wettekst niet eenduidig is. Zij vindt steun voor haar standpunten in de literatuur, met name in een artikel van Mees in WFR 2003/6514 over de Fokker-zaken en in een fiscale brochure van Kampschöer, Pancham & De Roos over de fiscale eenheid, FED 2003, § 4.2.5.

6.2. De Staatssecretaris betoogt - samengevat - dat het eerste middel feitelijk grondslag mist omdat het Hof niet heeft geoordeeld dat art. 15aj(3) Wet Vpb. kan worden toegepast bij ontvoeging in het zicht van faillissement; het Hof heeft slechts de stelling verworpen dat art. 15aj(3) Wet Vpb niet geldt als geen ontbindingsbesluit is genomen en/of insolventie nog niet is ingetreden. Gezien de wetsgeschiedenis en de daaruit blijkende bedoeling van de wetgever geeft die verwerping geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is (dit ad middel II) evenmin onbegrijpelijk. Ten aanzien van het derde middel meent de Staatssecretaris dat belanghebbendes opvatting de uit de wetgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (winstneming bij ontvoeging in het zicht van liquidatie) illusoir maakt. De wettelijke term 'bedrijfswaarde van de schulden' verzet zich niet tegen teleologische uitleg. Ter zake van de term bedrijfswaarde wijst hij op uw omschrijving daarvan in HR BNB 1987/187.(6) Hij betoogt daaromtrent:(7)

"Onder bedrijfswaarde is te verstaan (HR 11 december 1985, nr. 23 159, BNB 1987/187) de waarde welke een verkrijger bij overneming van de gehele onderneming zou toekennen aan het afzonderlijk activum, indien hij zou uitgaan van de overnemingswaarde van het geheel en voornemens zou zijn de uitoefening van de onderneming voort te zetten. Een overnemer van de onderneming/vennootschap zal alleen bereid zijn de vennootschap over te nemen indien met de schuldeisers een akkoord is gesloten over de aflossing van hun vorderingen. In zoverre is aansluiting bij de waardering die de schuldeisers aan hun vordering geven niet onbegrijpelijk."

6.3. Bij repliek heeft de belanghebbende haar standpunt herhaald en ter zake van middel II toegevoegd dat het Hof bij de vraag of A BV in het zicht van haar liquidatie is ontvoegd niet de juiste maatstaf heeft aangelegd omdat de reële mogelijkheid dat het faillissement niet leidt tot ontbinding op één van de gronden in art. 2:19(1)(c) BW tot het oordeel voert dat de ontvoeging niet plaatsvindt in het zicht van liquidatie. Zij betoogt voorts dat de door de Staatssecretaris aan HR BNB 1987/187 ontleende omschrijving van 'bedrijfswaarde' niet bruikbaar is, omdat een onderneming heel wel kan worden overgenomen zonder overneming van alle schulden. Zij brengt ten slotte het volgende gezichtspunt naar voren op grond waarvan aan grammaticale uitleg van art. 15aj(3) Wet Vpb. voorrang moet worden gegeven boven wethistorische of teleologische uitleg:(8)

"Wanneer [art. 15aj(3) Wet Vpb.] bij de ontvoeging van een dochtermaatschappij niet van toepassing is, kan na de ontvoeging bij de dochtermaatschappij zelf belaste winst als gevolg van het vrijvallen van de schulden ontstaan. Voor zover deze winst ontstaat als gevolg van een prijsgeven van schuldvorderingen als bedoeld in art. 3.13, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001, geldt voor de bepaling van de vrij te stellen winst gedurende de eerste zes jaren na de ontvoeging ook nog het voorschrift van art. 8, vierde lid, Wet Vpb 1969. Daardoor kan geen hogere vrijgestelde kwijtscheldingswinst ontstaan dan wanneer de dochtermaatschappij geen deel had uitgemaakt van de fiscale eenheid. [Art. 15aj(3) Wet Vpb] haalt het moment waarop vrijvalwinst moet worden genomen op de schulden van een ontvoegde dochtermaatschappij naar voren. Blijft de bepaling buiten toepassing, dan brengt dat nog niet mee dat een belastingvoordeel wordt genoten. Er kan dan immers later nog belaste vrijvalwinst op de schulden ontstaan."

6.4. De zaak gaat mijns inziens in hoofdzaak om twee vragen: (i) wat betekent "in het zicht van haar liquidatie" in art. 15aj(3) Wet Vpb.? en (ii) kan de wettelijke term "bedrijfswaarde" van "de schulden van de dochtermaatschappij" opgevat worden als "de bedrijfswaarde van de met die schulden corresponderende vorderingen"?

6.5. Het gaat hier dus opnieuw om gebrekkige formulering van de wet: opnieuw wijkt de tekst af van de bedoeling van de (mede)wetgever(9) (de "bedrijfswaarde" wordt betrokken op "schulden", hoewel volgens de parlementaire stukken de corresponderende "vorderingen" zijn bedoeld), althans is de bedoeling niet erg helder verwoord (de civielrechtelijk onbepaalde term "liquidatie" is gebruikt waar kennelijk "vereffening" of "ontbinding als gevolg van insolventie of opheffing" bedoeld is). Al eerder merkte ik op dat discrepanties tussen de tekst en de bedoeling in de Wet Vpb. steeds vaker voor lijken te komen, vermoedelijk als gevolg van casuïstische wetgeving.(10)

7. De wet

7.1. Art. 15aj(3) Wet Vpb. luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"3. Indien een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd, worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip achtereenvolgens:

a de schulden van die dochtermaatschappij gesteld op de bedrijfswaarde als deze waarde lager is dan de nominale waarde van de schuld, en

b (...)"

7.2. De bepaling geldt voor boekjaren die beginnen op of na 1 januari 2003.(11) Belanghebbenden konden verzoeken om toepassing van het oude fiscale-eenheidsregime - dat deze bepaling niet kende - gedurende nog twee jaar.(12) De belanghebbende heeft daarvoor niet gekozen.

7.3. De literatuur acht de tekst weinig geslaagd.(13) Diverse auteurs betogen dat de term 'liquidatie' niet de ontbinding door faillissement dekt, maar alleen een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding, c.q. dat ontbinding niet relevant is zolang de mogelijkheid van een faillissementsakkoord nog bestaat. De wettekst geeft voorts geen aanwijzing omtrent de periode waarbinnen die niet-omschreven 'liquidatie' moet worden verwacht. Onduidelijk is ook of die verwachting een subjectieve (intentie) of een objectieve moet zijn. In de literatuur wordt voorts betoogd dat de bedrijfswaarde van een schuld normaliter overeenkomt met zijn nominale waarde, zodat de tekst van art. 15aj(3) Wet Vpb. op dat punt duidelijk niet aan zijn kennelijke doel beantwoordt.

7.4. De termen 'in het zicht van haar liquidatie' en 'bedrijfswaarde van schulden' in art. 15aj(3) Wet Vpb. lijken inderdaad weinig gelukkig gekozen, gezien doel en strekking van de bepaling zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de herziening van de fiscale eenheid.

8. De parlementaire behandeling; doel en strekking van de regeling

8.1. Art. 15aj(3) Wet Vpb. is tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van de fiscale-eenheidsregeling(14) toegevoegd door middel van een Nota van Wijziging.(15) Aanvankelijk vermeldde de Memorie van Toelichting (MvT) dat ter zake van verbreking van de fiscale eenheid nadere regels zouden worden gesteld in een nog op te stellen algemene maatregel van bestuur (amvb).(16) Over ontvoeging in het zicht van liquidatie vermeldde de MvT:(17)

"8.2 Kwijtscheldingswinsten en faillissement

(...)

De dochtermaatschappij kan (...) ook zulke grote verliezen hebben geleden, dat er faillissement dient te worden aangevraagd. In het geval dat een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid failliet gaat, blijft de dochtermaatschappij deel uitmaken van de fiscale eenheid totdat de dochtermaatschappij is ontbonden en vereffend. De fiscale eenheid wordt dus niet verbroken door een faillissement van een maatschappij die deel uitmaakt van de fiscale eenheid. In het algemeen zullen de schulden van de failliete dochtermaatschappij aan derden niet of slechts gedeeltelijk worden betaald, omdat de dochtermaatschappij bij faillissement niet over voldoende vermogen zal beschikken.

In de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1986, BNB 1987/327, is uitgemaakt dat de onbetaalde schulden als winst moeten worden aangemerkt. Deze winst, die het gevolg is van het wegvallen van de schulden van de dochtermaatschappij, leidt tot belastingheffing bij de moedermaatschappij. Ten einde dit gevolg te voorkomen, kan de fiscale eenheid worden verbroken. In het verleden is een verzoek om verbreking van een fiscale eenheid met een failliete dochtermaatschappij afgewezen, omdat de oorzaak van de verbreking ongeoorloofd werd geacht. In het arrest van 6 november 1991, BNB 1992/97, heeft de Hoge Raad echter beslist dat verkoop van aandelen in het zicht van faillissement geen ongeoorloofde of onzedelijke oorzaak is, ondanks het feit dat belanghebbende zich ervan bewust was dat de fiscus er niet in zou slagen de belastingschulden, in casu de desinvesteringsbetalingen, te innen. Ik acht het ongewenst dat door verbreking van de fiscale eenheid de belastingplichtige zich van een belastingclaim kan ontdoen. Daarom zal in de algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat een dochtermaatschappij die op het ontvoegingstijdstip in liquidatie is getreden of binnenkort waarschijnlijk in liquidatie zal treden, een tot haar vermogen behorende schuld op het tijdstip van ontvoeging te boek dient te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover die schuld staande vordering kan worden toegekend. Een daarmee gepaard gaande boekwinst wordt gerekend tot de winst van de fiscale eenheid."

8.2. De toevoeging van art. 15aj(3) Wet Vpb werd bij de eerste en tweede Nota van Wijziging (NvW) als volgt toegelicht:

(1ste NvW):(18)

"Zonder nadere regeling kunnen ongewenste effecten optreden als een in een fiscale eenheid opgenomen dochtervennootschap vlak voor haar faillissement wordt ontvoegd en de verliezen van de dochter achterblijven bij de moeder. Dit komt doordat voordelen die een belastingplichtige geniet door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, zijn vrijgesteld voorzover er geen verrekenbare verliezen aanwezig zijn. Door de fiscale eenheid te verbreken, zijn deze voordelen bij de dochter geheel vrijgesteld. De dochter heeft immers zelf geen verrekenbare verliezen. De verliezen die zij tijdens de fiscale eenheidsperiode heeft geleden, zijn bij de moeder achtergebleven. Indien de fiscale eenheid in stand zou zijn gebleven, zou deze vrijstelling niet gelden en zouden deze voordelen de verrekenbare verliezen hebben verminderd.

Een soortgelijk effect kan zich ook in twee andere situaties voordoen. In de eerste plaats is dat bij schulden die niet formeel prijs worden gegeven, maar desalniettemin (bijvoorbeeld door een faillissement) geheel of gedeeltelijk vrijvallen. In de tweede plaats kan zich zo'n effect voordoen bij de claim op een fiscale reserve van de dochtermaatschappij. De vrijval van de schulden en reserves zou normaal gesproken ten gunste van de winst van de fiscale eenheid worden gebracht en daarmee de verrekenbare verliezen van de moeder verminderen. Indien de dochter voor haar faillissement wordt ontvoegd, kan dit tot gevolg hebben dat in de praktijk niet wordt afgerekend over deze claim omdat de dochter onvoldoende middelen heeft om haar belastingschulden te voldoen.

Om het bovenstaande te voorkomen, is in het derde lid bepaald dat de schulden van een dochter die in het zicht van liquidatie wordt ontvoegd, direct voor het ontvoegingstijdstip op de bedrijfswaarde moeten worden gesteld. Verder vallen fiscale reserves van de dochter vrij."

(2e NvW):(19)

"Artikel 15aj, derde lid, geeft een regeling voor de situatie dat een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat als gevolg van de ontvoeging de heffing over de winst, die ontstaat door de vrijval van de bij het faillissement van de dochter onbetaald gebleven schulden, niet kan worden geëffectueerd omdat de dochtermaatschappij onvoldoende middelen heeft om haar belastingschulden te voldoen.

Daartoe is in de eerste volzin bepaald dat bij ontvoeging de schulden van de te ontvoegen dochter moeten worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen."

8.3. Het doel van art. 15aj(3) Wet Vpb is daarmee duidelijk. Beoogd is vlak vóór ontvoeging van een noodlijdende dochter waarvan de liquidatie wordt verwacht, fiscale winstneming te bewerkstelligen bij de fiscale eenheid ten bedrage van het verschil tussen de nominale waarde en de bedrijfswaarde van de vorderingen van de schuldeisers op die dochter, zulks om het ongewenste effect tegen te gaan dat binnen de eenheid ten laste van de winst gekomen dochterverliezen niet meer teruggenomen zouden kunnen worden ondanks vrijval van de schulden van die dochter. Met de term 'bedrijfswaarde' is kennelijk niet de bedrijfseconomische betekenis van dat begrip bedoeld, maar de nominale waarde minus de waarde van het debiteurenrisico dat de crediteur fiscaal in aanmerking zou nemen: het lijkt niet de bedoeling dat bij de waardering op 'bedrijfswaarde' ook rekening wordt gehouden met factoren die op het niveau van de crediteur de waardering van de vordering kunnen beïnvloeden, zoals het verschil tussen marktrente en overeengekomen rente of een valutarisico. De medewetgever was vooral bevreesd voor invorderingsproblemen (debiteurenrisico bij de fiscus) bij de na de ontvoeging weer zelfstandig belastingplichtige dochter ter zake van de belasting over de winst "die ontstaat door de vrijval van de bij het faillissement van de dochter onbetaald gebleven schulden" (zie 8.2 hierboven). De naar verwachting faillerende dochtermaatschappij zal veelal onvoldoende vermogen hebben om de (preferente) belastingvordering te voldoen.

8.4. De strekking van art. 15aj(3) Wet Vpb kan mede worden afgeleid uit de zaken HR BNB 1992/392 (r.o. 3.1-3.4),(20) HR BNB 2003/44 (Fokker II; r.o. 3.2.3) en recent in HR BNB 2010/308,(21) waarin u de boven (8.1) weergegeven opvatting in de MvT en van het Hof 's-Hertogenbosch(22) heeft bevestigd dat het voorgoed onbetaald blijven van schulden van een faillerende gevoegde dochter een belastbaar feit voor de fiscale eenheid oplevert op het moment waarop de insolvente dochter ophoudt te bestaan.(23) U overwoog in HR BNB 2010/308:

"3.2. Voor de Rechtbank was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of ter zake van de vrijval van schulden winst in aanmerking moet worden genomen in het onderhavige jaar. De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002, nr. 37 413, LJN AE3269, BNB 2003/44.(24) Naar het oordeel van de Rechtbank is het voortbestaan van de fiscale eenheid terwijl de dochtermaatschappij van rechtswege wordt ontbonden een omstandigheid waaronder het onbetaald blijven van de schulden van de dochtermaatschappij leidt tot een fiscaal relevante vermogensvermeerdering. In een dergelijke situatie wordt de fiscale eenheid immers bevrijd van de schulden van een civielrechtelijk zelfstandig doch fiscaalrechtelijk onzelfstandig onderdeel.

3.3. Het middel, dat het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel bestrijdt, faalt. Voor zover de schulden van A BV onbetaald zijn gebleven, is voor belanghebbende sprake van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering op het moment dat A BV binnen de fiscale eenheid ophoudt te bestaan als gevolg van de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Immers, nadat de dochtermaatschappij is opgehouden te bestaan, is met betrekking tot die vennootschap geen sprake meer van een belastingplichtige welker vermogen op de voet van artikel 15 van de Wet deel uitmaakt van het vermogen van de moedermaatschappij."

8.5. Het faillissement van een niet-gevoegde vennootschap leidt daarentegen - zo leert uw Fokker II-arrest(25) - niet tot belastbare schuldenvrijvalwinst zolang de crediteuren hun rechten niet prijsgeven. Een faillissement van een niet-gevoegde vennootschap dat eindigt zonder homologatie van een akkoord (dat impliceert een gedeeltelijk prijsgeven van rechten door crediteuren) leidt daardoor in beginsel niet tot vrijvalwinst, zodat in zoverre ook geen invordering kan worden gefrustreerd; er is immers in beginsel geen belastbaar feit zolang de vorderingen niet zijn prijsgegeven.

8.6. Belaste schuldenvrijval binnen de eenheid kon vóór invoering van art. 15aj(3) Wet Vpb. eenvoudig worden voorkomen door de noodlijdende dochter tijdig te ontvoegen. Dat bleek al uit het in de MvT (zie 8.2 hierboven) ook genoemde arrest HR BNB 1992/97.(26) U achtte de verkoop van de dochteraandelen voor f 1 in het zicht van haar faillissement niet in strijd met doel en strekking van art. 15 Wet Vpb., denkelijk omdat de fiscale eenheid een facultatief regime is, bedoeld om de belastingplichtigen de vrijheid te geven zelf te beslissen of die eenheid hen uitkomt of niet.(27) De verkoopovereenkomst had daarom geen ongeoorloofde of onzedelijke oorzaak, ook al waren de belanghebbenden zich ervan bewust dat de fiscus er niet in zou slagen zijn belastingvorderingen op de faillerende dochter te innen.

8.7. De wetgever achtte het ongewenst (zie 8.2 hierboven) dat belastingplichtigen zich aldus van een belastingclaim zouden kunnen ontdoen door ontvoeging.

8.8. Art. 15aj(3) Wet Vpb. heeft mijns inziens aldus een tweeledige strekking: het is zowel antimisbruikwetgeving die opportunistische verliesaftrekallocatie tegengaat, als reparatiewetgeving die beoogt gelijk te stellen de fiscale gevolgen van faillissement binnen de fiscale eenheid en van faillissement na ontvoeging in verwachting van faillissement, aldus dat in beide gevallen het belastbare feit van schuldenvrijval zich voordoet op een moment waarop de belastingplichtige die de corresponderende verliesaftrek heeft genoten, daarop nog kan worden aangesproken.

9. De term 'liquidatie' (middel I)

9.1. De term 'liquidatie' in art. 15aj(3) Wet Vpb. is door de wetgever niet toegelicht. De belanghebbende betoogt dat de ontvoeging van ABV in het zicht van haar faillissement niet onder art. 15aj(3) Wet Vpb. valt omdat zicht op 'liquidatie' in de zin van die bepaling slechts bestaat als bij ontvoeging een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding van de vennootschap (art. 2:19(1)(a) BW) met het oog op vermogensvereffening is te verwachten. Zij wijst op uw in die zin luidende arresten HR BNB 1977/222 en 223(28) over het vroegere art. 31 Wet IB 1964 (verkoop van aandelen door een aanmerkelijk-belanghouder in het zicht van liquidatie van de vennootschap) en op de in 6.1 hierboven genoemde literatuur, die verdedigt dat uit uw rechtspraak en het normale juridische spraakgebruik volgt dat 'liquidatie' niet ontbinding als gevolg van insolventie of van de toestand des boedels dekt, maar alleen de vereffening van het vermogen ingevolge een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding. Zo schrijft Mees(29) (ik laat voetnoten weg):

"(...). Art. 15aj, derde lid, betreft de ontvoeging van een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie, dat wil zeggen een aandeelhoudersbesluit tot haar ontbinding als rechtspersoon gevolgd door vereffening van haar vermogen (art. 2:19, eerste lid, onderdeel a, en het zesde lid, BW). Dat is tenminste wat het woord "liquidatie" betekent in het juridische (en fiscale) spraakgebruik. Faillissement valt daar niet onder. De in de wet gebruikte woorden "in het zicht van liquidatie" zijn het vereenvoudigde spraakgebruik voor de figuur in art. 31, derde lid, Wet IB 1964, die daar omschreven is als "een vennootschap [die] waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden". Daarover heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wetgever met "in liquidatie treden" slechts gedoeld kon hebben op het besluit tot ontbinding der vennootschap (HR 29 juni 1977, BNB 1977/222 en BNB 1977/223, m.nt. Verburg). De woorden "in het zicht van haar liquidatie" in art. 15aj betekenen dat een ontbindingsbesluit te verwachten is, temeer vanwege de herkomst van die woorden en de rechtspraak erover. Dit denkt althans een eenvoudig jurist. Hij denkt bij het woord "liquidatie" niet aan faillissement en al helemaal niet als er staat "haar liquidatie", wat taalkundig op de rechtspersoon slaat en niet op het te vereffenen vermogen. De wetgever bedoelde een Schot, maar noemde hem voor het gemak maar een "Engelsman" (vergelijk Fries en Hollander). De overeenkomst tussen faillissement en liquidatie is dat faillissement ook tot ontbinding leidt. Dit is echter alleen het geval bij het intreden van de staat van insolventie, dat wil zeggen wanneer op de verificatievergadering geen akkoord totstandkomt, en bij opheffing wegens gebrek aan baten, in beide gevallen van rechtswege (art. 2:19, eerste lid, onderdeel c, BW en art. 173 respectievelijk 16 Fw). In deze gevallen volgt vereffening van het vermogen, evenals na een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding. In beide gevallen eindigt het bestaan van de rechtspersoon bij de voltooiing van de vereffening (art. 2:19, vijfde en zesde lid). De wettekst geeft geen enkele reden om in de memorie van toelichting en andere Kamerstukken - in dit geval de toelichting op de (eerste) nota van wijziging - te gaan zitten vlooien naar de betekenis van de term "liquidatie". Degene die dat wél doet, op zoek naar antwoord op een echte vraag, te weten aan welke periode gedacht moet worden bij de woorden "in het zicht van", vindt geen woord hierover, maar komt tot zijn stomme verbazing tegen dat art. 15aj, derde lid, onderdeel a, bij uitstek over faillissement gaat. Zou de staatssecretaris de moeite genomen hebben iets van een toelichting te geven op de woorden "in het zicht van", zou hij op de arresten van 29 juni 1977 zijn gestuit (onderdeel 3.1, eerste alinea, hiervoor) en ontdekt hebben dat liquidatie niet de eventuele ontbinding tijdens faillissement dekt. Maar ook zonder die arresten zou van hem verwacht mogen worden dat hij zich afvraagt waarover hij het eigenlijk heeft als hij aanknoopt bij privaatrechtelijke - in casu vennootschapsrechtelijke en faillissementsrechtelijke - verschijnselen en gebeurtenissen. Als de fiscale wetgever een bekend begrip wil verruimen of verengen, moet hij dat in de wet zelf definiëren. Zo moeilijk is het niet om te beginnen met zelf eens in het BW te kijken en in een blauwe Tekst & Commentaar, een Asser en een groene losbladige Kluwer. En vragen kan ook. Indien in wetsbepalingen gebruikte gangbare termen en duidelijke formuleringen redelijkerwijs geen vragen kunnen oproepen over hun inhoud en reikwijdte, behoren parlementaire stukken waarin het bij volstrekte verrassing geheel anders, veel meer of veel minder wordt dan wat er in de wettekst staat, als irrelevant terzijde geschoven te worden. Als de wet redelijkerwijs geen vragen oproept, behoort de burger daarop af te kunnen gaan. De Hoge Raad deed dat al eens op fraaie wijze met de ex-warrant-obligaties (HR 24 januari 1996, BNB 1996/138, m. nt. Van Vijfeijken). De wens van de wetgever om iets onder het bereik van een bepaling te doen vallen, bood onvoldoende grondslag om het artikel in die zin uit te leggen. Bij aandelen als voorraad daarentegen, is op grond van de bedoeling de in de wet gebruikte term "voorraad" veel beperkter uitgelegd dan in het spraakgebruik (HR 23 februari 2000, BNB 2000/215, BNB2000/216 en BNB2000/217, m.nt. Van der Geld). Daarvan kan tenminste nog gezegd worden dat het gaat om een ongewoon verschijnsel - aandelen als voorraad - dat als zodanig de vraag oproept wat het dan wel zoal mag inhouden. Maar een wetgever die poes bedoelt, moet niet "hond" opschrijven. Als hij beide bedoelt, moet hij niet alleen "hond" opschrijven. Dit valt met redelijke welwillendheid niet meer te redden."

9.2. Kampschöer, Pancham & De Roos onderschrijven deze opvatting:(30)

"(...) rijst de vraag of in geval van een liquidatie wel gesproken kan worden van faillissement. Dat dit niet het geval is, is ons inziens overtuigend aangetoond door Mees. Dit houdt dus in dat de onderhavige bepaling in geval van een faillissement geen effect sorteert."

9.3. Eveneens kritisch, op basis van dezelfde argumenten, zijn Geesink(31), Kok(32) en de Cursus Belastingrecht.(33) Minder kritisch zijn Pijnenburg(34) en Strik & Meussen(35).

9.4. Het civielrechtelijke kader is door het Hof uiteengezet in r.o. 4.1 - 4.3 (zie 5.2 hierboven), waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Alleen in art. 2:19(5) BW wordt de term 'liquidatie' gebruikt:

"De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie."

"In liquidatie" impliceert dus dat de rechtspersoon ontbonden is (zie voor de ontbindingsgronden art. 2:19(1) BW) en dat zijn vermogen - voor zover aanwezig - vereffend wordt. De rechtspersoon houdt op te bestaan, indien er geen bekende baten meer aanwezig zijn.(36) Van der Grinten(37) schrijft:

"De term ontbinding geeft aan, dat de rechtspersoon zijn eindtermijn heeft bereikt, dat hij ten einde moet worden gebracht, moet worden geliquideerd. Van der Heijden sprak over de opheffing van de vennootschap als vennootschappelijk werktuig; de mechaniek blijft voorlopig nog bestaan, maar de motor wordt er uit genomen. De rechtspersoon eindigt, doch hij blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. De rechtspersoon is een rechtspersoon in liquidatie. Hij kan niet als volwaardige rechtspersoon herleven."

Een vennootschap wordt niet reeds ontbonden door haar faillissement en de vereffening van haar vermogen (de 'liquidatie') zet dus niet reeds in met haar faillissement. Zij wordt volgens art. 2:19(1)(c) BW pas ontbonden - en haar vermogen wordt dus in beginsel pas vereffend - als zij na haar faillissement in staat van insolventie komt te verkeren (art. 173 Faillissementswet (Fw))(38) of als haar faillissement wegens de toestand des boedel wordt opgeheven (art. 16 Fw). Dat laatste geval doet zich voor als duidelijk is dat de boedel niet voldoende baten omvat om zelfs maar de faillissementskosten te betalen, of misschien dat nog wel, maar dan in elk geval niet tevens de (super)preferente crediteuren zoals de fiscus, zodat verificatie van concurrente schuldeisers zinloos is.(39) De failliet wordt door insolventie of opheffing niet bevrijd van zijn schulden, maar slechts van het deel dat is voldaan.

9.5. Behalve in een slotuitdelingslijst (insolventie) of opheffing kan een faillissement ook eindigen in de homologatie (rechterlijke goedkeuring) van een akkoord met de crediteuren (art. 161 e.v. Fw). In dat geval bestaat de vennootschap voort, tenzij de vergadering van aandeelhouders tevens een besluit neemt tot ontbinding en vereffening (liquidatie-akkoord).(40) Door de homologatie van een akkoord kan de voldoening van het gedeelte van de vorderingen dat volgens het akkoord niet wordt betaald, door de schuldeisers niet meer worden afgedwongen. De failliet maakt dan fiscaalrechtelijk kwijtscheldingswinst, waarop op grond van art. 8(1) Wet Vpb. jo. art. 3.13(1)(a) Wet IB 2001(41) de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing kan zijn.

9.6. Ontbinding (en vervolgens vereffening) kan dus voortkomen uit faillissement, maar ook uit een aandeelhoudersbesluit buiten faillissement. Faillissement leidt niet tot ontbinding als een akkoord wordt bereikt.

9.7. De belanghebbende betoogt dat 'liquidatie' slechts ziet op ontbinding en vereffening op basis van een aandeelhoudersbesluit en beroept zich op uw rechtspraak over art. 31(3) Wet IB 1964.(42) In die bepaling kwam de term "binnenkort in liquidatie treden" voor. Zij beoogde omzetting van (hoog)belaste liquidatie-uitkeringen in onbelaste of lager belaste vermogenswinst door natuurlijke personen/aandeelhouders te voorkomen. In HR BNB 1977/222 en 223 oordeelde u dat de wetgever met de term "binnenkort in liquidatie treden" slechts kan hebben gedoeld op een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding van de vennootschap (art. 2:19(1)(a) BW). Die zaken betroffen het volgende: de belanghebbende had in 1971 aanmerkelijk-belangaandelen in een NV Beleggingsmaatschappij aan een bank verkocht met het (ketting)beding dat de bank de NV niet zou liquideren vóór 1978. In 1972 verkocht de bank, na een zekere afwikkeling van winstreserves, de NV-aandelen door aan een bedrijf op Curaçao. De fiscus belastte de verkoopsom voor de NV-aandelen bij de belanghebbenden als inkomsten uit vermogen. Het Hof oordeelde dat ten tijde van de verkoop aan de bank niet geoordeeld kon worden dat de NV waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zou treden in de zin van art. 31(3) IB 1964 en dat het non-liquidatiebeding geen rol speelde. De Staatssecretaris stelde cassatieberoep in. U overwoog:

"O. (...):

dat, al moge de bepaling van artikel 31, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, evenals die van haar directe voorgangster, artikel 36, lid 1, onder 2e, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, haar grond vinden in het streven te voorkomen, dat belastingheffing over een liquidatie-uitkering, welke ingevolge artikel 25, lid 1, letter e, van de Wet als opbrengst uit vermogen belast is, kan worden verijdeld, doordat een aandeelhouder op een tijdstip, waarop een liquidatie-uitkering te verwachten is, zijn aandelen van de hand doet en deze derhalve als bron van inkomen prijsgeeft, waardoor hij aan inkomstenbelasting wegens het te ontvangen liquidatieoverschot ontkomt, doch in de prijs welke de aandelen in verband met de in de naaste toekomst te verwachten liquidatie-uitkering bij vervreemding opbrengen, het voordeel daarvan geheel of ten dele toch realiseert, de wetgever blijkens de duidelijke bewoordingen van die bepaling - met terzijdestelling van de vraag naar bedoeling en inzicht van de vervreemder en naar de juiste verhouding van het bij de vervreemding verkregen voordeel tot de liquidatie-uitkomst - uitsluitend het tijdsverband, gegeven door het samenvallen, althans nagenoeg samenvallen naar de tijd van de vervreemding en de liquidatie, heeft gemaakt tot de toets voor het oordeel of de vervreemding voor wat het meerdere van de prijs boven de kapitaalstorting betreft moet worden aangemerkt als een anticiperen op de liquidatie-uitkering;

dat daarbij met "in liquidatie treden" slechts kan zijn gedoeld op het besluit tot ontbinding der vennootschap;

dat de bewoordingen van de bepaling toelaten om voor haar toepassing met het geval, waarin de vennootschap waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden, gelijk te stellen het geval, waarin is te verwachten dat de zaken der vennootschap in de nabije toekomst zullen worden vereffend in afwachting van het besluit tot haar ontbinding, dat in onmiddellijke aansluiting op de vereffening zal worden genomen;

dat die bewoordingen ook nog toelaten om daaronder te brengen het geval, waarin is te verwachten dat de zaken der vennootschap in de naaste toekomst zullen worden vereffend in afwachting van het met zekerheid te verwachten besluit tot haar ontbinding dat uitsluitend daarom niet onmiddellijk in aansluiting op die vereffening kan worden genomen, omdat bij de vervreemding, enkel met het doel belastingheffing te ontgaan, uitstel van dat besluit is bedongen;

dat die bewoordingen echter geen ruimte laten voor toepassing van de bepaling ingeval het besluit tot ontbinding niet is te verwachten;

dat daartoe te minder vrijheid bestaat omdat de wetgever, toen hij bij het tot stand komen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 de bewoordingen van de bepaling, voor zover thans van belang, ongewijzigd liet, zich mede door de rechtspraak op artikel 36, lid 1, onder 2e, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, van de daarin gelegen beperkingen bewust moet zijn geweest;

dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;"

Volgens dit arrest valt onder 'in liquidatie treden' in de zin van art. 31(3) Wet IB 1964 slechts ontbinding van de vennootschap op grond van een besluit van de aandeelhoudersvergadering.

9.8. Ik meen echter dat dit arrest weinig licht werpt op de vraag wat de term "in het zicht van haar liquidatie" in art. 15aj(3) Wet Vpb. betekent. Het arrest is toegespitst op (de ratio van) art. 31(3) Wet IB 1964 (voorkoming van omzetting, door de belastingplichtige aandeelhouders, van belaste liquidatie-uitkeringen in lager belaste verkoopwinst) en op de feiten van het geval. Inderdaad moet er, gezien de ratio van de bepaling, vanuit gegaan worden dat de wetgever niet het oog had op gevallen van ontbinding wegens insolventie of de toestand des boedels. In het verband van art. 31(3) Wet IB 1964 zal de wetgever met "in liquidatie treden" inderdaad ongetwijfeld het oog slechts gehad hebben op vrijwillige ontbinding, dus op grond van een besluit van de aandeelhouders. Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld (r.o. 4.7 en 4.8) dat het verschil in strekking tussen het oude art. 31(3) Wet IB 1964 en het huidige art. 15aj(3) Wet Vpb. in de weg staat aan toepassing van HR BNB 1977/222 en 223 op belanghebbendes geval. Art. 31(3) Wet IB 1964 waakte tegen juridische heretikettering van economisch dezelfde uitkering van winstreserves uit een kasgeldvennootschap; art. 15aj(3) Wet Vpb. waakt tegen Ontvanger-vijandige debiteurenvervanging(43) ter zake van schuldenvrijvalwinst-claim door ontvoeging van een noodlijdende vennootschap in het zicht van vereffening van haar vermogen na faillissement. Het Hof wijst er mijns inziens voorts terecht op dat een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding temporeel naar eigen inzicht verplaatsbaar is, zodat met voldoende tijd tussen ontvoeging en vrijwillige onbinding buiten het wettelijke "zicht" op liquidatie gebleven zou kunnen worden, hetgeen blijkens de parlementaire behandeling juist niet de bedoeling was. Anders gezegd: art. 31(3) Wet IB 1964 zag inderdaad op vrijwillige ontbinding (aandeelhoudersbesluit), terwijl art. 15aj(3) Wet Vpb. juist in de eerste plaats ziet op onvrijwillige ontbinding (insolventie of opheffing).

9.9. Bovendien ziet de term "liquidatie" mijns inziens niet zozeer op de ontbinding van de rechtspersoon als wel op de vereffening van diens vermogen. Ná ontbinding verkeert hij volgens het gemene recht (zie boven) "in liquidatie": zijn vermogen wordt alsdan liquide gemaakt om de faillissementskosten en de schuldeisers te voldoen - voor zover mogelijk. Ook in geval van ontbinding niet op grond van een aandeelhoudersbesluit, maar van rechtswege, dus bij insolventie of opheffing wegens de toestand des boedels, volgt wel degelijk 'liquidatie' van zijn vermogen (voor zover aanwezig).(44)

9.10. Ik onderschrijf daarom 's Hofs oordeel (r.o. 4.5.4) dat 'liquidatie' een ruim materieel begrip is, dat alle uitvoering (vermogensvereffening) omvat die volgt na ontbinding krachtens besluit (art. 2:19(1)(a) BW) of wegens insolventie (art. 2:19(1)(c) BW), alsmede zijn oordeel dat BW noch Fw noch belastingwet een juridische of feitelijke omlijning van de term "liquidatie" inhoudt die in de weg staat aan de uitleg door de Inspecteur en de Rechtbank.

9.11. Ook de rechtbank Arnhem(45) was in 2007 in een vergelijkbare zaak deze opvatting al toegedaan:

"De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of [F] BV in het zicht van liquidatie is ontvoegd. In dit verband acht de rechtbank van belang dat deze vennootschap op 14 november 2006 door ontbinding in liquidatie is getreden. Dat de ontbinding door faillissementsbeëindiging is geschied en niet door een besluit van de algemene vergadering, acht de rechtbank, anders dan eiseres, hierbij niet relevant."

9.12. Weliswaar had de wetgever zich dus duidelijker kunnen uitdrukken, zijn bedoeling is volstrekt duidelijk en zijn tekst verzet zich geenszins tegen de uitleg die het Hof aan de term "liquidatie" heeft gegeven, welke uitleg geheel strookt met die bedoeling. De wetgever had, blijkens de geciteerde parlementaire behandeling, juist het oog op onvrijwillige vereffening, dus op ontbinding na faillissement, als gevolg van insolventie of opheffing. Hij beoogde het geval van dochterfaillissement binnen de fiscale eenheid en dochterfaillissement na haar ontvoeging fiscaal- en invorderingsrechtelijk gelijk te behandelen.

9.13. Ik meen daarom dat middel I faalt.

10. De term 'in het zicht van' (middel II)

10.1. De belanghebbende bestrijdt subsidiair met motiveringsklachten 's Hofs oordeel (r.o. 4.14) dat art. 15aj(3) Wet Vpb. in casu op haar van toepassing is, nu het Hof haars inziens niet tot het oordeel kon komen dat bij de ontvoeging van A BV te verwachten was dat faillissement zou resulteren in ontbinding, zodat geen sprake was van ontvoeging "in het zicht van" haar liquidatie, met name niet tot het oordeel dat onvoldoende weersproken zou zijn de stelling van de Inspecteur dat alles onherroepelijk wees in de richting van ontbinding.

10.2. De belanghebbende betoogt daartoe (cassatieberoepschrift, p. 4):

"De belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar stelling dat bij de ontvoeging een liquidatie van A B.V. niet te verwachten was, aangevoerd dat:

- een deel van de aandelen houdende leden van de familie G bereid was om met de activiteiten door te gaan en de overige aandelen houdende leden van de familie bereid waren daaraan mee te werken mits overeenstemming zou worden bereikt over de overname van hun vorderingen;

- de faillissementsaanvraag van D in december 2004 bedoeld was als druk middel op de overige aandeelhouders en niet om het daadwerkelijk tot een faillissement te laten komen;

- geen van de leden van de familie G behoefte had aan een faillissement vanwege de mogelijke schade aan de naam van de familie G;

- eerst na de ontvoeging door de aanvraag van de surseance van betaling gevolgd door de benoeming van de curator een definitieve beëindiging van de activiteiten van A B.V. onafwendbaar werd."

10.3. Bij repliek voegt zij daaraan de rechtsklacht toe dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de vraag of A BV in het zicht van haar liquidatie is ontvoegd, omdat het bestaan van reële mogelijkheden dat een faillissement in een akkoord zal eindigen tot het oordeel voert dat ontvoeging niet plaats vindt in het zicht van liquidatie.

10.4. De belanghebbende valt mijns inziens een feitelijk en bewijsoordeel van het Hof aan, dat door het Hof zeer uitgebreid is gemotiveerd (zie r.o. 4.14), verre van onbegrijpelijk is in het licht van de door het Hof onweersproken vastgestelde feiten (zoals het door de belanghebbende zelf ingenomen standpunt in zowel haar commerciële jaarstukken als in haar aangifte) en gebaseerd is op een mijns inziens correcte bewijslastverdeling, zodat het in cassatie onaantastbaar is, tenzij de daarbij door het Hof aangelegde maatstaf niet juist zou zijn.

10.5. Voor wat betreft de klacht over 's Hofs maatstaf onder dit feitelijke oordeel merk ik op dat het Hof als criterium neemt dat de liquidatie 'onafwendbaar' te verwachten valt (r.o. 4.11) en dat het beoordelingstijdstip (ook volgens de partijen) het ontvoegingstijdstip is (r.o. 4.12). Het Hof meent kennelijk dat de term 'in het zicht van' geen temporeel element omvat (dat dus niet van belang is wannéér liquidatie te verwachten is, áls zij op het ontvoegingsmoment maar onafwendbaar lijkt), althans acht de liquidatietermijn minder relevant, nu hij oordeelt (r.o. 4.12) dat in het midden kan blijven of ten tijde van de Hofzitting - vijf jaar na de ontvoeging - (als)nog kans bestaat op een akkoord. De op het moment van ontvoeging bestaande verwachting van onafwendbaarheid is voldoende, waarbij zonodig moet worden geobjectiveerd, zodat de (balanscosmetica- of familiedrukmiddel)oogmerken van de betrokkenen er minder toe doen (r.o. 4.12).

10.6. Wettekst noch de parlementaire geschiedenis maakt duidelijk welke temporele betekenis de term 'in het zicht van' heeft. De MvT (zie 8.1 hierboven) maakt gewag van "een dochtermaatschappij die op het ontvoegingstijdstip in liquidatie is getreden of binnenkort waarschijnlijk in liquidatie zal treden". Aanvankelijk heeft de medewetgever in zijn parlementaire toelichting dus kennelijk de taal gebruikt van het boven genoemde art. 31(3) Wet IB 1964 over vervreemding van aandelen in een vennootschap "welke in liquidatie is getreden of waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden"; zie voetnoot 42 hierboven). Die taal ("binnenkort waarschijnlijk") is echter niet in art. 15aj(3) Wet Vpb. zelf gebruikt. Uw jurisprudentie over art. 31(3) Wet IB 1964 en haar voorgangers hield in dat de (on)waarschijnlijkheid van liquidatie op korte termijn ("binnenkort") geobjectiveerd moest worden. Gelet op de door de wetgever gekozen bewoording was volgens u het tijdsverband tussen vervreemding en liquidatie van belang en niet de bedoeling van de vervreemder. Zo oordeelde u bijvoorbeeld in HR BNB 1959/220(46) dat het bedingen van een minimumtermijn tussen vervreemding en liquidatie (verkoop van aandelen onder beding dat niet binnen 61/2 jaar zal worden geliquideerd) toepassing van de bepaling kan verhinderen: u oordeelde dat liquidatie niet "binnenkort" te verwachten was. Onduidelijk bleef op welke termijn liquidatie wél als "binnenkort" zou moeten worden aangemerkt.

10.7. Anders dan art. 31(3) Wet IB 1964, bevat art. 15aj(3) Wet Vpb. geen term als "binnenkort", noch enige andere temporele aanduiding. Ik leid daaruit af dat de wetgever het inderdaad, zoals het Hof veronderstelt, niet erg relevant acht hoeveel tijd er tussen ontvoeging en 'liquidatie' zit, áls die liquidatie zich maar laat aanzien op het ontvoegingsmoment. De in 10.6 bedoelde jurisprudentie is op dit punt dus niet relevant. Dat is zij mogelijk wél voor de resterende vraag of het 'zicht' op liquidatie ten tijde van ontvoeging een subjectief zicht of een objectief zicht moet zijn.

10.8. Het reparatiekarakter van art. 15aj(3) Wet Vpb. wijst er mijns inziens op dat het 'zicht' op liquidatie objectief beoordeeld moet worden, dat wil zeggen dat het oogmerk van de betrokkenen slechts één van de mede te wegen feiten is. Met een dergelijke objectieve benadering wordt zoveel mogelijk aan het doel beantwoord dat de schuldenvrijval binnen de eenheid en de schuldenvrijval na ontvoeging fiscaal en invorderingsrechtelijk gelijk behandeld worden.

10.9. Het antimisbruikkarakter van art. 15aj(3) Wet Vpb. daarentegen zou meer naar een subjectieve benadering kunnen doen neigen, nu het bij misbruik om slechte bedoelingen gaat ("Nothing either good or bad, but thinking makes it so"(47)). Één van de vereisten voor toepassing van fraus legis is dan ook dat de belastingplichtige uit een volstrekt overwegend belastingontgaansmotief handelt. Dat subjectieve motief kan overigens uit objectieve omstandigheden ten tijde van ontvoeging afgeleid worden. Het HvJ EU eist een dergelijke objectivering van subjectieve motieven zelfs in zijn misbruik-van-recht-jurisprudentie in directe-belastingzaken ("objectieve omstandigheden"). De literatuur over art. 15aj(3) Wet Vpb. neigt naar deze geobjectiveerde subjectieve benadering.(48)

10.10. Ik zou menen dat het meest voor de hand ligt een objectieve of 'Haviltex'-benadering: alle relevante feiten en omstandigheden moeten in het oog (in het zicht) gevat worden, waarbij ook de intenties van de betrokkenen zicht kunnen geven op de ten tijde van ontvoeging bestaande objectieve verwachting van liquidatie. Slechtheid van die intenties (hun antifiscale karakter, al dan niet geobjectiveerd) is echter geen voorwaarde voor toepassing van art. 15aj(3). De wetgever heeft een materiële ongelijkheid willen opheffen en heeft, voor zover hij misbruik bestreed, dat misbruik in objectieve termen gevat. Ik acht althans de term "in het zicht van haar liquidatie" eerder op het zicht van een onafhankelijke derde zoals de rechter duiden dan op het subjectieve zicht van de ontvoeger, of van de ontvoegde, of van de belanghebbenden achter de ontvoeger of achter de ontvoegde.

10.11. Het Hof heeft de in 10.5 omschreven maatstaf aangelegd en zich in r.o. 4.11 de vraag gesteld of

"(...) feitelijk sprake (was) van een ontvoeging 'in het zicht van liquidatie'? Bestond daar hier inderdaad feitelijk zicht op?"

Daarmee heeft het Hof mijns inziens een objectieve, althans vergaand geobjectiveerde benadering gekozen en dus geen blijk gegeven van een onjuiste maatstaf bij de beantwoording van de feitelijke vraag of belanghebbendes ontvoeging geschiedde in het zicht van haar liquidatie. Voor wat betreft de maatstaf die de belanghebbende voorstaat: het Hof heeft kennelijk feitelijk geoordeeld dat op het moment van ontvoeging een akkoord (een doorstart) niet reëel leek (zie r.o. 4.15: het Hof onderschrijft de stelling dat 'alles (...) onherroepelijk (wijst) in de richting van ontbinding en liquidatie'). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en ampel gemotiveerd in r.o. 4.14.

10.12. Ook middel II faalt mijns inziens.

11. De 'bedrijfswaarde' van de schulden van de ontvoegde dochter (middel III)

11.1. Middel III houdt in dat de schulden van de ontvoegde dochter volgens de tekst van art. 15aj(3) Wet Vpb. ('de schulden van die dochtermaatschappij worden gesteld op de bedrijfswaarde als deze waarde lager is dan de nominale waarde van de schuld') en conform de Fokker-arresten (in geval van faillissement) pas afgewaardeerd kunnen worden als zij niet meer betaald behoeven te worden.

11.2. In Fokker II heeft u - in mijn weergave - geoordeeld (r.o. 3.2.2) dat een vennootschap geen belastbaar voordeel uit onderneming geniet doordat schulden in haar faillissement geheel of gedeeltelijk onbetaald blijven, zolang zij niet formeel (bij akkoord) of informeel (feitelijk) bevrijd wordt van die schulden. De literatuur(49) wijst er dan ook op dat de waarde in het economische verkeer en de bedrijfswaarde van schulden voor de debiteur steeds de nominale waarde is zolang zijn crediteuren hun vorderingsrechten niet geheel of gedeeltelijk hebben prijsgegeven.

11.3. De parlementaire geschiedenis van het waarderingsvoorschrift in art. 15aj(3) Wet Vpb. maakt echter volstrekt duidelijk (zie 8.2 hierboven) dat de wetgever de schulden van de te ontvoegen dochter gewaardeerd wilde zien op de bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen. Ook in de literatuur bestaat daarover geen twijfel.(50) Zoals eerder opgemerkt, zal de wetgever overigens niet de bedrijfswaarde bij de crediteur in bedrijfseconomische zin bedoeld hebben (die wordt mede beïnvloed door factoren op crediteursniveau zoals verschil tussen actuele marktrente en overeengekomen rente), maar de nominale waarde minus de korting voor debiteurenrisico die de crediteur fiscaal in aanmerking zou nemen. De belanghebbende en de Inspecteur verschillen overigens niet van mening over de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover de schulden staande vorderingen kan worden toegekend.

11.4. Met het Hof (r.o. 4.9) meen ik dat het niet voor de hand ligt een wettelijke bepaling die een bepaald duidelijk doel heeft zó uit te leggen dat zij dat bepaalde en duidelijke doel nooit zal kunnen realiseren. Belanghebbendes stelling dat de tekst volstrekt helder zou zijn en tot belanghebbendes uitleg zou dwingen, onderschrijf ik niet. Die tekst luidt dat "op het tijdstip (...) voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip (...) de schulden van de dochtermaatschappij (worden) gesteld op de bedrijfswaarde als deze waarde lager is dan de nominale waarde van de schuld". Er staat niet "bedrijfswaarde van de schuld". Er staat slechts dat de schulden "op de bedrijfswaarde worden gesteld", niet op wélke bedrijfswaarde. Toegegeven zij dat het veel beter zou zijn geweest als de wetgever zijn bedoeling beter had geformuleerd, maar anders dan in het ex-warrant-arrest HR BNB 1996/138(51) heeft de wetgever in casu geenszins welbewust een term (in casu "bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen") niet in de wettekst opgenomen en tegelijkertijd wél in de parlementaire toelichting een interpretatie van die tekst willen voorschrijven waarmee hij welbewust en expliciet afweek van de wettekst zoals hij die voorstelde. De wetgever lijkt in art. 15aj(3) Wet Vpb "kwalitatief ondermaats"(52) geformuleerd te hebben, maar 's Hofs interpretatie van die weliswaar gebrekkige tekst kan, gezien de eenduidige ratio en wetsgeschiedenis, voor de belanghebbende geen rechterlijk konijn uit de hoed geweest zijn waarop zij redelijkerwijs niet kon rekenen.

11.5. Ook middel III faalt daarom mijns inziens.

12. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Breda 20 januari 2009, nr. AWB 07/4680, niet gepubliceerd.

2 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 april 2010, nr. 09/00091, LJN BM8046, JOR 2010/258, met noot Tekstra, NTFR 2010/1611, met noot Post, V-N 2010/34.10.

3 Ontleend aan r.o. 2.1 t/m 2.12 van de Hofuitspraak.

4 Brief d.d. 24 november 2004 van C; bijlage 6 bij het verweerschrift van de Inspecteur voor de beroepsprocedure voor de Rechtbank.

5 HR 14 juni 2000, nr. 35 494, na conclusie Wattel, LJN AA6211, BNB 2000/269, met noot Meussen, V-N 2000/29.16, JOR 2000/223, met noot Van Andel (Fokker I) en HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, na conclusie Groeneveld, LJN AE3269, BNB 2003/44, met noot Meussen, V-N 2002/51.18, JOR 2003/95, met noot Tekstra.

6 HR 11 december 1985, nr. 23 159, na conclusie Van Soest, LJN AW8138, BNB 1987/187, FED 1986/716, V-N 1986/ 232.

7 Blz. 2, verweerschrift in cassatie.

8 Blz. 3, conclusie van repliek.

9 Zie ook uw recente zaken HR 13 november 2009, nr. 08/01904, na conclusie Wattel LJN BG5866, BNB 2010/24, met noot R.J. de Vries, FED 2010/42, met noot Marres, NTFR 2009/2723, met noot Kok, V-N 2009/58.17 (spanning tussen tekst en strekking bij het begrip 'eigen vermogen' in de concerntoets van de onderkapitalisatieregeling ex art. 10d Wet Vpb. bij een geconsolideerd minderheidsbelang van derden), HR 2 oktober 2009, nr 08/02051, na conclusie Wattel, LJN BI0465, BNB 2010/7, met noot Van Eijsden, NTFR 2009/2149, met noot de Jonge, V-N 2009/48.12 (naar de bedoeling van de wetgever zou een bepaald geval onder een wettelijke term ('afgewaardeerd' in art. 13b Wet Vpb.) moeten vallen, maar tekstueel viel het daar niet onder), en HR 4 juni 2010, nr. 08/01549, na conclusie Wattel, LJN BI5091, BNB 2010/236, met noot R.J. de Vries, FED 2010/75, met noot Albert, NTFR 2010/1375, met noot Horzen,

V-N 2010/27.12 (opnieuw bedoelde de wetgever vermoedelijk dat een bepaald geval onder een wettelijke term zou vallen ('vervreemding' in art. 13ca(4) Wet Vpb.), maar tekstueel viel het geval daar niet onder (ontvoeging: verlating van het vermogen van de eenheid)).

10 Onderdeel 5.17. van mijn conclusie voor HR 4 juni 2010, nr. 08/01549, LJN BI7200, NTFR 2009/1301.

11 De inwerkingtredingsbepaling is opgenomen in art. VIII(1) van de Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 618, p. 17 en luidt, na wijziging bij art. XXXIIIA Wet van 12 december 2002, Stb. 2002, 617, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2003 Deel 2 - overig fiscaal pakket), als volgt:

"1. Onder toepassing van artikel 16 van de Tijdelijke Referendumwet treedt deze wet in werking op 1 januari 2003 en vindt voor het eerst toepassing met betrekking tot de heffing over het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2003."

12 Art. IV(2), Overgangsrecht, Stb. 2002, 618, p. 15.

13 Zie onder meer P.A.M. Pijnenburg, 'Enige aspecten van kwijtschelding en faillissement in samenhang met (het herziene regime van) de fiscale eenheid', WFR 2002/6509; M. Mees, 'Het komt niet voor, een poes is geen hond en de fokker-arresten', WFR 2003/6514; A.G. Geesink, 'Het labyrint van een faillerende fiscale-eenheidsdochter', WFR 2004/6562; S.A.W.J. Strik & J.L. van de Streek, 'Een noodlijdende dochtermaatschappij in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting', TFO 2004/24; Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (diss. EUR), Amersfoort: Sdu 2005, p. 403-408; G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham & I. de Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2003, p. 124-127. S.A.W.J. Strik & G.T.K. Meussen, Het herziene regime van de fiscale eenheid, Fiscale Geschiften, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2003, p. 97-105.

M.J. Boer, De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie, Fiscaal wetenschappelijke reeks, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, heeft de (technische) knelpunten rond dit artikellid buiten beschouwing gelaten, omdat hij meent dat de bepaling moet worden afgeschaft, zie p. 145-146.

14 Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618. Zie art. I, onderdeel L, p. 11.

15 Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7 (NvW), p. 8.

16 Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3 (MvT), p. 11.

17 T.a.p., p. 23.

18 Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7 (NvW), p. 21.

19 T.a.p., nr. 8 (Tweede NvW), p. 10.

20 HR 14 oktober 1992, nr. 28 064, LJN ZC5122, BNB 1992/392, V-N 1992/3314.

21 HR 10 september 2010, nr. 08/03498, na conclusie Wattel, LJN BJ9665, BNB 2010/308, met noot R.J. de Vries, JOR 2010/297, met noot Tekstra, NTFR 2010/2167, met noot Post, V-N 2010/43.14.

22 Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1986, nr. 3289/1982, LJN AW7842, BNB 1987/327, FED 1987/467, met aantekening Bavinck, V-N 1987/1067.

23 De failliete dochter houdt op te bestaan als haar faillissement eindigt in verbindendverklaring van een slotuitdelingslijst of in opheffing wegens de toestand des boedels. De failliet wordt daardoor niet bevrijd van de onbetaald gebleven schulden - zodat geen sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten waarvoor de kwijtscheldingswinstvrijstelling ex art. 3.13(1)(a) Wet IB 2001 juncto art. 8(1) Wet Vpb. geldt (zie ook de artt. 8(4) en 15ac(2) Wet Vpb.), maar de failliet houdt wel op te bestaan zodat haar schulden verdwijnen van de eenheidsbalans.

24 PJW: r.o. 3.2.3. van HR BNB 2003/44 (Fokker II) luidt als volgt: "3.2.3. Het vorenstaande doet niet af aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 oktober 1992, nr. 28 064, BNB 1992/392. Indien een schuld van een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap die in staat van faillissement is verklaard, onbetaald zal blijven, kan, onder omstandigheden, voor die fiscale eenheid wèl sprake zijn van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering."

25 HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, na conclusie Groeneveld, LJN AE3269, BNB 2003/44, met noot Meussen, JOR 2003/95, met noot Tekstra, NTFR 2002/1543, met noot Van Nispen tot Sevenaer, TVI 2003/78, met noot Van Andel, V-N 2002/51.18.

26 HR 6 november 1991, nr. 27 102, na conclusie Verburg, LJN ZC4763, BNB 1992/97, met noot Slot, FED 1992, 127, met aantekening Juch, V-N 1991/3433.

27 U overwoog (r.o. 3.3): "Een zodanige gang van zaken [overdracht van aandelen in de dochter; PJW] is in overeenstemming met het wettelijke stelsel en brengt derhalve niet mee dat de strekking van artikel 15 van de Wet geweld wordt aangedaan".

28 HR 29 juni 1977, nrs. 18 275 en 18 438, LJN AX4017 en LJN AX4016, BNB 1977/223, met noot Verburg.

29 M. Mees, 'Het komt niet voor, een poes is geen hond en de fokker-arresten', WFR 2003/6514 (onderdeel 3.1).

30 G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham & I. de Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2003, p. 126.

31 A.G. Geesink, 'Het labyrint van een faillerende fiscale-eenheidsdochter', WFR 2004/137 (onderdeel 5.3).

32 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (diss. EUR), Amersfoort: Sdu 2005, p. 408: "Dit betekent dus dat indien wordt ontvoegd in het zicht van een niet tot liquidatie leidend faillissement, art. 15aj, derde lid, Wet Vpb. 1969 naar mijn mening geen toepassing kan vinden."

33 S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.9.6.F.d2.III: "Het is met andere woorden zelfs onzeker of een faillissement die uitmondt in de liquidatie van de desbetreffende rechtspersoon, wel onder de reikwijdte van art. 15aj, lid 3, kan worden gerangschikt."

34 P.A.M. Pijnenburg, 'Enige aspecten van kwijtschelding en faillissement in samenhang met (het herziene regime van) de fiscale eenheid', WFR 2002/6509, onderdeel 4.2.

35 S.A.W.J. Strik & G.T.K. Meussen, Het herziene regime van de fiscale eenheid, Fiscale Geschiften, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2003, p. 103.

36 P. Sanders & W. Westbroek (negende druk door F.K. Buijn & P.M. Storm), BV en NV, Het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 300.

37 E.J.J. van der Heijden (twaalfde druk, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, m.m.v. H.J.M.N. Honée & Th. C.M. Hendriks-Jansen), Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 651 (onderdeel 371).

38 De staat van insolventie treedt in, wanneer op de verificatievergadering geen akkoord wordt aangeboden, of het akkoord wordt verworpen, dan wel de homologatie van het akkoord definitief geweigerd is.

39 Zie Vetter/Van Oers/Wattel, Invordering van belastingen, FED fiscale studiereeks, Deventer: Kluwer 2009, p. 237.

40 Bij een liquidatie-akkoord wordt de gerechtelijke vereffening door en namens de schuldeisers vervangen door een contractuele, zie B. Wessels, Insolventierecht VI, 3e druk, Deventer: Kluwer 2010, par. 6011.

41 Met betrekking tot een fiscale eenheid zijn ook de artt. 15ac(2) en 8(4) Wet Vpb. mogelijk relevant.

42 Deze bepaling luidde als volgt: "Tot de inkomsten uit vermogen behoort mede hetgeen bij vervreemding van aandelen in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en welke in liquidatie is getreden of waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden, ontvangen wordt boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Deze bepaling geldt niet, indien de verkrijger binnenlands belastingplichtige is en de verkregen aandelen geen deel uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming en niet behoren tot een aanmerkelijk belang." Deze bepaling onderving het illusoir worden van een fiscale claim die normaliter geldend werd gemaakt in geval van liquidatie jegens een aandeelhouder in de privé-sfeer ingevolge art. 25(1)(e) Wet IB 1964.

43 Reeds daarom faalt mijns inziens belanghebbendes betoog in repliek op p. 3-4, geciteerd in 6.3 hierboven.

44 In gelijke zin Strik & Meussen, t.a.p., p. 103. Ook Pijnenburg, t.a.p., lijkt deze mening toegedaan. Kok sluit toepassing van art. 15aj(3) Wet Vpb niet voor alle gevallen uit (t.a.p., p. 408): "Dit betekent dus dat indien wordt ontvoegd in het zicht van een niet tot liquidatie leidend faillissement, art. 15aj, derde lid, Wet Vpb. 1969 naar mijn mening geen toepassing kan vinden." Ook Mees zelf lijkt overigens te nuanceren in onderdeel 3.2 ('Poes toch een hond?') van zijn eerder geciteerde WFR-artikel: "Nu zou men de ontbinding na faillissement in een welwillende tour de force toch kunnen persen in het begrip "liquidatie", maar dan moet er bij de ontvoeging zicht zijn op een faillissement waarin geen akkoord verwacht mag worden, niet slechts op een faillietverklaring. Bij een akkoord komt er immers geen ontbinding en is er helemaal geen gelijkenis met liquidatie. Zo lang een akkoord voor mogelijk moet worden gehouden, is er geen zicht op liquidatie in zijn geforceerde en opgeblazen betekenis."

45 Rechtbank Arnhem 27 juni 2007, nr. AWB 06/4058, LJN BB6955, JOR 2008/143, met noot Tekstra, NTFR 2007/2039, V-N 2008/11.15.

46 HR 29 april 1959, nr. 13 818, LJN AY0845, BNB 1959/220. Zie voorts HR 17 maart 1982, nr. 20 961, LJN AW9355, BNB 1982/157, met noot Van Dijck.

47 Shakespeare: Hamlet, Act II, scene 2, line 259.

48 P.A.M. Pijnenburg, 'Enige aspecten van kwijtschelding en faillissement in samenhang met (het herziene regime van) de fiscale eenheid', WFR 2002/6509 (onderdeel 4.2); Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (diss. EUR), Amersfoort: Sdu 2005, p. 408; G.W.J.M. Kampschöer, S.R. Pancham & I. de Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2003, p. 126; S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.9.6.F.d2.II; G.T.K. Meussen & M.H.M. van Oers, 'De fiscale implicaties van ontvlechting in concernverhoudingen bij een fiscale eenheid omzetbelasting en/of fiscale eenheid vennootschapsbelasting', TvI 2004/22 (onderdeel 3.4); en S.A.W.J. Strik & J.L. van de Streek, 'Een noodlijdende dochtermaatschappij in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting', TFO 2004/24 (onderdeel 6.3).

49 Zie de literatuur genoemd in voetnoten 13, 44 en 48.

50 Idem.

51 HR 24 januari 1996, nr. 29 954, na conclusie Van den Berge, LJN AA1820, BNB 1996/138, met noot Van Vijfeijken.

52 A.O. Lubbers, 'Rechtsvinding bij kwalitatief ondermaatse wetgeving', TFB 2010/01.