Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2011, BQ2860, 10/01719

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Sprongcassatie

1. Overzicht

1.1. X BV (de belanghebbende) vormde in 2004 met een aantal Nederlandse (dochter)vennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Haar op Curaçao gevestigde gezamenlijke 100%-aandeelhouders hebben in 2004 rente berekend op geldleningen die door die aandeelhouders aan in de eenheid gevoegde vennootschappen zijn verstrekt. In geschil is of de belanghebbende de door haar gevoegde dochters betaalde rente al dan niet kan aftrekken van haar fiscale resultaat. De onderkapitalisatiebepaling art. 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb; tekst 2004) beperkt de aftrek van rente betaald aan verbonden vennootschappen (ex art. 10a(4) Wet Vpb) indien de betaler met andere lichamen verbonden is in een groep in de zin van art. 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Primair is in casu in geschil of de belanghebbende onderdeel uitmaakt van een groep ex art. 2:24b BW.

1.2. Voor het geval de belanghebbende onderdeel uitmaakt van een groep, is subsidiair in geschil of de combinatie van art. 15 Wet Vpb (geen voeging in een fiscale eenheid voor niet-onderworpen concernvennootschappen) en art. 10d Wet Vpb (renteaftrekbeperking tussen niet-gevoegde verbonden lichamen) het vrije kapitaalverkeer tussen Nederland en de - inmiddels opgeheven - Nederlandse Antillen ongeoorloofd beperkt.

1.3. In cassatie staat mijns inziens, anders dan de Minister betoogt, niet feitelijk vast dat de belanghebbende reeds met andere (buitenlandse) vennootschappen dan F NV of G NV in een groep is verbonden, waardoor middel I bij voorbaat zou falen.

1.4. De parlementaire geschiedenis heldert niet op waarom de wetgever voor de inschakeling van de onderkapitalisatieregels in art. 10d(2) aansloot bij het civielrechtelijke begrip 'groep' ex art. 2:24b BW, hoewel hij de aftrekbeperking niet koppelde aan de per saldo aan groepslichamen verschuldigde rente, maar aan de per saldo verschuldigde rente aan 'verbonden lichamen' in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, terwijl de criteria voor 'groep' enerzijds en 'verbonden lichamen' anderzijds uiteen lopen.

1.5. Of voldaan wordt aan de criteria voor verbondenheid in een 'groep' (organisatorische verbondenheid; centrale leiding; economische eenheid), is een Haviltexvraag: alle feiten en omstandigheden van het concrete geval wegen mee. De Rechtbank heeft mijns inziens bij de vraag naar de organisatorische verbondenheid geen verkeerde maatstaf aangelegd en een in cassatie onaantastbaar, voldoende gemotiveerd feitelijk oordeel gegeven.

1.6. De parlementaire uitlating van de regering dat voldoening aan het groepscriterium wordt afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij die evident strijdt met de relevante binnenlandse of buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving, is naar mijn mening gedaan in de hoedanigheid van medewetgever in gemeen overleg met de andere medewetgever, en niet als beleidstoezegging van de toekomstige uitvoerder van de wet. De duidelijke tekst van art. 10d(2) Wet Vpb maakt het bestaan van een 'groep' geenszins afhankelijk van het feitelijk al dan niet voorhanden zijn van een geconsolideerde jaarrekening. De uitlating is trouwens ook niet eenduidig voor belanghebbendes geval: men kan haar heel wel aldus opvatten dat zij niets zegt over het geval waarin feitelijk geen geconsolideerde jaarrekening voorhanden is als gevolg van het ontbreken van een verplichting daartoe.

1.7. Van een ongeoorloofde beperking van het vrije kapitaalverkeer (middel II) is mijns inziens geen sprake. Ik meen dat het in casu om een interne situatie binnen één lidstaat (het Koninkrijk Nederland) gaat, zodat het lidstaatgrensoverschrijdende aspect ontbreekt en hoe dan ook geen toegang tot de VwEU-vrijheden bestaat. Ook als dat anders is (als Curaçao als derde land kan gelden), faalt middel II mijns inziens: uit HvJ EU X Holding leid ik af dat mogelijke belemmerende effecten van de beperking van de Nederlandse fiscale eenheid tot onderworpenen (zoals het mislopen van de mogelijkheid om de werking van art. 10d en art. 20(4) Wet Vpb en transfer pricing problemen te neutraliseren) EU-rechtelijk gerechtvaardigd zijn. Bovendien heeft belanghebbendes Antilliaanse aandeelhouder doorslaggevende beleidsinvloed in haar, zodat het vestigingsaspect overheerst en het kapitaalverkeerselement verdrongen wordt. Nu alleen het kapitaalverkeer in relatie tot derde landen is vrijgemaakt en niet het vestigingsverkeer, en het laatste het eerste in casu verdringt, heeft de belanghebbende geen toegang tot de VwEU-verkeersvrijheden. Overigens bestond de beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen reeds op 1 januari 1994 (zie art. 64 VwEU).

1.8. Aan de door de belanghebbende bij repliek aangevoerde klachten moet mijns inziens worden voorbij gegaan omdat zij te laat zijn aangevoerd en zij er overigens geen belang bij heeft.

2. Procesverloop

2.1. Aan de belanghebbende is voor 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd die in afwijking van haar aangifte is berekend naar een belastbare winst ad € 252.102 en, na bij beschikking verrekende verliezen, naar een belastbaar bedrag ad nihil. De Inspecteur heeft de aanslag ondanks daartegen gemaakt bezwaar gehandhaafd.

2.2. De belanghebbende heeft tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage, die er "gelet op de gedingstukken, de aard en omvang van het geschil, en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, (...) van uit [ging] dat tussen partijen de gelijktijdig met de aanslag vastgestelde beschikking verrekend verlies en beschikking jaarverlies, die geacht kunnen worden begrepen te zijn zowel in het bezwaar als in de uitspraak op bezwaar, in geschil zijn en niet de aanslag."(1)'(2) De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep (tegen die beschikkingen dus) ongegrond verklaard(3).

2.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig en regelmatig, en met toestemming(4) van de minister van Financiën (Minister) rechtstreeks, beroep in cassatie ingesteld. De Minister heeft zich verweerd en de partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend. Naar aanleiding van de conclusie van dupliek heeft de belanghebbende nog een geschrift ingediend. Daartoe biedt de wettelijke procedure echter niet de mogelijkheid. Ik ga daarom niet op dat geschrift in.

3. De feiten

3.1. Belanghebbendes activiteiten bestonden in 2004 vooral uit deelnemen in dochtervennootschappen. Zij hield een aantal 100%-belangen in Nederlandse vennootschappen, waarmee zij een fiscale eenheid vormde voor de vennootschapsbelasting (de fiscale eenheid).

3.2. De aandelen in de belanghebbende werden voor 99,5% onmiddellijk gehouden door F NV (F NV) en voor 0,5% middellijk (via H. NV en G NV (G NV)) eveneens door F NV. F NV, H. NV en G NV zijn gevestigd te S. F NV bezit 100% van de aandelen in G NV, welke vennootschap 100% van de aandelen bezit in H NV. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven(5):

Schema

3.3. De Rechtbank heeft feitelijk vastgesteld (1.10):

"De uiteindelijk gerechtigde tot F NV is E1. Hij en zijn zoon, E2, zijn commissarissen van F NV en G NV(6). De commissarissen moeten goedkeuring geven aan de directies over alle belangrijke beslissingen van deze vennootschappen, zoals het geven van geldleningen, het verwerven van onroerende zaken, het deelnemen in andere vennootschappen of het verkrijgen of vervreemden van een aandeel in F NV. Ook is de raad van commissarissen bevoegd de directeur(en) te schorsen."

3.4. F NV en G NV hebben leningen verstrekt aan de in Nederland gevestigde en gevoegde dochtervennootschappen. De schulden van die dochters aan F NV en G NV bedroegen eind 2004 € 11.631.136.(7) Over die schulden is in 2004 € 726.733 aan rente in rekening gebracht. De belanghebbende heeft die rente in haar aangifte vennootschapsbelasting 2004 geheel ten laste van haar fiscale resultaat gebracht en kwam daardoor uit op een verlies ad € 609.631. Haar eigen vermogen was in 2004 negatief.

3.5. De Inspecteur meent dat de rente door de werking van art. 10d(1) Wet Vpb in het geheel niet in aftrek komt. Hij heeft de aangifte ook op een ander, thans niet meer in geschil zijnd punt gecorrigeerd met € 135.000 en is daarom uitgegaan van een belastbare winst ad € 252.102.(8) Na verrekening van verliezen uit eerder jaren is de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad nihil.

3.6. De Rechtbank heeft niet vastgesteld of een geconsolideerde jaarrekening is opgemaakt, en evenmin of de belanghebbende ook niet-gevoegde al dan niet buitenlandse deelnemingen houdt. Dat zij buitenlandse deelnemingen houdt, blijkt wel uit het dossier (zie voetnoot 80).

4. Geschil voor de Rechtbank en oordeel van de Rechtbank

4.1. Voor de Rechtbank was in geschil:

"(...) of F NV en G NV tezamen met eiseres tot één groep behoren in de zin van artikel 10d, tweede lid, van de Wet. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is niet in geschil dat de (...) renteaftrek voor een bedrag van € 726.733 terecht door verweerder is geweigerd met toepassing van de thincapregeling."

4.2. De Rechtbank overwoog daaromtrent:

4.3. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

5. Het geschil in (sprong)cassatie

5.1. De belanghebbende stelt twee middelen voor, het tweede kennelijk subsidiair:

5.2. Alvorens de toelichting op en de partijdiscussie over deze twee middelen samen te vatten, merk ik het volgende op: de Minister betoogt bij verweer dat bij de toepassing van art. 10d Wet Vpb de eerste vraag is of de belanghebbende met andere lichamen - welke lichamen dan ook - in een groep verbonden is in de zin van art. 2:24b BW. Zo ja, dan is de tweede vraag of zij schulden uit geldlening heeft aan met haar verbonden lichamen. De Rechtbank heeft zich volgens de Minister ten onrechte beperkt tot de vraag of de belanghebbende met F NV en G NV in een groep zit. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank - volgens de Minister onweersproken - gesteld(10) dat de belanghebbende een groep vormt met concernvennootschappen in andere landen. Overigens staat vast dat F NV en G NV met de belanghebbende verbonden lichamen zijn in de zin van 10a(4) Wet Vpb, zodat art. 10d Wet Vpb van toepassing is. Belanghebbendes stelling dat zich geen groep voordoet, mist volgens de Minister feitelijke grondslag.

5.3. De belanghebbende erkent bij repliek dat de Rechtbank een te beperkt groepsonderzoek heeft gedaan, maar meent dat dat niet uitmaakt (omdat haars inziens geen sprake is van feitelijke beleidsbepaling en organisatorische verbondenheid, maar slechts van participatie; zie 5.4 en 5.5):

5.4. Dan de middelen: de belanghebbende licht middel I aldus toe dat de betekenis van de term "groep" in art. 10d Wet Vpb haars inziens bepaald wordt door de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van de Raad voor de Jaarverslaglegging (RJ) en dat uit die Richtlijnen blijkt dat feitelijke beleidsbepalende invloed vereist is. Zij stelt dat niet F NV, maar I NV de (centrale) leiding over haar uitoefent en feitelijk beleidsbepalend is bij haar financiële en economische activiteiten. De Rechtbank heeft haars inziens in r.o. 2.3 miskend dat het voor een groep noodzakelijke aspect van organisatorische verbondenheid ontbreekt. De belanghebbende betoogt voorts dat de Rechtbank de in r.o. 2.5 geciteerde parlementaire uitlating van de Staatssecretaris verkeerd heeft uitgelegd. Het (niet-)bestaan van een geconsolideerde jaarrekening is haars inziens doorslaggevend bij de vraag of sprake is van een groep. F NV hoeft op Curaçao niet te consolideren en er is dan ook geen geconsolideerde jaarrekening, zodat er ook geen 'groep' is. De wetgever heeft volgens de belanghebbende gekozen voor aansluiting bij het bestaan van een geconsolideerde jaarrekening omdat alleen dan de concerntoets ex art. 10d(5) Wet Vpb praktisch doenlijk is.

5.5. De Minister brengt daar bij verweer tegenin dat de Rechtbank feitelijk bij F NV zowel het economische belang als de (uiteindelijke) zeggenschap in de belanghebbende heeft vastgesteld. Het gaat zijns inziens om 'control' als uiting van de term 'centrale leiding' in de RJ-richtlijnen. Dat F NV er mogelijk voor kiest de feitelijke leiding aan een andere vennootschap over te laten, neemt haar 'control' niet weg. Tegenover belanghebbendes stelling dat F NV als participatiemaatschappij fungeert, voert de Minister aan dat F NV de aandelen in de belanghebbende duurzaam houdt en organisatorische met haar verbonden is. Bij dupliek stelt de Minister voorts dat de verbondenheid duidelijk het louter houden van aandelen overstijgt, nu haar dochtermaatschappijen verantwoording aan de belanghebbende afleggen. Volgens de Minister heeft de Rechtbank de parlementaire behandeling correct geduid. Voor zover nodig stelt de Minister dat het geciteerde antwoord aan het parlement slechts ziet op gevallen waarin de externe accountant geen groep aanwezig oordeelde en niet op gevallen waarin om andere redenen consolidatie achterwege kon blijven. Belanghebbendes opvatting zou tot gevolg hebben dat art. 10d Wet Vpb illusoir is in geval van een vennootschap in een land zonder consolidatieregels; dat kan de wetgever niet bedoeld hebben.

5.6. De belanghebbende heeft middel II niet toegelicht. De Minister betoogt bij verweer in reactie op middel II dat:

5.8. De belanghebbende voert bij repliek voorts aan dat indien de aanwezigheid van zeer kleine dochters zoals haar Hondurese en Filippijnse dochters al leidt tot het bestaan van een 'groep', art. 10d Wet Vpb onbedoelde en ongewenste effecten heeft. De Minister dupliceert (i) dat de wet voor de vraag of een groep bestaat geen betekenis toekent aan de omvang van de activiteiten van de concernvennootschappen en (ii) dat de belanghebbende deze stelling, die onderzoek naar feiten vergt, pas in cassatie, dus te laat aanvoert.

6. Tekst en ratio van art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie)

6.1. In eerdere conclusies(16) ben ik al ingegaan op doel en strekking van art. 10d Wet Vpb. Ik volsta hier met een zeer summiere weergave.

6.2. Door het onjuiste(17) arrest van het HvJ EU in de zaak Bosal Holding(18) werd Nederland in 2003 gedwongen tot opheffing van de symmetrie tussen vrijstelling van deelnemingsvoordelen en niet-aftrekbaarheid van kosten tot verwerving van die vrijgestelde voordelen (art. 13(1) Wet Vpb (oud)). Om het voorspelbare gevolg te vermijden dat de door het HvJ EU veroorzaakte fiscale incoherentie Nederland tot een stapelplaats zou maken van kostenaftrek ter zake van deelnemingsfinanciering (het zogenoemde Bosal-gat), is met ingang van 2004(19) onder meer(20) de onderkapitalisatieregeling ingevoerd. Art. 10d Wet Vpb bepaalt sindsdien (voor zover hieronder geciteerd tot op heden):

6.3. U omschreef het doel van deze bepaling in HR LJN BO2013(21) als volgt:

In HR BNB 2010/24(22) omschreef u de werking van art. 10d(1) juncto 10d(2) Wet Vpb als volgt:

"(...) [het] bepaalt dat indien bij een belastingplichtige - die met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van art. 2:24b BW - in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek komt een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. (...)".

7. De term 'groep' in art. 10d Wet Vpb

7.1. Onder de wettelijke term 'groep' wordt kennelijk hetzelfde verstaan als onder de term 'concern' in het dagelijkse juridische spraakgebruik. In plaats van de term 'groep' werd tijdens de parlementaire behandeling van art. 10d(2) Wet Vpb ook de term 'concern' gebruikt, bijvoorbeeld in het Nadere Verslag:(23)

"De voorgestelde thin capitalisationregeling richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern, c.q. groep."

De Nota van Wijziging waarin de fiscale onderkapitalisatieregeling werd gekoppeld aan het civielrechtelijke groepsbegrip zegt onder meer:(24)

"Voor het begrip concern wordt in dit verband aangesloten bij de definitie van een groep zoals opgenomen in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek".

Hieruit maak ik op dat er voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb geen inhoudelijk verschil bestaat tussen de term 'groep' in art. 2:24b BW en de tijdens de parlementaire behandeling van art. 10d gebezigde term 'concern'. Voor de toepassing van andere bepalingen, zoals art. 15b Wet Vpb,(25) kan de term 'concern' een andere betekenis hebben.

7.2. Art. 10d Wet Vpb grijpt aan (zie lid 2) als de belastingplichtige met andere lichamen in een "groep" is verbonden in de zin van art. 2:24b BW. Nauwkeuriger gezegd: art. 10d grijpt niet aan als de belastingplichtige niet aldus is verbonden. Daarmee rijst de vraag of het belastingrecht volledig aansluit bij de civielrechtelijke interpretatie van art. 2:24b BW. Het Nadere Verslag vermeldt de volgende vraag van de ChristenUnie:(26)

"Deze leden is niet precies duidelijk wat artikel 24b van het boek 2 BW nu precies regelt. Wat is nu precies een "concern" in dat verband? (...) De leden van de fractie van de ChristenUnie begrijpen dat 24b artikel zeer van belang is omdat het van toepassing zijn van dat artikel bepaald [bepaalt; PJW] of de thin-cap regels van toepassing zijn. Graag vernemen deze leden een heldere toelichting hoe dat artikel moet worden toegepast."

De Staatssecretaris antwoordde als volgt:(27)

Ik maak uit dit antwoord en uit de wettekst op dat de civielrechtelijke uitleg van het groepsbegrip in art. 2:24b BW in beginsel de doorslag geeft bij de vraag of een belastingplichtige zich in een 'groep ex art. 10d(2) Wet Vpb bevindt.

7.3. Art. 2:24b BW bepaalt:

"Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden."

7.4. Deze bepaling is in 1988 ingevoerd(28) tot uitvoering van de Zevende vennootschapsrecht-Richtlijn van de EG (thans EU). De Memorie van Toelichting bij het desbetreffende implementatiewetsvoorstel vermeldt:

"Het begrip groepsmaatschappij krijgt een nieuwe omschrijving om de economische inhoud van het begrip te doen uitkomen. (...) De keuze van het economische groepsbegrip als uitgangspunt sluit aan bij de Nederlandse praktijk. (...) Mede onder invloed van de reeds gevestigde rechtspraak in belastingzaken is de Nederlandse rechter geneigd de economische werkelijkheid als maatstaf te kiezen en daarbij door eventuele juridische sluiers heen te kijken. Worden ergens de rechten van een Nederlandse moedermaatschappij in een dochtermaatschappij wezenlijk en duurzaam beknot, dan zal de rechter niet geneigd zijn die dochtermaatschappij desondanks als groepsmaatschappij te blijven beschouwen. Als de rechtsontwikkeling evenwel anders mocht zijn dan de hier uitgesproken verwachting, dan zal de nu voorgestelde keus moeten worden herzien."(29)

De Memorie van Antwoord vermeldt onder meer:(32)

"14. De korte toelichting op de bepaling beoogt te voorkomen dat uit de nieuwe omschrijving enige wijziging van betekenis zou moeten worden afgeleid. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat het duurzaam niet kunnen uitoefenen van invloed op het beleid van een maatschappij kan samenvallen met omstandigheden waaruit blijkt dat de betrokken maatschappij deel blijft uitmaken van de groep. In uitzonderlijke constellaties zou ik zo'n samenval evenwel niet uitgesloten achten. Het antwoord op de vraag of het begrip centrale leiding wezenlijk is voor het vaststellen van een groepsband, luidt mijns inziens naar geldend en komend recht eender."

7.6. Ook tijdens de parlementaire behandeling van de implementatiewet(40) ter zake van de Vierde EG-vennootschapsrechtrichtlijn kwam het groepsbegrip ter sprake:(41)

7.7. De Raad voor de Jaarverslaggeving (Raad) heeft ten doel de kwaliteit van de externe verslaggeving door rechtspersonen en andere organisaties te bevorderen onder meer door stellige invulling te geven aan art. 2:362(1) BW, dat bepaalt dat de leiding van een rechtspersoon zich bij de keuze van haar grondslagen moet laten leiden door het doel van de jaarrekening en de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De Raad stelt niet-bindende Richtlijnen voor de jaarverslaggeving op. Volgens het voorwoord bij de RJ-richtlijnen 2003 (van toepassing op verslagjaren die beginnen op of na 1 januari 2004) streeft de Raad ernaar

"zodanig inhoud te geven aan de (ontwerp-)Richtlijnen dat daarin een antwoord kan worden gevonden op de meeste zich in de praktijk voordoende vragen. Dit wordt gerealiseerd door voor de behandelde onderwerpen uit te gaan van de wettelijke regeling voor de jaarrekening en jaarverslag."

Aan vetgedrukte tekst in de RJ-richtlijnen is volgens de Raad extra gewicht toe te kennen. De RJ-richtlijnen 2003 vermelden over het groepsbegrip onder meer:

"214.103 (...) Kenmerkend voor een groep is dus dat sprake is van een samenstel van rechtspersonen en vennootschappen (hierna aangeduid met maatschappijen) die onder centrale leiding staan, zodanig dat zij een economische eenheid vormen."

"214.103a In alle gevallen dient op basis van de feitelijke situatie te worden vastgesteld of sprake is van een groep of groepsmaatschappij (hierna aangeduid als groepsrelatie). Of sprake is van een groepsrelatie hangt ervan af of een bepaalde maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst, anders gezegd: feitelijk beleidsbepalend is in die andere (beleidsafhankelijke) maatschappij. Een dergelijke invloed wordt bijvoorbeeld veelal uitgeoefend op basis van de mogelijkheid een meerderheid van de stemrechten te kunnen uitoefenen in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA), of de mogelijkheid de meerderheid van bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan. Tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij bestaat dus veelal een groepsrelatie, maar dat is niet noodzakelijkerwijs altijd het geval.

"214.103aa Uit alinea 103a blijkt dat de feitelijke situatie bepalend is voor de vraag of sprake is van een groepsrelatie. Voor de vaststelling of sprake is van een groepsrelatie dient het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking te worden genomen. (...)"

"214.103b De feitelijke vaststelling of sprake is van een groepsrelatie kan in bepaalde situaties niet eenvoudig zijn. Voor de vaststelling of sprake is van feitelijke beleidsbepalende invloed zoals aangegeven in alinea 103a kunnen de volgende omstandigheden belangrijke aanwijzingen geven:

"214.103c (...) Voor de vaststelling of een SPE [Special Purpose Entity; PJW] een groepsmaatschappij is van de rechtspersoon en om die reden behoort tot de consolidatiekring van de rechtspersoon (...), dient hetgeen geregeld is in alinea 103 tot en met 103b leidraad te zijn. De aanwijzingen zoals opgenomen in alinea 103b dienen daarbij als nadere uitwerking van alinea 103a te worden beschouwd en zijn doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de SPE kwalificeert als groepsmaatschappij."

7.8. In het verband van de Bosal-wetgeving (waaronder het litigieuze art. 10d) schrijft Reimers(42) naar aanleiding van deze Richtlijnen onder meer:

"Bij een groep beheerst de ene maatschappij feitelijk de andere en moet er van feitelijke beleidsbepaling sprake zijn. De feitelijke beleidsbepaling zal zich veelal via de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders openbaren of via de mogelijkheid de meerderheid van de bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan."

Als bijzonder valt Reimers op

"de relatie van de natuurlijke persoon tot de groep (...). Indien een aandeelhouder/natuurlijk persoon 100% van de aandelen van twee BV's in handen heeft, is consolidatie van de twee BV's alleen aan de orde indien één van de BV's het beleid in de andere BV bepaalt. Indien de aandeelhouder het beleid in beide BV's bepaalt, vindt geen consolidatie van de twee BV's plaats. Tot de groep behoren immers alleen rechtspersonen en vennootschappen."(43)

7.9. Van Solinge & Nieuwe Weme(44) merkten over het civielrechtelijke groepsbegrip in art. 2:24b BW op:

7.10. Kok rapporteert als volgt van zijn literatuuronderzoek naar de civielrechtelijke begrippen verbondenheid en centrale leiding:(45)

"Van Achterberg(46) beschrijft een drietal manieren waarop ondernemingen met elkaar kunnen zijn verbonden. De belangrijkste vorm van verbondenheid is deelname van de ene vennootschap in het kapitaal van een andere vennootschap. In de tweede plaats kunnen vennootschappen ook verbonden zijn door middel van overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld een licentieovereenkomst of een managementovereenkomst. In de derde plaats kunnen vennootschappen op grond van louter feitelijke omstandigheden zijn verbonden. Voorbeelden van dergelijke verbondenheid zijn de verbondenheid tussen twee ondernemingen omdat de ene onderneming de enige afnemer van de andere ondernemer is of de situatie dat tussen de leiding van twee ondernemingen familiebetrekkingen bestaan.

Bartman omschrijft het begrip centrale leiding als:

'De mogelijke uitoefening van beslissende zeggenschap waar het gaat over het voortbestaan en de algemene beleidskoers van de onderneming.'(47)

7.11. Bartman en Dorresteijn concluderen ter zake van het groepsbegrip in art. 2:24b BW:(50)

7.12. Erg helder is het dus allemaal niet. De wetgever beoogde met art. 2:24b BW kennelijk vooral aan te sluiten bij de economische en feitelijke werkelijkheid en niet zozeer bij formeel-juridische verhoudingen. Bij de beoordeling of vennootschappen in een groep met elkaar verbonden zijn, moet in elk geval acht geslagen worden op hun organisatorische verbondenheid, hun centrale leiding en hun economische eenheid.

8. Waarom is de werkzaamheid van art. 10d(2) Wet Vpb afhankelijk gemaakt van het bestaan van een 'groep' ex art. 2:24b BW?

8.1. De Nota van wijziging die de werkzaamheid van de fiscaalrechtelijke onderkapitalisatieregeling koppelt aan het civielrechtelijke groepsbegrip legt wel uit dat de onderkapitalisatieregeling aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW wordt gekoppeld, maar niet waarom:

"Om (...) verschuivingen [in de belastinggrondslag als gevolg van aftrekbaarheid van kosten van niet-onderworpen deelnemingen; PJW] te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern. De regeling is dus niet van toepassing op belastingplichtigen (lichaam of fiscale eenheid) die geen deel uitmaken van een concern. Voor het begrip concern wordt in dit verband aangesloten bij de definitie van een groep zoals opgenomen in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek."(51)

"Het niet-aftrekbare bedrag is echter niet hoger dan het bedrag aan rente dat in het jaar per saldo verschuldigd is aan verbonden lichamen. Dit hangt samen met het uitgangspunt dat de maatregel vooral is gericht tegen grondslagverschuiving in concernverband. Bij verbonden rente zal dit eerder aan de orde zijn dan bij rente verschuldigd aan een onafhankelijke derde. Het teveel aan vreemd vermogen wordt daarbij primair geacht betrekking te hebben op leningen van gelieerde partijen."(52)

8.2. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) merkte in zijn commentaar op de Nota van Wijziging het volgende op over het groepsbegrip:(53)

"2.7. De Orde vraagt zich af of het groepsbegrip van art. 2:24b BW niet te weinig duidelijk omlijnd is om daaraan zo'n belangrijke regeling als de nu voorgestelde "thincap"-wetgeving op te hangen. Want alleen als de belastingplichtige is verbonden in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, kan het voorgestelde art. 10d Wet VPB 1969 aan de orde komen (vide art. 10, tweede lid, Wet VPB 1969). Zo doet zich de vraag voor of het voorgestelde artikel 10d van toepassing is op een zogenaamde Special Purpose Entity waarvan de belastingdienst de stelling inneemt dat zij deel uitmaakt van een groep terwijl deze SPE niet worden geconsolideerd in een jaarrekening van een andere maatschappij. M.a.w. wordt verbondenheid afgeleid uit de geconsolideerde jaarrekening of is hier een zelfstandige toetsing door de belastingdienst aan artikel 2:24b BW voorzien?

De Orde zou graag zien dat een duidelijker omlijnd groepsbegrip wordt gehanteerd en, indien dit niet mogelijk blijkt te zijn, zou de Orde gaarne vernemen wanneer en onder welke voorwaarden nu precies een vennootschap deel uitmaakt van een groep in de zin van het BW en wat hiervoor bepalend is. (...)

8.3. Uit het Nadere Verslag(54) blijkt dat de CDA-fractie de regering heeft verzocht te reageren op het volgende:

"De voorgestelde thin capitalisationregeling richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern, c.q. groep. Het begrip concern komt op meerdere plaatsen in de Vpb voor. Kan de regering aangeven waarom gekozen is voor een verwijzing naar het Burgerlijk Wetboek? Ook de NOB geeft een aantal knelpunten aan die zich als gevolg van deze verwijzing kunnen voordoen."

8.4. In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag beantwoordt de regering de waarom-vraag niet:(55)

"(...) Van een groep in de zin van artikel 2:24b BW kunnen zowel Vpb-plichtige lichamen deel uitmaken als fiscaal transparante lichamen zoals vennootschappen onder firma. (...)

8.5. In het verslag van de Vaste Commissie voor Financiën van de Eerste Kamer vroegen de VVD- en CDA-fracties (opnieuw) waarom het in de fiscale praktijk onbekende civiele groepsbegrip wordt geïntroduceerd, zulks hoewel de belastingpraktijk reeds de wél duidelijke term 'verbonden lichaam' kent:(56)

"Het wetsvoorstel gaat voor de concerntoets uit van het begrip Groep in de zin van artikel 2.24b BW. Dat begrip is zeer vaag en ook de toelichting in regelgeving e.d. van accountants geeft geen concrete aanwijzingen. De Nederlandse wetgeving kent al jarenlang het begrip verbonden lichaam. Dat begrip speelt in vele bepalingen een rol. Het begrip is objectief en levert vrijwel geen complicaties op. Fiscalisten (zowel adviseurs als inspecteurs) zijn daarmee - in tegenstelling tot het groepsbegrip - dan ook volledig bekend. Kan de staatssecretaris duidelijk maken waarom hij een onduidelijk nieuw begrip introduceert, terwijl de fiscale praktijk al een duidelijk alternatief kent?"

8.6. De regering antwoordde als volgt:(57)

"Het begrip Groep kan niet als een "onduidelijk nieuw begrip" worden gekwalificeerd. Voor dit begrip is juist gekozen, omdat dit een bekend begrip is dat wordt gehanteerd in het jaarrekeningenrecht. Voor het vaststellen van de concernratio kan men aansluiten bij de consolidatie van de groep, zodat er geen aparte consolidatie van verbonden lichamen gemaakt behoeft te worden."

8.7. De parlementaire behandeling heldert aldus niet op waarom de werkzaamheid van art. 10d Wet Vpb afhankelijk is gemaakt van het bestaan van een 'groep' ex art. 2:24b BW. Duidelijk wordt slechts dat aansluiting bij art. 2:24b BW, althans bij binnen- of buitenlandse civielrechtelijke jaarrekeningconsolidatie, doelmatig werd gevonden bij de toepassing van de fiscale concerntoets ex art. 10d(5) Wet Vpb omdat door die aansluiting een separate fiscale consolidatie-oefening kan worden voorkomen.

8.8. De wetshistorie biedt geen voorbeelden van situaties waarin er wél een 'groep' is, maar geen geconsolideerde jaarrekening hoeft te worden opgemaakt, en ook geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat dergelijke situaties bestaan.

8.9. De Vereniging voor Belastingwetenschap boog zich in 1995 al over de vraag in hoeverre bij de heffing van vennootschapsbelasting rekening moet worden gehouden met concernverbanden. Zij concludeerde dat het juist niet voor de hand ligt om aan te sluiten bij de zeggenschapsbelangen ex artt. 2:24a en 2:24b BW, maar eerder om het economische belang (wie komt de winst toe?) te laten prevaleren:

8.11. De conclusie moet zijn dat de wetgever niet heeft opgehelderd waarom hij de werkzaamheid van de aftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb - met voorbijgaan aan het reeds bestaande begrip 'verbonden lichaam' - afhankelijk heeft gemaakt van het bestaan van een 'groep' in de zin van art. 2:24b BW.

9. Onverklaarde discrepantie en onlogische interactie tussen de criteria 'groep' en 'verbonden lichaam'

9.1. Art. 10a(4) Wet Vpb bepaalde in 2004 dat als een 'met de belastingplichtige verbonden lichaam' wordt aangemerkt:

Deze omschrijving van 'verbonden lichaam' gold in 2004(62) voor de toepassing van de artt. 10, 10a, 10b, 10d, 13, 13b, 13ba, 13bb, 13ca, 13d, 13e, 13f, 13j, 13k, 14, 14a, 15ad, 15b, 17a, 20, 28, 28b en 33 Wet Vpb. De combinatie van het begrip 'verbonden lichaam' met het begrip 'groep' in de zin van art. 2:24b BW kwam en komt echter uitsluitend voor in art. 10d Wet Vpb.(63)

9.2. Het litigieuze art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie) schakelt zichzelf uit (zie lid 2 van art. 10d) als de rente-debiteur niet in een 'groep' zit met andere lichamen, ongeacht of zij met die andere lichamen 'verbonden' is in de zin van het geciteerde art. 10a(4) Wet Vpb en ongeacht of zij rente aan die groepslichamen betaalt. Het criterium voor aftrekbeperking is een ander criterium dan het groepscriterium, nl. (zie art. 10d(3) Wet Vpb) verbondenheid met de crediteur in de zin van het geciteerde art. 10a(4) Wet Vpb, ongeacht of de crediteur ook in de 'groep' zit. Er moet (i) een 'groep' zijn en (ii) een rentebetaling aan een 'verbonden lichaam', maar die 'groep' hoeft niet de 'verbonden' crediteur te omvatten. Dit kan ertoe leiden dat een belastingplichtige die ondergekapitaliseerd is door leningen van fiscaalrechtelijk verbonden lichamen (zodat zich de 'scheve financieringsverhouding' voordoet die de wetgever wilde bestrijden), toch de op die verbonden leningen betaalde rente kan aftrekken, omdat er ondanks die fiscaalrechtelijke verbondenheid civielrechtelijk geen 'groep' is. (64) Ook het omgekeerde kan zich voordoen, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Haarlem(65) in een zaak waarin de gewone aandelen in de belastingplichtige debiteur in handen waren van C BV en de preferente aandelen in handen van D BV. De belastingplichtige wilde in 2004 € 91.671 rente op een schuld aan D BV aftrekken. De inspecteur schrapte een deel van de aftrek op grond van art. 10d Wet Vpb. De rechtbank achtte een 'groep' aanwezig omdat C BV (geen crediteur) het beleid van de belastingplichtige bepaalde, en oordeelde vervolgens dat de wet geen groepsverband tussen de rentebetaler en de renteontvanger (D BV) eist voor aftrekbeperking, als zij maar 'verbonden lichamen' zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

9.3. Ook Prinsen wijst erop dat de onverklaarde aansluiting bij het civiele groepsbegrip van art. 2.24b BW voor de inschakeling van art. 10d tot vreemde effecten leidt door de afwijking van het fiscale verbondenheidscriterium voor beperking van de renteaftrek:(66)

9.4. Er dient zich aldus een tweede niet door de wetgever beantwoorde vraag aan: als de wetgever inschakeling van art. 10d afhankelijk maakt van de aanwezigheid van een 'groep' (omdat hij alleen scheve groepsfinancieringen wil treffen), waarom heeft hij de aftrekbeperking (art. 10d(3)) dan niet gekoppeld aan de per saldo aan groepslichamen verschuldigde rente, maar aan de per saldo aan 'verbonden lichamen' verschuldigde rente? Art. 10d Wet Vpb is toch bedoeld tegen onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern (= groep)? Dan zou de aftrekbaarheid toch even zeer afhankelijk moeten zijn van verschuldigdheid aan een crediteur die met de debiteur niet slechts 'verbonden' is, maar groepsverbonden is? Door de koppeling van de renteaftrekbeperking aan art. 10a(4) in plaats van aan art. 10d(2) kan de renteaftrek ook beperkt zijn in gevallen waarin zich bij gebrek aan groepsverbondenheid tussen crediteur en debiteur geen grondslagverschuiving binnen de groep voordoet.

9.5. In cassatie is niet in geschil dat belanghebbendes schuldeisers F NV en G NV beide met haar verbonden lichamen zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. F NV is met de belanghebbende verbonden op grond van art. 10a(4)(b) Wet Vpb, en G NV op grond van art. 10a(4)(c) Wet Vpb. Het geschil gaat over het andere criterium: is er wel een 'groep'?

10. 'Groep' en consolidatieplicht; parlementaire uitlating van de regering; Besluit van 5 juli 2007

10.1. De fiscale wetgever is er kennelijk van uitgegaan dat civielrechtelijk het bestaan van een 'groep' en een (plicht tot) consolidatie samengaan. In uitgangspunt is dat ook zo, maar er zijn uitzonderingen. Afdeling 13, titel 9, boek 2 BW betreft de geconsolideerde jaarrekening. Consolidatieplicht voor een 'groep' vloeit voort uit art. 2:406 BW, maar volgens art. 2:407(2) BW kan consolidatie in bepaalde omstandigheden achterwege blijven. Daarvoor geldt in elk geval de eis dat bij consolidatie de grenzen van art. 2:396 BW niet worden overschreden, die in 2004 het volgende inhielden:

10.3. Als het groepshoofd een buitenlandse vennootschap is, zullen voorts andere (of helemaal geen) consolidatieregels gelden. De Nota van Wijziging zegt over het geval van buitenlandse groepsvennootschappen:(67)

"De thincap-maatregel kan ook van toepassing zijn als de belastingplichtige deel uitmaakt van een buitenlandse groep waarop de bepalingen van het genoemde artikel 24b niet van toepassing zijn. Ook dan kan er immers sprake zijn van groepsverbondenheid in de zin van dat artikel."

"Voor de toepassing van de thincap-maatregel kan de groep ook rechtspersonen en vennootschappen omvatten waarop de bepalingen van titel 9, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn."

10.4. De Nota naar aanleiding van het Nader Verslag vermeldt in reactie op een vraag in het NOB-commentaar op de Nota van Wijzigingen (zie 8.4 hierboven):(68)

"(...) Het voldoen aan het groepsvereiste wordt bij toepassing van artikel 10d afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij deze evident in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving."

10.5. De Cursus belastingrecht merkt op(69) dat de vraag van de NOB zag op Special Purpose Entities, maar dat de Staatssecretaris bij de geciteerde beantwoording van de vraag:

"(...) op geen enkele wijze een voorbehoud [maakt; PJW] voor de door de NOB geschetste situatie waarin een maatschappij - materieel beoordeeld - wel deel uitmaakt van een groep, maar haar gegevens niet zijn opgenomen in enige geconsolideerde jaarrekening. Wel maakt hij een voorbehoud voor de situatie waarin het niet meeconsolideren van de gegevens van een maatschappij evident in strijd is met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving."

10.6. Kavelaars en Smittenberg(70) menen dat de geciteerde opmerking in het Nader Verslag:

"(...) veronderstelt dat consolideren en de aanwezigheid van een groep per definitie samengaan, maar dat is niet zonder meer de regel. Het consolidatiecriterium vormt dan ook op zichzelf geen optimaal uitgangspunt, ook al [niet; PJW] omdat daar in de wetgeving in zoverre geen aanknopingspunt voor is opgenomen. Bovendien zullen in sommige gevallen niet de Nederlandse regels inzake jaarverslaggeving van toepassing zijn, maar de buitenlandse regelgeving. En daar behoeft niet dezelfde consolidatieregelgeving te gelden als in binnenlandse verhoudingen."

10.7. Van Strien(71) merkt op dat volgens de medewetgever als uitgangspunt geldt:

"(...) 'het standpunt zoals ingenomen voor de vennootschappelijke jaarrekening'. Het is overigens nog niet gezegd dat deze benadering door de rechter wordt gevolgd. In de wet valt voor zo'n benadering mijns inziens geen aangrijpingspunt te vinden. Verder is consolidatie geen volmaakt criterium voor de aanwezigheid van een groep. Hierbij valt te denken aan mogelijk afwijkende criteria voor consolidatie in buitenlandse regelgeving. Verder wijs ik op de (in Nederland geldende) vrijstellingen van consolidatieplicht."

10.8. V-N 2007/7.21 behandelt een lezersvraag over een BV die een 100%-belang in een andere BV hield. Op grond van de artt. 2:406(3) en 2:407(1)(c) BW ontbrak consolidatieplicht. De vragen waren (i) of het ontbreken van consolidatieplicht grond is voor niet-toepassen van de renteaftrekbeperking ex art. 10d Wet Vpb en (ii) of de geciteerde uitlating van de Staatssecretaris rechtens te honoreren vertrouwen wekt ter zake van de toepassing van de term 'groep'. De redactie antwoordde:

10.9. In zijn Besluit van 5 juli 2007(72) is de Staatssectretaris ingegaan op de geciteerde uitlating tijdens de parlementaire behandeling:

10.10. De redactie van V-N 2007/34.20 tekende hierbij aan:

10.11. De Cursus belastingrecht daarentegen zag geen uitleg of invulling, maar tegenspraak:(73)

"Het feit dat de (huidige) staatssecretaris in zijn hoedanigheid van uitvoerder van de wet zich niet wenst neer te leggen bij de invulling die zijn ambtsvoorganger in zijn hoedanigheid van medewetgever aan het groepsbegrip heeft gegeven is naar onze mening een weinig fraaie vertoning."

10.12. Volgens Doornebal staat de beleidsuiting haaks op de parlementaire uitlating en kan zij daarom niet in het nadeel van belanghebbenden werken:(74)

"Tijdens de parlementaire behandeling van de thincapregeling is de vraag aan de orde geweest op welke wijze moet worden vastgesteld of een belastingplichtige voor de thincapregeling al dan niet tot een groep behoort. In beginsel zijn hiervoor twee methoden beschikbaar: 1. materiële toetsing aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW en 2. afleiding uit het feit dat de gegevens van de belastingplichtige wel, resp. niet zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening als bedoeld in art. 2:406 BW. Gezien de tekst van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 lijkt op het eerste gezicht een materiële toetsing aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW noodzakelijk. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke toetsing de nodige administratieve lasten oproept. Immers, dan dient van geval tot geval op grond van de aanwezige feiten te worden beoordeeld of is voldaan aan de criteria organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding. Uit de wetsgeschiedenis van art. 10d Wet VPB 1969 komt echter een ander beeld naar voren. (...) Naar mijn mening staat de opvatting die de staatssecretaris in zijn besluit van 5 juli 2007 verwoordt haaks op de wetsgeschiedenis van art. 10d Wet VPB en kan om die reden aan deze opvatting geen betekenis worden toegekend."

De Staatssecretaris heeft volgens hem zonder voorbehoud aangegeven dat voldoening aan het groepscriterium wordt afgeleid uit een feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening:

"Hierbij maakt hij op geen enkele wijze een voorbehoud voor (...) de situatie waarin een maatschappij - materieel beoordeeld - wel deel uitmaakt van een groep, maar haar gegevens niet zijn opgenomen in enige geconsolideerde jaarrekening. Wel maakt de staatssecretaris een voorbehoud voor de situatie waarin het niet meeconsolideren van de gegevens van een maatschappij evident in strijd is met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving. Indien de toepasselijke jaarverslaggevingsregels echter niet noodzaken tot het meeconsolideren van de gegevens van een maatschappij, bijvoorbeeld omdat een vrijstelling van de consolidatieplicht van toepassing is, komt men aan dit voorbehoud niet toe. (...) Dat de staatssecretaris zich tijdens de parlementaire behandeling van de thincapregeling op dit standpunt heeft gesteld is overigens alleszins verklaarbaar. Op deze wijze kon hij namelijk voorkomen dat de aanvaarding van de voorgestelde thincapregeling op de tocht kwam te staan door twijfel over de uitvoerbaarheid van een materiële toetsing aan het groepsvereiste van art. 2:24b BW.

Volgens Doornebal(75) blijkt uit de wetsgeschiedenis

10.13. Anders dan Doornebal, meen ik dat de wens van de wetgever om voor de concerntoets van art. 10d(5) Wet Vpb aan te sluiten bij een aanwezige civielrechtelijke geconsolideerde jaarrekening niet ter zake doet voor de vraag of art. 10d überhaupt werkt (of er een 'groep' is; zie lid 2).

10.14. Ik meen voorts dat de geciteerde parlementaire uitlating van de regering niet gekwalificeerd kan worden als een beleidstoezegging van de (toekomstige) wetsuitvoerder, maar een toelichting van de medewetgever is die het parlement uitlegt hoe zijn wetsvoorstel moet worden verstaan. De geciteerde passage is daarmee mijns inziens slechts een element van rechtsvinding dat de rechter in de beoordeling moet betrekken bij zijn interpretatie van de wet, en niet een toezegging waaraan op basis van het vertrouwensbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur rechtens te honoreren vertrouwen valt te ontlenen ter zake van de aanslagregeling door de fiscus in individuele gevallen.(77)

10.15. De rechtbank Haarlem(78) oordeelde in het hierboven (9.2) omschreven geval (C BV is de crediteur; D BV zit met de belanghebbende debiteur in een 'groep'):

"4.4 C BV is (...) uitsluitend vrijgesteld van de consolidatieplicht, omdat zij gebruik maakt van de vrijstelling voor kleine rechtspersonen (...). Uit het Besluit volgt dat verweerder [de fiscus; PJW] artikel 10d van de Wet Vpb niet toe past als consolidatie achterwege gelaten is vanwege het ontbreken van een groepsrelatie. Als consolidatie achterwege blijft om andere redenen dan de afwezigheid van een groep, zoals de hierboven genoemde vrijstelling, verhindert dit volgens de staatssecretaris niet dat er een groepsrelatie aanwezig geacht kan worden. Dat de vennootschappen in casu geen geconsolideerde jaarrekening hebben, staat in dit geval dan ook niet in de weg aan de conclusie dat er een groepsverband is tussen eiseres en C B.V. Voor zover eiseres voor een andere uitleg van artikel 10d Wet Vpb met haar verwijzing naar uitlatingen van verweerder doelt op uitlatingen van verweerder zoals die naderhand in zijn Besluit zijn neergelegd, mist dat beroep dan ook feitelijke grondslag. Voor zover eiseres met dat beroep doelt op de uitlatingen van de staatssecretaris als medewetgever bij de totstandkoming van artikel 10d Wet Vpb, kan dat haar evenmin baten. Nog daargelaten of aan dergelijke uitlating rechtens relevant vertouwen bij de uitvoering van de wet kan worden ontleend, kan aan de ook in het Besluit geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis niet de dwingende uitleg van artikel 10d Wet Vpb worden ontleend als door eiseres bepleit."

11. Beoordeling van middel I ('Groep'?)

Onweersproken vaststaand?

11.1. Volgens de Minister kan middel I hoe dan ook niet tot cassatie leiden omdat de Inspecteur voor de Rechtbank onweersproken heeft gesteld(79) dat de belanghebbende (ook) een groep vormt met andere concernvennootschappen dan haar aandeelhouders/crediteuren F NV en G NV, namelijk met haar buitenlandse dochtervennootschappen. Nu bovendien vaststaat dat F NV en G NV met de belanghebbende verbonden lichamen zijn in de zin 10a(4) Wet Vpb, is art. 10d Wet Vpb volgens de Minister van toepassing en is renteaftrek reeds hierom terecht geweigerd. De belanghebbende erkent op zichzelf dat de groepstoets ruimer is dan door de Rechtbank aangelegd, maar meent dat dat niet uitmaakt omdat ook bij ruimer trekken van die toets in haar geval geen sprake is van een groep. Zie nader 5.2. en 5.3 hierboven.

11.2. Het aanmerken van verbonden vennootschappen als "groep" in de zin van art. 2:24b BW is een juridische kwalificatie. Het oordeel dat zich een "groep" voordoet, is een gemengd feitelijk-juridisch oordeel. Het niet-weersproken zijn van de stelling van een partij dat bepaalde feiten tot een bepaalde hem conveniërende juridische kwalificatie leiden, ontslaat de rechter geenszins van zijn plicht de feiten zelf juridisch te kwalificeren. Van het bestaan van een "groep" kan in cassatie slechts uitgegaan worden als de daarvoor relevante feiten vast staan én tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat de belanghebbende met haar buitenlandse dochters een "groep" vormt in de zin van art. 2:24b BW.

11.3. Dat is mijns inziens niet het geval. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift van 30 juli 2009 voor de Rechtbank de volgende feitelijke stellingen ingenomen:

"2.1. (...) De familie E is het bedrijf in 1982 gestart. In het jaar 2004 bestonden de activiteiten uit het deelnemen in diverse binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen, welke vennootschappen op een breed terrein werkzaam zijn, voornamelijk in de voedingssector. De buitenlandse vennootschappen zijn o.a. gevestigd in Duitsland, Guatemala, Honduras, Dominicaanse Republiek en er is een vaste inrichting in Vietnam. Alle Nederlandse dochtervennootschappen betreffen 100%-belangen en zijn in een Fiscale Eenheid opgenomen."

De belanghebbende heeft bij brief van 1 september 2009 aan de Rechtbank op het verweerschrift gereageerd. Hij heeft daarin bemerkingen gemaakt ten aanzien van de feiten, maar is daarbij niet ingegaan op deze stellingen van de Inspecteur.

11.4. De belanghebbende schreef in haar pleitnotitie voor de Rechtbank onder meer:

"1. Onze zaak staat of valt met het antwoord op de vraag of er sprake is van een groep tussen F NV en X BV (fiscale eenheid)."

11.5. Volgens het proces-verbaal van de Rechtbankzitting van 9 februari 2010 heeft de belanghebbende ter zitting onder meer verklaard:

11.6. Volgens datzelfde proces-verbaal heeft de Inspecteur een pleitnota overlegd en voorgedragen, onder meer inhoudende:

11.7. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het in 11.6 gestelde ter zitting aan de orde is geweest. Na de voordracht van de pleitnota van de Inspecteur en na enige - hier niet-relevante - verklaringen van de Inspecteur heeft de Rechtbank de partijen

"in de gelegenheid gesteld voor het laatst het woord te voeren. Zij maken van die gelegenheid geen gebruik."

11.8. De Inspecteur heeft de stelling dat de belanghebbende een groep vormt met andere vennootschappen dan haar aandeelhouders/crediteuren niet ruim gemotiveerd. Uit het dossier leid ik af dat G BV (G BV) onderdeel uitmaakt van belanghebbendes fiscale eenheid. Dat G BV bestuurster is van de Nederlandse vennootschappen, zegt mijns inziens niets over het bestuur over de buitenlandse dochtervennootschappen. De conclusie dat de voor een groep vereiste organisatorische verbondenheid tussen de belanghebbende en haar buitenlandse dochtervennootschappen bestaat, volgt hieruit in elk geval niet dwingend. Uit het gemeenschappelijke bestuur door G BV volgt mijns inziens wel organisatorische verbondenheid met de fiscale eenheid L BV en de fiscale eenheid N Beheer BV. Dan volgt de vraag of ook de vereiste economische eenheid tussen deze fiscale eenheden en de belanghebbende dwingend volgt uit onweersproken gestelde feiten. Uit de onweersproken bijlage 2 (structuuroverzicht) bij belanghebbendes beroepschrift voor de Rechtbank volgt dat alle aandelen in de genoemde fiscale eenheden middellijk worden gehouden door F NV en dat de belanghebbende geen belang in deze fiscale eenheden houdt. Dat een economische eenheid bestaat tussen de belanghebbende en de genoemde fiscale eenheden volgt dus niet dwingend uit het gestelde. Dat de belanghebbende in 2004 met de fiscale eenheid L BV of de fiscale eenheid N Beheer BV verbonden was in een 'groep' in de zin van art. 10d(2) Wet Vpb, staat dan in cassatie evenmin vast.

11.9. Er kunnen mijns inziens drie redenen zijn waarom de Rechtbank niet is ingegaan op de in 11.6 geciteerde stelling van de Inspecteur:

11.10. Ik acht mogelijkheid (ii) de meest waarschijnlijke, maar welke de reden ook is, het niet ingaan op de stelling van de Inspecteur leidt niet tot cassatie. Wel zal, indien het oordeel dat de belanghebbende met F NV en G NV een groep vormde geen stand houdt, de zaak verwezen moeten worden voor feitelijk onderzoek naar de vraag of de belanghebbende met andere vennootschappen in een groep was verbonden.

Organisatorische verbondenheid?

11.11. De vraag of een belastingplichtige voldoet aan de criteria voor verbondenheid met andere vennootschappen in een 'groep' (organisatorische verbondenheid; centrale leiding; economische eenheid), is een Haviltex-vraag: alle feiten en omstandigheden van het concrete geval wegen mee. Zoals boven reeds bleek, is het oordeel van de Rechtbank dat de belanghebbende met G NV en F NV in een groep is verbonden een gemengd oordeel: zowel vaststelling van feiten als juridische kwalificatie van die feiten.

11.12. De belanghebbende stelt dat de Rechtbank heeft miskend dat organisatorische verbondenheid ontbreekt. Uit de r.o. 2.1 en 2.2 blijkt dat de Rechtbank wel aan het criterium 'organisatorische verbondenheid' heeft getoetst. Zij oordeelt dat G NV / F NV de leiding over de belanghebbende hebben omdat "F NV uiteindelijk de bevoegdheden heeft om de zeggenschap over de Nederlandse dochtervennootschap(pen) uit te kunnen oefenen". Zij acht "tevens van belang dat ook alle binnen de fiscale eenheid behaalde voordelen uiteindelijk toekomen aan F NV". De Rechtbank acht in r.o. 2.3 niet van belang "dat de Nederlandse vennootschappen feitelijk niet vanuit Curaçao worden bestuurd en dat [de belanghebbende] feitelijk fungeert als houdstervennootschap". Zij verwerpt impliciet belanghebbendes vergelijking met participatiemaatschappijen met een (tijdelijke) meerderheid.

11.13. Bij de beoordeling van organisatorische verbondenheid is volgens RJ-richtlijn 214.103a relevant of de belanghebbende feitelijk wordt beheerst door G NV / F NV. Dat is in moeder-dochterrelaties meestal het geval, maar niet altijd. Richtlijn 214.103b stelt dat de vaststelling van aan- of afwezigheid van een groepsrelatie in bepaalde situaties niet eenvoudig is en dat in die Richtlijn genoemde omstandigheden belangrijke aanwijzigingen kunnen geven bij die vaststelling (zie onderdeel 7.7 hierboven). Uit r.o. 2.3 van de Rechtbank volgt mijns inziens dat zij die omstandigheden en aanwijzingen heeft beoordeeld. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en ook overigens heeft de Rechtbank de juiste maatstaf aangelegd. Mijns inziens heeft de Rechtbank op basis hiervan kunnen oordelen dat de belanghebbende beleidsafhankelijk is van G NV en F NV. Dat achter laatstgenoemden weer andere - dáárin - beleidsbepalenden zitten, die mogelijk bepalen dat de dagelijkse leiding vanuit een weer andere vennootschap van het concern geschiedt, doet niet ter zake voor de vraag of tussen G NVen F NV en de belanghebbende (ook) organisatorische verbondenheid (en economische eenheid) bestaat. De Rechtbank heeft bij de vraag naar de organisatorische verbondenheid dus mijns inziens geen verkeerde maatstaf aangelegd en overigens een in cassatie onaantastbaar voldoende gemotiveerd feitelijk oordeel gegeven, zodat dit middelonderdeel faalt.

Beleidstoezegging? Opgewekt vertrouwen?

11.14. Zoals boven (10.13) reeds bleek, meen ik dat de parlementaire uitlating van de regering (dat voldoening aan het groepscriterium wordt afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij die evident strijdt met de relevante binnenlandse of buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving) geen beleidstoezegging van de toekomstige uitvoerder is, maar is gedaan als medewetgever in gemeen overleg met de andere medewetgever. De duidelijke tekst van art. 10d(2) Wet Vpb maakt het aannemen van het bestaan van een groep geenszins afhankelijk van het feitelijk al dan niet voorhanden zijn van een geconsolideerde jaarrekening, hetgeen ook niet voor de hand ligt, nu de bepaling ook (wellicht juist vooral) moet functioneren in grensoverschrijdende gevallen, waarin er niet vanuit gegaan kan worden dat het buitenlandse vennootschapsrecht exact dezelfde consolidatieregels kent als Nederland. De parlementaire uitlating is bovendien geenszins eenduidig voor belanghebbendes geval: men kan haar heel wel aldus opvatten dat zij niets zegt over een geval waarin feitelijk geen geconsolideerde jaarrekening voorhanden is als gevolg van het ontbreken van een verplichting daartoe naar toepasselijk buitenlands c.q. buitenlandelijk recht. Dat de regering een misleidende uitlating zou hebben gedaan om een wetsvoorstel aanvaard te zien dat anders mogelijk niet door het parlement aanvaard zou zijn, zoals Doornebal lijkt te suggereren (10.12), is niet gesteld of gebleken. Bovendien zou ook dat niet wegnemen dat de uitlating geen beleidstoezegging in afwijking van de wettekst inhoudt, maar een wetsinterpretatie, waar de rechter over gaat. De belanghebbende kan daarom mijns inziens aan die uitlating niet het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat het feitelijk ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening meebrengt dat het bestaan van een "groep" in de zin van art. 2:24b BW niet aangenomen wordt in gevallen waarin dat ontbreken veroorzaakt wordt doordat het toepasselijke buitenlandse c.q. buitenlandelijke recht er niet in voorziet. Ook dit onderdeel van het middel mist mijns inziens doel.

Conclusie ter zake van middel I

11.15. Ik meen op grond van het bovenstaande dat middel I niet tot cassatie leidt. Ik ga er daarom in het vervolg van uit dat de belanghebbende in een groep is verbonden met andere lichamen en de renteaftrek geweigerd wordt. Daardoor komt belanghebbendes subsidiaire tweede cassatiemiddel aan snee: toepassing van art. 10d Wet Vpb is volgens haar een ongeoorloofde belemmering van het grensoverschrijdend kapitaalverkeer tussen de Nederlandse Antillen en Nederland.

12. Beoordeling van middel II (EU- verkeersvrijheden)

12.1. De belanghebbende betoogt niet dat de onderkapitalisatieregeling op zichzelf in strijd komt met de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag (thans art. 63 VwEU), die zich ook uitstrekt tot verhoudingen met derde landen. Dat is ook niet het geval, nu art. 10d Wet Vpb - tot leedwezen van het Nederlandse MKB(81) - op exact dezelfde wijze van toepassing is op puur binnenlandse groepsverhoudingen als op grensoverschrijdende groepsverhoudingen. De belanghebbende betoogt dat toepassing van de onderkapitalisatieregeling voorkomen kan worden door een fiscale eenheid aan te gaan, maar dat zulks in een grensoverschrijdende groepsverhouding niet mogelijk is omdat toetreding tot een fiscale eenheid voorbehouden is aan in Nederland onderworpen vennootschappen. Tussen F NV en de belanghebbende kan dus geen fiscale eenheid gevormd worden om de renteaftrek te vermijden, terwijl dat wél zou kunnen met een in Nederland gevestigde moeder. Nu de belanghebbende niet de mogelijkheid heeft om met F NV een fiscale eenheid te vormen, belemmert de combinatie van art. 15 Wet Vpb en art. 10d Wet Vpb het vrije kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, aldus de belanghebbende.

12.2. Mijns inziens gaat het in belanghebbendes geval niet om een grensoverschrijdend geval (laat staan een derdelandengeval), maar om een interne situatie binnen één lidstaat (het Koninkrijk Nederland), zodat reeds het EU-lidstaatgrensoverschrijdende aspect ontbreekt dat nodig is om de EU-verkeersvrijheden te activeren. In de bijlage bij de conclusie voor HR BNB 2010/291(82) betoogde ik over de verhouding tussen een EU-lidstaat en zijn eigen LGO (landen en gebieden overzee):

"2.9. De vrij-verkeersbepalingen zien op vrij verkeer tussen de lidstaten van de EG, zulks ter realisering van één interne markt voor de economische operatoren van die lidstaten. Hun LGO maken echter geen onderdeel uit van de EG en dus evenmin van die interne markt. Het kapitaalverkeer ziet mede op het verkeer jegens derde landen, maar ook dat verkeer betreft slechts staatsgrensoverschrijdende bewegingen en niet interne situaties binnen één Staat. Aangezien de Nederlandse Antillen en Aruba onderdeel uitmaken van dezelfde volkenrechtelijke entiteit als Nederland, nl. het Koninkrijk der Nederlanden, moet de conclusie zijn dat geen van de EG-Verdragsvrijheden van toepassing kan zijn op dividendbewegingen zoals de litigieuze tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, nu die bewegingen zich geheel binnen één Staat afspelen."

12.3. Maar ook als dat anders zou zijn (als de Antillen ten opzichte van Nederland in een geval als dat van de belanghebbende als derde Staat zouden kunnen gelden voor de toepassing van art. 56 EG-Verdrag), faalt mijns inziens belanghebbendes beroep op art. 56 EG-Verdrag (art. 63 VwEU). Volgens het arrest X Holding BV van het HvJ EU(83) is het niet in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat Nederland de toegang tot de Nederlandse fiscale eenheid beperkt tot vennootschappen die onderworpen zijn aan de Nederlandse belastingjurisdictie. Hoewel het HvJ EU niet ingaat op andere voordelen van de fiscale eenheid dan grensoverschrijdende intra-concern verliesverrekening, luidt het dictum in X Holding algemeen en stellig: Nederland mag voeging van niet-ingezeten groepsvennootschappen weigeren op de grond dat zij niet-onderworpen zijn. Dat betekent mijns inziens dat het HvJ EU de fiscale eenheid als één geheel (een package deal) ziet en dat ook andere mogelijk belemmerende effecten van het voorbehouden van de fiscale eenheid aan onderworpenen (zoals de onvermijdelijkheid van art. 10d en art. 20(4) Wet Vpb en transfer pricing problemen) EU-rechtelijk gerechtvaardigd zijn.(84) Aan te nemen valt, gezien 's Hofs convergerende interpretatie van de VwEU-vrijheden, die alle uitdrukking van hetzelfde beginsel zijn, dat het aldus beperken van de reikwijdte van de fiscale eenheid dan evenmin in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer of enige andere VwEU-vrijheid: als een maatregel verenigbaar is met de vestigingsvrijheid, is hij ook verenigbaar met het vrije kapitaalverkeer. Het EU-kapitaalverkeer - dat, anders dan het vestigingsverkeer ook vrijgemaakt is in derdelandenverhoudingen - heeft voorts in derdelandenverhoudingen geen ruimere reikwijdte dan in intra-EU-verhoudingen.(85) Het prejudiciële antwoord in het arrest X Holding BV geldt daarom mijns inziens mutatis mutandis even zeer in derdelandenverhoudingen en evenzeer voor andere nadelen van het ontbreken van toegang tot de fiscale eenheid voor niet-onderworpenen, zoals onvermijdbaarheid van art. 10d. Ik merk overigens op dat uit de zaken HR LJN BO1303(86) en HR LJN BO2013(87) blijkt dat ook in puur binnenlandse verhoudingen art. 10d niet steeds vermijdelijk is.

12.4. Bovendien heeft belanghebbendes Antilliaanse aandeelhouder doorslaggevende beleidsinvloed op haar (100%-deelneming), zodat volgens de vaste rechtspraak van het HvJ EU(88) het vestigingsaspect (dat in derdelandengevallen niet is vrijgemaakt) overheerst, waardoor het kapitaalverkeer helemaal niet aan de orde komt en de belanghebbende dus geen toegang heeft tot het EG-Verdrag (VwEU). De bijlage bij mijn conclusie voor HR BNB 2010/291(89) betoogt daarover:

U overwoog in HR BNB 2010/291(90) (betreffende een bronheffing op dividenden uitgekeerd door een in Nederland gevestigde dochter aan een op de Antillen gevestigde moeder):

"4.3. Voor zover ten slotte de middelen een beroep doen op artikel 56 EG kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. De onderhavige dividenduitkering is, naar in cassatie niet in geschil is, gedaan op aandelen die een deelneming vormen van een omvang die NV de mogelijkheid verleent een beslissende invloed op de besluiten van belanghebbende uit te oefenen en de activiteiten van belanghebbende te bepalen. Hiervan uitgaande moet worden geoordeeld dat de in geschil zijnde toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Belastingregeling voor het Koninkrijk een beperking is die binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG valt, in aanmerking genomen dat deze regelingen, voor zover hier van belang, gelet op hun voorwerp - de inhouding en afdracht van dividendbelasting in deelnemingsverhoudingen - zowel onder artikel 43 EG (vrijheid van vestiging) als onder artikel 56 EG (vrijheid van kapitaalverkeer) kunnen vallen. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregelen waaruit zij voortvloeien, worden getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met derde landen. Vorenstaande uitleg van artikel 56 EG strookt met de rechtspraak van het Hof van Justitie (vergelijk de rechtspraak genoemd in HR 26 september 2008, nr. 43339, LJN BF2266, BNB 2009/24, en HvJ 4 juni 2009, KBC Bank NV en BRB NV, C-439/07 en C-499/07, VN 2009/35.17, HvJ 18 juni 2009, Aberdeen, C-303/07, VN 2009/31.11, HvJ 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, VN 2009/47.20, en HvJ 21 januari 2010, SGI, C-311/08)."

12.5. Overigens bestond de beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen reeds op 1 januari 1994, zodat deze 'vestiging'- belemmering toegestaan wordt door de grandfather clause van art. 57 EG-Verdrag (thans art. 64 VwEU).

12.6. Hoe dan ook, uit het bovenstaande blijkt dat art. 56 EG-Verdrag (thans art. 63 VwEU) - als het al van toepassing is - de belanghebbende niet kan baten, zodat ook middel II faalt.

13. De bij repliek door de belanghebbende aangevoerde klachten

13.1. Bij repliek voert de belanghebbende aan dat haar recht van vrije vestiging wordt geschonden doordat Nederland een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen een "Nederlandse" groep en een "Europese" groep; in het laatste geval bestaat geen mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen. Zij betoogt voorts dat art. 10d Wet Vpb een onbedoelde uitwerking heeft als het houden van uitermate geringe belangen tot de het bestaan van een 'groep' leidt.

13.2. Uit onder meer HR BNB 2003/213(91) blijkt dat de Hoge Raad geen acht slaat op klachten die in cassatie pas in repliek worden aangevoerd:

"3.1. Op klachten, aan de Hoge Raad ter kennis gebracht na afloop van de termijn voor het indienen van een beroepschrift in cassatie - of, indien voor het motiveren van een beroepschrift op de voet van artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht een termijn is gesteld: na afloop van die termijn - slaat de Hoge Raad geen acht. De door belanghebbende eerst bij de conclusie van repliek in cassatie aangevoerde klachten blijven derhalve buiten behandeling."

13.3. Ik meen daarom dat aan de klachten ingebracht bij repliek voorbij gegaan moet worden. Zij nopen geenszins tot vernietiging van ambtswege. Ik merk daar bij op dat de repliek-klachten zijn aangevoerd in reactie op de stelling van de Minister bij verweer dat onweersproken vast zou staan dat de belanghebbende al met andere vennootschappen dan haar Antilliaanse moeders in een 'groep' is verbonden. Zoals ik boven betoogde: die stelling van de Minister gaat echter niet op, zodat de belanghebbende in zoverre ook geen belang heeft bij haar repliek-klachten.

14. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

A-G

Volgens het uittreksel KvK d.d. 20 januari 2009 is de bestuurder van de belanghebbende sinds 1 januari 2003 G BV en is sinds 25 februari 1994 K procuratiehouder. Het uittreksel KvK 20 januari 2009 van G BV laat zien dat de belanghebbende sinds 24 december 2002 haar enig aandeelhouder is en dat I NV (gevestigd te Q; België) sinds 1 januari 2003 haar enig bestuurder is. Daarnaast is J sinds 1 januari 1995 procuratiehouder en volledig gevolgmachtigd namens G BV.

Volgens de belanghebbende (brief d.d. 1 september 2009) zijn E1, zijn zoon en K bestuurders van I NV. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank aangegeven dat hij niet weet wie de aandeelhouders van I NV zijn; "ik weet alleen dat E1 en E2 daar directeur zijn." Ter zitting voor de Rechtbank heeft de belanghebbende verklaard dat E1 de aandeelhouder van F NV is (en zijn zoon, E2, beneficial owner) en dat E2 de aandeelhouder van I NV is (en E1 de beneficial owner).