Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2012, BV9652, 11/03991

Nr. Hoge Raad 11/03991

Nr. Gerechtshof: 10/00501

Nr. Rechtbank: 09/3598

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Overdrachtsbelasting rijksbelasting

2.4 Op 5 december 2001 zijn de belanghebbende en haar 100% FF B.V. (FF) een commanditaire vennootschap overeengekomen onder de naam GG C.V. (de CV), waarin FF de beherende vennoot werd en de belanghebbende commanditaire vennoot. De CV heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal en is geen onroerende-zaaklichaam in de zin van art. 4 Wet BvR). Op 20 december 2002 zijn vervolgens onder meer de volgende bepalingen in de CV-overeenkomst opgenomen:

"Doel.

Artikel 3.

De vennootschap heeft ten doel het beleggen in (belangen in) registergoederen, teneinde de vennoten te doen delen in de inkomsten en de vermogenswinsten die voortvloeien uit die beleggingen, waaronder begrepen maar niet beperkt tot, het verwerven, vervreemden, exploiteren, verhuren en bezwaren van de hiervoor bedoelde (belangen in) registergoederen, al dan niet in samenwerking met derden, het aangaan van overeenkomsten van geldlening, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin.

(...)

Inbreng. Vermogen van de vennootschap. Economische gerechtigdheid vennoten.

Artikel 5.

5.1. De beherend vennoot heeft alle hem ter beschikking staande arbeid en vlijt in de vennootschap gebracht, en zal gedurende het bestaan van de vennootschap alle hem ter beschikking staande arbeid en vlijt in de vennootschap brengen.

5.2. X B.V. heeft de verplichting uiterlijk op 20 december tweeduizendtwee in te brengen de (belangen in) registergoederen, welke zijn vermeld in het overzicht dat als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht. X B.V. zal aan deze verplichting voldoen door bedoelde (belangen in) voornoemde registergoederen voor honderd procent (100%) in te brengen conform het concept van de akte van inbreng dat aan deze akte is gehecht als Bijlage 11 (zonder bijlagen), waardoor X B.V. heeft voldaan aan zijn inbrengverplichting en tevens een vordering op de vennootschap zal verkrijgen wegens overinbreng.

5.3. X B.V. verplicht zich (belangen in) registergoederen, welke zijn vermeld in het overzicht dat als Bijlage 11 aan deze akte wordt gehecht en eventuele andere vastgoedobjecten aan de vennootschap aan te bieden of door derden te doen aanbieden opdat deze bij aanvaarding van het aanbod uiterlijk op een januari tweeduizendzes in de vennootschap zijn ingebracht. De (belangen in) registergoederen en eventuele andere vastgoedobjecten als bedoeld in de vorige zin zullen voor honderd procent (100%) worden ingebracht, waardoor in geval deze door X B.V. worden ingebracht X B.V. heeft voldaan aan zijn nadere inbrengverplichting en tevens een vordering op de vennootschap zal verkrijgen wegens overinbreng.

(...)

5.6. Voor de onderlinge verhouding van de vennoten geldt het vermogen van de vennootschap als gemeenschappelijk vermogen in economische zin. Een vennoot is economisch gerechtigd tot zo'n gedeelte van het totale vermogen van de vennootschap dat de verhouding van het bedrag waarvoor hij is gecrediteerd op zijn kapitaalrekening tot het totale bedrag waarvoor alle vennoten op hun kapitaalrekening zijn gecrediteerd gelijk is aan de verhouding van het gedeelte van het vennootschapsvermogen waartoe hij economisch gerechtigd is tot het totale vennootschapsvermogen. Een commanditaire vennoot draagt in de verliezen van de vennootschap tot ten hoogste het bedrag van zijn inbreng.

(...)

Winst en verlies.

Artikel 9.

(...)

9.2. De winst en eventuele uitkeringen ten laste van reserves, worden, met inachtneming van het bepaalde in lid 1, uitgekeerd aan de commanditaire vennoten naar rato van het gewogen gemiddelde van hun respectieve kapitaalrekening in het desbetreffende boekjaar. Aan FF B.V. zal jaarlijks een vast winstaandeel van (...) (€ 10.000,-) worden uitgekeerd, jaarlijks te indexeren (...).

(...)

9.4. Eventuele verliezen komen ten laste van de vennoten in de verhouding, waarin zij ingevolge lid 2 in de winst gerechtigd zijn, met dien verstande, dat een commanditaire vennoot nimmer verplicht zal zijn enige geldsom tot dekking van geleden verliezen te storten.

9.5. Indien een verlies niet ten laste kan worden gebracht van een reserve of niet krachtens besluit van alle vennoten anderszins wordt verwerkt, wordt dit, ten laste gebracht van de kapitaalrekeningen van de vennoten in de verhouding waarin zij in het verlies dragen.

9.6. Indien en voor zover het aandeel van een vennoot in het verlies van een boekjaar niet ten laste kan worden gebracht van zijn kapitaalrekening zal dit op het aan hem in enig boekjaar nadien toekomende winstaandeel in mindering worden gebracht."

2.5 Eveneens op 20 december 2002 zijn naast de belanghebbende tot de CV als commanditaire vennoot toegetreden:

- HH NV (21,73%);

- II BV (II) (17,74%);

- JJ BV (10,53%).

Na deze toetreding had de belanghebbende nog een commanditaire deelneming van 50%. Schematisch kan de CV-structuur vanaf 20 december 2002 als volgt worden weergegeven:

2.6 Tussen 20 december 2002 en 20 december 2005 heeft de belanghebbende stapsgewijs langlopende erfpachtrechten op de onroerende zaken ingebracht in de CV. De erfpachtrechten zijn gevestigd op naam van de beherende vennoot. Het gaat om erfpachten van in totaal 17 onroerende zaken. Die erfpachten lopen 75 jaar (voor 12 onroerende zaken), 74 jaar (voor 1 onroerende zaak), 40 jaar (voor 3 onroerende zaken) respectievelijk 38 jaren en 9 maanden (voor 1 onroerende zaak). Ter zake van deze vestiging/inbreng is een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex art. 15(1)(h) Wet BvR. In de notariële akten van inbreng, tevens vestiging van het erfpachtrecht,(3) is onder meer het volgende opgenomen:

"B. Considerans.

In aanmerking nemende dat:

1. alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [de belanghebbende; PJW] indirect via A B.V. worden gehouden door B.

2. [de belanghebbende] eigenaar is van de onroerende zaak en het daarop gerealiseerde gebouw;

3. [de belanghebbende] in het kader van een herstructurering (met het oog op toetreding/participatie van derden) van aan haar in eigendom toebehorende registergoederen met [de CV; PJW] is overeengekomen, dat ondermeer het in deze akte vermelde registergoed ten titel van inbreng aan [de CV] in erfpacht zal worden uitgegeven.

C. Vestiging van de erfpacht.

1. Vestiging.

Ter nakoming van de in de considerans sub B.3 bedoelde overeenkomst vestigt [de belanghebbende] heden ten behoeve van [FF] als beherend vennoot van [de C.V.], die aanvaardt:

- de erfpacht van het perceel grond ongeveer groot (...) met daarop het gebouw, met dien verstande dat de economische gerechtigdheid tot de in dit sub 1 bedoelde erfpacht aan de huidige vennoten in GG C.V. toebehoort tot zodanige gedeelten als hierna vermeld.

X, HH N.V. (...) II B.V. (...) JJ B.V. (...) zijn thans de enige participanten in GG C.V. en wel in de volgende verhouding:

- X vijftig procent (50%);

- HH N.V. eenentwintig drieënzeventig/honderdste procent (21,73%);

- II B.V. zeventien vierenzeventig/éénhonderdste procent (17,74%) en

- JJ B.V. tien drieënvijftig/éénhonderdste (10,53%).

(...)

D. Erfpachtsbepalingen.

De erfpacht wordt geregeerd door de volgende

BEPALINGEN:

1. Duur.

(...)

2. Tegenprestatie/Afkoop canon.

Ter zake van de onderhavige inbreng is thans een (geldelijke) tegenprestatie verschuldigd, groot (...), waarin is begrepen de afkoopsom van de verplichting tot betaling van een jaarlijkse canon voor de gehele duur van de erfpacht (...).

(...)

Overdrachtsbelasting.

FF BV doet voor zover nodig een beroep op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en letter h Wet belastingen van rechtsverkeer, juncto artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer, voor wat betreft haar verkrijging van de erfpacht als beherend vennoot in GG C.V., aangezien X en FF B.V. in een concern zijn verbonden."

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbendes verkrijging van II's commanditaire deelneming in de CV vrijgesteld was ex art. 9(4) Wet BvR. De Rechtbank overwoog daaromtrent:

"4.6. Bij de beoordeling van de beroepsgronden stelt de rechtbank voorop dat uit de vaststaande feiten, met name de onder 2.5 aangehaalde akte van inbreng, die tevens notariële akte van vestiging van erfpacht is, volgt dat eiseres [de belanghebbende; PJW] vóór haar inbreng in GG CV de eigendom van de onroerende zaken in de zin van artikel 2, eerste lid, Wbr had verkregen. Met de inbreng heeft FF BV het erfpachtrecht op die zaken verworven, zijnde een recht waaraan de onroerende zaken in de zin van artikel 2, eerste lid, Wbr zijn onderworpen. Op hetzelfde moment van inbreng heeft II economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, Wbr verkregen die betrekking heeft, niet op de eigendom van de onroerende zaken, maar op het erfpachtrecht waarmee die eigendom is bezwaard in de zin van artikel 2, eerste lid, Wbr.

4.7. Het moge zo zijn dat inbreng van het recht van erfpacht op onroerende zaken (in dit geval) vanuit (bedrijfs)economisch gezichtspunt feitelijk nagenoeg op hetzelfde neerkomt als de verkrijging van de economische eigendom van die onroerende zaken, maar voor het antwoord op de vraag of artikel 9, vierde lid, Wbr van toepassing is, moet niet naar het feitelijke (bednijfs)economische resultaat worden gekeken, maar naar de juridische vormgeving die daartoe heeft geleid. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, nr. 08/05312, LJN BK1045 volgt, kan er slechts sprake zijn van economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, Wbr voor zover het samenstel van rechten en verplichtingen betrekking heeft op eigendom of een beperkt recht daarop. Daaromtrent is het volgende gebleken.

4.8. Vóór de inbreng van (rechten op) de onroerende zaken in de commanditaire vennootschap was eiseres zowel juridisch als economisch eigenaar van de onroerende zaken. Vanaf het moment van toetreding van drie commanditaire vennoten tot GG CV heeft eiseres, ter voldoening van haar inbrengverplichting, rechten van erfpacht gevestigd op de onroerende zaken ten behoeve van FF BV. FF BV heeft daarmee, als erfpachter, een beperkt recht op de onroerende zaken verkregen. Eiseres heeft de (bloot) eigendom van de onroerende zaken behouden. De economische eigendom met betrekking tot de rechten van erfpacht is op hetzelfde moment gaan toebehoren aan de vennoten in GG CV terwijl de juridische gerechtigheid tot de rechten van erfpacht bij FF BV gebleven. Eiseres had een belang van 50% in de commanditaire vennootschap, hetgeen gelijk stond aan een economische gerechtigdheid van 50% in de in de commanditaire vennootschap ingebrachte rechten van erfpacht op de onroerende zaken. Door de verkoop van 10,25% van het belang in GG CV door de commanditaire vennoot II BV aan eiseres, is de economische eigendom met betrekking tot de rechten van erfpacht van eiseres toegenomen tot 60,25%.

4.9. Voormelde levert echter niet een situatie op waarop artikel 9, vierde lid, Wbr van toepassing is. Gelet op het onderscheid dat in artikel 2 Wbr wordt gemaakt tussen onroerende zaken en de rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, moet de tekst van artikel 9, vierde lid, Wbr aldus worden begrepen dat die bepaling ziet op verkrijging van achtereenvolgens hetzij de eigendom van een onroerende zaak gevolgd door de economische eigendom met betrekking tot dat eigendomsrecht (of andersom), hetzij een beperkt recht op een onroerende zaak gevolgd door de economische eigendom met betrekking tot dat beperkte recht op die onroerende zaak (of andersom). In casu heeft eiseres ooit wel de eigendom verkregen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wbr, maar is die gevolgd door een verkrijging door een ander, FF BV, van het recht van erfpacht en op dat laatste beperkte recht is economisch eigendom gevestigd als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wbr. Artikel 9, vierde lid, Wbr is op de verkrijging van laatstbedoelde economisch eigendom door eiseres niet van toepassing. De eerste verkrijging ziet immers op de eigendom van de onroerende zaken en de laatste verkrijging ziet op de verkrijging van (economische eigendom op) de rechten van erfpacht.

4.10. De uitbreiding die in het onder 4.3. genoemde Besluit aan het toepassingsbereik van artikel 9, vierde lid, Wbr is gegeven, kan eiseres niet baten. Die uitbreiding ziet immers op de situatie waarin sprake is van terugoverdracht van de economische eigendom aan degene die de juridische eigendom voorafgaand aan die terugverkrijging niet uit handen heeft gegeven. In dit geval heeft eiseres de beperkte rechten van erfpacht nimmer in handen gehad maar heeft zij voorafgaand aan de verkrijging van het deel van de economische eigendom met betrekking tot van de rechten van erfpacht van II erfpacht aan FF BV overgedragen. In deze situatie heeft de staatssecretaris, gelet op het Besluit, juist de vermindering van de maatstaf van heffing naar analogie van artikel 9, vierde lid, Wbr willen uitsluiten. Hij heeft immers het voorbehoud gemaakt dat de maatstaf van de heffing niet wordt verminderd, als voorafgaand aan de (terug)verkrijging van economische eigendom de juridische eigendom aan een derde is overgedragen.

4.11. Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat artikel 9, vierde lid, Wbr van toepassing is omdat zij (een deel van) de economische gerechtigdheid tot de rechten van erfpacht van de onroerende zaken verkrijgt, waarvan zij de juridische eigendom binnen haar concern heeft ondergebracht in FF BV. Het zou geen verschil mogen maken of de rechten van erfpacht van de onroerende zaken in handen zijn van eiseres of van een andere tot het concern behorende vennootschap, waarin eiseres alle aandelen houdt. De rechtbank kan dit standpunt niet volgen. In artikel 9, vierde lid, Wbr gaat het om opeenvolgende verkrijgingen door dezelfde (rechts)persoon. FF BV en eiseres kunnen niet worden aangemerkt als dezelfde (rechts)persoon in de zin van voornoemd artikel, ook al behoren zij tot hetzelfde concern.

4.12. De nog meer subsidiaire beroepsgrond van eiseres kan haar evenmin baten. Nu geen sprake is geweest van een (terug)verkrijging door FF BV van de commanditaire deelnemingen van II en daarmee de economische eigendom ter zake van de rechten van erfpacht, is er geen grond artikel 9, vierde lid, Wbr op de onderhavige verkrijging van toepassing te achten. De duidelijke wettekst laat een andere wetstoepassing, wat daar overigens ook van zij, niet toe.

4.13. Nu de rechtbank artikel 9, vierde lid, Wbr niet van toepassing acht, komt zij niet toe aan de beantwoording van de vraag of en zo ja over welk bedrag ter zake van de eerste verkrijging overdrachtsbelasting dan wel niet-aftrekbare omzetbelasting was verschuldigd en of dat bedrag voor de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting in mindering moet worden gebracht op de waarde van de commanditaire deelnemingen die eiseres heeft verkregen."

3.2 Ook bij het Hof was in geschil of de in artikel 9(4) Wet BvR opgenomen tegemoetkoming kan worden toegepast op belanghebbendes verkrijging van II's commanditaire deelneming. Het Hof kwam tot dezelfde conclusie als de Rechtbank:

"7.4.1. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat artikel 9, vierde lid, WBR als zodanig niet van toepassing is op het geval van belanghebbende. Het gaat immers in casu niet om de verkrijging van economische eigendom, gevolgd door verkrijging van juridische eigendom, van een (beperkt recht op een) onroerende zaak (of andersom), maar om het zogenoemde 'terugverkrijgen' van economische eigendom van een eerder vervreemd(e) (beperkt recht op een) onroerende zaak.

7.4.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de langlopende erfpachtsrechten op de onroerende zaken gelijk zijn te stellen aan de economische eigendom van die zaken (dat wil zeggen: het volledige economisch belang bij die zaken). Het Hof acht namelijk niet aannemelijk dat bij een 40-jarig dan wel 75-jarig erfpachtsrecht op een onroerende zaak de waarde in het economische verkeer van de blote eigendom van die zaak nihil is. Dit zo zijnde, kan niet worden gezegd dat belanghebbende 'de economische eigendom' heeft (vervreemd en later) terugverkregen, zoals nodig zou zijn om in de termen van onderdeel 10 van het Besluit van 2007 te vallen.

7.4.3. Voorts is het Hof van oordeel dat, naar belanghebbende ter zitting heeft erkend, het risico van een waardedaling van de erfpachtsrechten, voor zover deze waardedaling groter is dan de som van het commanditaire kapitaal, niet voor rekening komt van de commanditaire vennoten, maar voor rekening van de beherende vennoot. Dit zo zijnde, kan niet worden gezegd dat belanghebbende het volledige economische belang bij 10,25 procent van de erfpachtsrechten heeft terugverkregen. Belanghebbende heeft dus op 1 juli 2008 niet 'de economische eigendom' van de erfpachtsrechten verkregen (nog daargelaten de vraag of die erfpachtsrechten het volledige economische belang bij de onroerende zaken belichamen). Ook daardoor valt belanghebbende niet in de termen van onderdeel 10 van het Besluit van 2007.

7.4.4. Voorts miskent belanghebbende dat zij op geen enkel moment de juridische eigendom heeft gehad van de (afgesplitste) erfpachtsrechten op de onroerende zaken; dit eigendomsrecht is immers toegekend aan FF BV. Hieraan verbindt het Hof de gevolgtrekking dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een juridische eigenaar als bedoeld in het Besluit van 2007.

7.4.5. De onderhavige verkrijging op 1 juli 2008 dient te worden aangemerkt als de uitbreiding van belanghebbendes economische eigendom van het recht van erfpacht op de onroerende zaken van (oorspronkelijk) 50 procent tot 60,25 procent. Hierin ligt voor belanghebbende niet een 'terugverkrijging' besloten van economische eigendom die zij eerder reeds bezat. Ook om die reden komt belanghebbende niet in aanmerking voor de tegemoetkoming genoemd in punt 10 van het Besluit van 2007.

7.4.6. Ten overvloede overweegt het Hof dat de onhoudbaarheid van het standpunt van belanghebbende ook hieruit volgt dat de tegemoetkoming in het Besluit van 2007 evident niet van toepassing zou zijn in de economisch zeer nabij bij het onderhavige geval komende situatie waarin de inbreng in de CV aldus zou hebben plaatsgevonden dat - zonder dat erfpachtsrechten op de onroerende zaken zouden zijn gevestigd - de juridische eigendom van de onroerende zaak aan de beherend vennoot van de CV zou zijn overgedragen en de economische eigendom van de onroerende zaken aan de commanditaire vennoten (waaronder belanghebbende). Alsdan zou immers een uitbreiding van de commanditaire participatie van belanghebbende - door de verkrijging van (een gedeelte van) de participatie van een andere commanditaire vennoot - zijn uitgesloten van de tegemoetkoming in het Besluit op grond van de in dat Besluit uitdrukkelijk gemaakte uitzondering voor het geval de (rechts)persoon die ter zake van de 'terugverkrijging' van (een gedeelte van) de economische eigendom een beroep wil doen op de tegemoetkoming, 'op een tijdstip voorafgaand aan de terugverkrijging, naast de economische eigendom ook de juridische eigendom aan B of aan een derde heeft overgedragen'. De beherend vennoot van de CV zou in die veronderstelde situatie immers de 'derde' zijn aan wie door belanghebbende de juridische eigendom was overgedragen, en die overdracht zou in de weg staan aan de tegemoetkoming. Het valt niet in te zien dat de tegemoetkoming dan wel verleend zou moeten worden in de voorliggende situatie waarin aan de beherend vennoot van de CV niet de juridische eigendom zonder meer, maar 'slechts' de juridische eigendom van de erfpachtsrechten is overgedragen, en zulks te minder indien mét belanghebbende ervan wordt uitgegaan dat de onderhavige erfpachtsrechten kunnen worden vereenzelvigd met de economische eigendom van de onroerende zaken.

7.4.7. Nu het beroep van belanghebbende op (de tegemoetkoming in punt 10 van) het Besluit van 2007 faalt, komt het Hof niet toe aan beoordeling aan de daarop voortbouwende stappen in haar redenering en dus ook niet aan het beroep van belanghebbende op het Besluit van 2002.

7.4.8 Het Hof voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat ook in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet - het Hof verwijst naar de in 6.4 en 6.5 vermelde, op artikel 9, vierde lid, van de Wet betrekking hebbende passages - geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de stelling van belanghebbende dat in een geval als hier aan de orde op grond van redelijke wetstoepassing vermindering van overdrachtsbelasting (als bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de Wet) zou dienen plaats te vinden.

7.4.9. Het Hof verenigt zich overigens met hetgeen de rechtbank in haar overwegingen 4.11 en 4.12 heeft geoordeeld over (meer) subsidiaire stellingen van belanghebbende en maakt de desbetreffende overwegingen tot de zijne.

7.5. Voor zover belanghebbende een beroep doet op toepassing van het gelijkheidsbeginsel, is het Hof van oordeel dat de gevallen waarvoor in de diverse Besluiten een tegemoetkoming is gegeven, niet vergelijkbaar zijn met het geval van belanghebbende. Belanghebbende heeft zulks in elk geval niet aannemelijk gemaakt.

7.6. De verwerving door belanghebbende op 1 juli 2008 van een gedeelte, groot 10,25 procent, van de economische eigendom van de erfpachtsrechten, kan naar 's Hofs oordeel slechts worden aangemerkt als de uitbreiding van een bezitting, zijnde het economisch belang bij de erfpachtsrechten. Naar tekst en strekking van de wettelijke bepalingen is dit een met overdrachtsbelasting belaste verkrijging. Het betoog van belanghebbende kan er niet toe leiden dat deze verkrijging onder de werking van artikel 9, vierde lid, van de Wet wordt gebracht. (...)."

4.2 De belanghebbende stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof:

(i) door 'economische eigendom' uit te leggen als het volledige economische belang bij onroerende zaken of zakelijke rechten daarop, art. 2(2) Wet BvR onjuist heeft uitgelegd, een innerlijk tegenstrijdige uitspraak heeft gedaan, en punt 10 van het Besluit van 19 februari 2007, Stcrt. nr. 42, en/of art. 9(4) Wet BvR verkeerd heeft uitgelegd;

(ii) door te oordelen dat de belanghebbende geen juridische eigenaar was als bedoeld in het Besluit van 19 februari 2007, en niet de economische eigendom heeft terugverworven van iets dat zij al eerder bezat, punt 10 van dat Besluit en/of art. 2(2) Wet BvR verkeerd heeft uitgelegd.

5.1 Het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting is omschreven in art. 2 Wet BvR, dat in 2008 als volgt luidde:

"1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom."

5.3 De belastbaarheid van de verkrijging van economische eigendom is met terugwerkende kracht ingevoerd bij de 'Wet constructiebestrijding onroerende zaken.'(7) De regering lichtte de term 'economische eigendom' als volgt toe:

"Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economisch eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet." (8)

(...).

"In het tweede lid van artikel 2 wordt het verkrijgingsbegrip voor de overdrachtsbelasting uitgebreid met de verkrijging van de zogeheten economische eigendom. Het gaat om het economische belang bij een onroerende zaak of bij een recht waaraan zo'n zaak is onderworpen, zonder dat degene die dat belang heeft, eigenaar is van die zaak of beperkt gerechtigde is tot die zaak. De omschrijving van de economische eigendom is zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl tevens andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening zijn de elementen "risico van tenietgaan en van waardeverandering " doorslaggevend, aan beide moet zijn voldaan om economische eigendom aan te nemen. Zo verkrijgt de huurder bij het aangaan van een huurcontract niet de economische eigendom, omdat hij bij voorbeeld niet het risico van waardeverandering loopt. De huurkoper zal wel worden geacht op het moment van het aangaan van de overeenkomst van huurkoop de economische eigendom te verkrijgen. Wel zullen verkrijgingen van een gedeelte van de economische eigendom eronder vallen, zowel in de zin van een gedeelte (percentage) van de volledige economische eigendom als van de verkrijging van een zodanig samenstel van rechten en verplichtingen inclusief risico van tenietgaan en van waardeveranderingen - dat de volledige economische eigendom benadert. (...)

De beperkte rechten worden afzonderlijk genoemd in het eerste lid van artikel 2. Deze rechten kunnen ook voorwerp zijn van economische eigendom. Van dit laatste kan bij voorbeeld sprake zijn indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan door middel van een notariële akte alsmede inschrijving in de openbare registers achterwege blijft, en partijen voor het overige handelen alsof de formaliteiten zijn verricht.

Bij verkrijging van economische eigendom wordt in de eerste plaats gedacht aan verkrijging door een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Het is evenwel ook mogelijk dat de economische eigendom wordt verkregen door de eigenaar of beperkt gerechtigde zelf, indien deze tot dat moment slechts de juridische eigendom of gerechtigdheid had zonder de economische." (9)

5.4 Economische eigendom werd dus pas (belastbaar) verkregen als zowel enig risico van waardeverandering als het risico van tenietgaan overging naar de verkrijger. Met ingang van 12 november 1999 is die laatste voorwaarde echter komen te vervallen, nadat uit uw arrest in de zaak HR BNB 2000/23(10) was gebleken dat contractuele uitsluiting van overgang van het risico van tenietgaan voldoende was om een belastbaar feit te voorkomen. Sindsdien is voor het constateren van een in beginsel belaste verkrijging voldoende dat het (volle) economische belang "benaderd" wordt, c.q. dat 'enig belang bij waardeverandering' overgaat. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel constructiebestrijding onroerende zaken vermeldt:(11)

"Wel zullen verkrijgingen van een gedeelte van de economische eigendom eronder vallen, zowel in de zin van een gedeelte (percentage) van de volledige economische eigendom als van de verkrijging van een zodanig samenstel van rechten en verplichtingen inclusief risico van tenietgaan en van waardeveranderingen - dat de volledige economische eigendom benadert. Voor de heffingsgrondslag houdt de verkrijging van een gedeelte van de economische eigendom het volgende in. Indien een gedeelte wordt verkregen in de vorm van een percentage is de heffingsgrondslag een percentage van de waarde van de volle eigendom, dan wel de hogere tegenprestatie. Indien op andere wijze een gedeelte wordt verkregen, wordt ervan uitgegaan dat de volle economische eigendom wordt verkregen. Het is voor de uitvoeringspraktijk niet mogelijk om daarmee zeer genuanceerd om te gaan; er is economische eigendom of niet. Op deze wijze wordt voorkomen dat men, door een kleine afwijking van de thans in jurisprudentie aangegeven criteria voor economische eigendom dan wel het niet aangaan van in de praktijk voorkomende accessoire rechtsverhoudingen zoals een onherroepelijke volmacht tot levering, ontkomt aan de heffing van overdrachtsbelasting."

5.5 Dit is in de Nota naar aanleiding van het Verslag opnieuw benadrukt. Daarin ging de Staatssecretaris op enkele casusposities in; onder meer op de volgende:(12)

"De heer Rijkels noemt in zijn eerder genoemde beschouwing in de Fed van 3 augustus 1995(13) (...) enkele casusposities en vraagt aan de hand daarvan de grenzen van de economische eigendom te verduidelijken.

(...)

De tweede casuspositie luidt als volgt:

"A, vol eigenaar, draagt een pand in economische eigendom over aan B tegen een prijs x, maar bedingt daarnaast dat indien B het pand binnen 10 jaar doorverkoopt aan een derde, B verplicht is 50% van de winst c.q. van de verzekeringsuitkering, voor zover deze een bedrag van x overschrijdt, aan A af te dragen."

Een variant hierop luidt: "Idem, maar nu is overeengekomen dat indien B het pand met verlies verkoopt A 50% van het verlies zal dragen, doch maximaal een bedrag y."

In beide gevallen is er geen reden om aan te nemen dat zij buiten de definitie vallen. De definitie vereist immers niet dat het risico van waardeverandering volledig voor rekening van de economisch eigenaar komt, enig risico is voldoende. Ik zie hier de bepalingen ten aanzien van het meedelen in de winst casu quo meedragen van het verlies bij een eventuele verkoop meer als een nadere bepaling van de koopprijs."

5.6 In de zaak HR BNB 2010/45(14) heeft u deze lezing bevestigd. In die zaak was de economische eigendom van een onroerende zaak in een commanditaire vennootschap ingebracht tegen boekwaarde, nl. onder voorbehoud van de stille reserves. Het Hof Den Haag had geoordeeld dat vanwege dat voorbehoud die verkrijging de economische eigendom niet ten volle benaderde en dat het dan niet strookte met doel en strekking van de wet om uit te gaan van de volle waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak zelf. Het Hof ging daarom uit van de boekwaarde. U dacht daar anders over:

"-3.3. Het middel keert zich terecht tegen dit oordeel. Uit de tekst van artikel 2, lid 2, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), in samenhang met zijn totstandkomingsgeschiedenis zoals aangehaald in de onderdelen 6.5, 6.8 en 6.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, volgt dat de Wet geen mogelijkheid biedt tot het aannemen van een beperkte vorm van economische eigendom zoals het Hof hier kennelijk aanwezig heeft geacht. Evenmin biedt artikel 9 van de Wet de mogelijkheid om overdrachtsbelasting te berekenen over een waarde die lager is dan de op grond van artikel 52 van de Wet vast te stellen waarde in het economische verkeer van de (deelgerechtigdheid in de) zaak of het (beperkte) recht waarop de verkrijging betrekking heeft.

-3.4. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende (...) een belang bij de onderwerpelijke onroerende zaak heeft verkregen in de vorm van (ten minste) enig risico van waardeverandering. Belanghebbende is immers voor zijn deelgerechtigdheid in de onroerende zaak gerechtigd tot de waardestijging van de onroerende zaak ten opzichte van de (getaxeerde) waarde ten tijde van de inbreng van die zaak in de CV. Hiermee is sprake van verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, lid 2, van de Wet. De onder 3.1.5 bedoelde naheffingsaanslag is dan ook terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende opgelegd."

5.7 Het Hof heeft in belanghebbendes zaak geoordeeld dat zij geen economische eigendom van de onroerende zaken heeft (terug)verkregen door haar verwerving van de CV-participaties, omdat:

(i) niet aannemelijk is dat bij een 40- of 75-jarig erfpachtrecht op een onroerende zaak de waarde van de juridische eigendom nihil is, zodat een erfpachtrecht niet gelijkgesteld kan worden met de economische eigendom van de onroerende zaak;

(ii) de belanghebbende in 2008 niet het volledige economische belang bij 10,25% van de erfpachtrechten heeft terugverkregen, nu het door de belanghebbende gelopen risico van waardedaling van het erfpachtrecht is beperkt tot haar commanditaire deelname;

(iii) de belanghebbende de juridische eigendom van de erfpachtrechten nooit heeft gehad, zodat zij niet is aan te merken als de juridische eigenaar ervan.

6.1 Art. 9(4) Wet BvR bevat een regeling die de maatstaf van heffing vermindert bij de tweede verkrijging in geval van opeenvolgende verkrijging van juridische en economische eigendom, of andersom, door dezelfde persoon. Die bepaling luidt:

"Ingeval een verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid, wordt gevolgd door een verkrijging als bedoeld in artikel 2, eerste lid, of andersom, door dezelfde persoon of door zijn rechtsopvolger krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht, wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de eerste verkrijging was verschuldigd hetzij overdrachtsbelasting naar het gewone tarief welke niet in mindering heeft gestrekt van recht van successie, van schenking of van overgang, hetzij omzetbelasting welke op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in het geheel niet in aftrek kon worden gebracht.

6.2 De regering heeft deze bepaling bij invoering van de Wet constructiebestrijding onroerende zaken als volgt toegelicht:(15)

"In het nieuwe vierde lid is neergelegd dat bij opeenvolgende verkrijging van de economische en juridische eigendom door dezelfde persoon - of zijn rechtsopvolger krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht - bij de tweede verkrijging slechts belasting wordt geheven over het verschil in waarde. Daarbij wordt, anders dan in artikel 13 dat ziet op opeenvolgende verkrijgingen door derden, niet de voorwaarde gesteld dat de tweede verkrijging binnen een bepaalde termijn moet plaatsvinden. Uiteraard gaat deze bepaling alleen op indien er ter zake van de eerste verkrijging daadwerkelijk overdrachtsbelasting of omzetbelasting, die niet aftrekbaar is, verschuldigd is geweest."

6.3 Bij Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer beantwoordde de regering vragen van de VVD-fractie over de ratio van de bepaling als volgt:(16)

"In het systeem zoals dat in het wetsvoorstel is neergelegd, worden twee belastbare feiten onderscheiden indien er een splitsing heeft plaatsgevonden tussen de macht en het belang met betrekking tot een onroerende zaak. Overdrachtsbelasting is namelijk verschuldigd zowel bij de verkrijging van de economische eigendom als bij de verkrijging van de juridische eigendom, in beide gevallen over de waarde van de onroerende zaak. Ingeval er geen splitsing is geweest, is er ter zake van de verkrijging van de onroerende zaak slechts één belastbaar feit. Indien sprake is geweest van splitsing, waarbij ter zake van de verkrijging van de economische eigendom is geheven, en die splitsing weer wordt opgeheven doordat macht en belang in één hand samenkomen, acht ik opnieuw een heffing over de totale waarde van de onroerende zaak te ver gaan. Ik vind het evenwel niet voldoende te volstaan met slechts heffing over de eerste verkrijging; op die wijze zou alsnog een aanzienlijk voordeel kunnen worden behaald door de beoogde verkrijging van de volledige eigendom in twee in de tijd gespreide stappen te bewerkstelligen. Daarom wordt over de latere verkrijging wel geheven, maar wordt volstaan met heffing over een eventuele waardestijging."

6.4 In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering daaraan nog toegevoegd:(17)

"Onder de voorgestelde wetgeving zal ter zake van het in huurkoop afgeven van de vervaardigde onroerende zaak sprake zijn van een economische-eigendomsoverdracht ter zake waarvan overdrachtsbelasting is verschuldigd. Nu ter zake van die afgifte ook omzetbelasting is verschuldigd en de onroerende zaak op dat moment nog niet in gebruik is genomen, is de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van toepassing. Ter verduidelijking en in aanvulling op hetgeen ik ter zake in de memorie van antwoord heb gezegd (zie blz. 4) wil ik hier het volgende opmerken. In het algemeen is voor het geval waarin de verkrijging van de economische eigendom wordt gevolgd door de juridische eigendom door dezelfde persoon in een regeling voorzien in artikel 9, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, waardoor onder bepaalde omstandigheden kan worden volstaan met een heffing van overdrachtsbelasting over de "meerwaarde". Ik ben voornemens om in de uitvoeringssfeer een regeling te treffen waarin wordt aangegeven dat voor de toepassing van artikel 9, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, voor deze gevallen kan worden aangemerkt als ware er een heffing van overdrachtsbelasting naar het gewone tarief.

In deze benadering worden in de vorenbedoelde situaties voor de toepassing van artikel 9, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer niet-aftrekgerechtigde afnemers op dezelfde wijze behandeld als aftrekgerechtigden. Voor een overgangsbepaling is alsdan geen reden.

De rechtsfiguren van huurkoop en financial leasing van onroerende zaken in de bouwfase zullen door het wetsvoorstel derhalve niet onevenredig zwaar worden getroffen."

6.5 Van Straaten schrijft over de reikwijdte van art. 9(4) Wet BvR: (18)

"Art. 9-4 WBR is alleen van toepassing als de eerste en de tweede verkrijging betrekking hebben op dezelfde onroerende zaak. Niet noodzakelijk is dat het object in juridische zin bij beide verkrijgingen eender is (volle eigendom, beperkt recht, enz.). Voldoende is dat zowel de eerste verkrijging als de tweede verkrijging betrekking heeft op dezelfde onroerende zaak, ongeacht het soort recht dat bij de eerste verkrijging en de tweede verkrijging is verkregen. Is bij voorbeeld een erfpachtrecht in economische zin verkregen en wordt vervolgens door de erfpachter in juridische zin de volle eigendom verkregen van de onroerende zaak waarop het erfpachtrecht betrekking heeft, dan kan art. 9-4 WBR worden toegepast, omdat het in beide gevallen gaat om dezelfde onroerende zaak. Hetzelfde geldt als de eerste verkrijging (juridisch of economisch) de volle eigendom van een onroerende zaak betrof en de tweede verkrijging (economisch of juridisch) betrekking heeft op een fysiek afgesplitst gedeelte van die onroerende zaak, op een (onverdeeld) aandeel in de gehele onroerende zaak of op een appartementsrecht in een onroerende zaak die ten tijde van de eerste verkrijging nog niet was gesplitst (HR 24 december 2004(19))."

6.7 Stubbé signaleerde(20) kort nadat de wetgever ook verkrijging van economische eigendom had aangemerkt als belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting dat Financiën art. 9(4) Wet BvR ook toepaste in gevallen waarin de juridische eigenaar de economische eigendom terugverkrijgt na deze eerder van zijn volledige eigendom te hebben afgesplitst en vervreemd:

"Het ministerie van Financiën blijkt deze regeling [art. 9(4) Wet BvR; PJW] eveneens van toepassing te achten ingeval de eigenaar de economische eigendom aan een derde overdraagt en deze na verloop van tijd terugkrijgt. Ter zake van de terugoverdracht van de economische eigendom wordt overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van de onroerende zaak verminderd met het bedrag waarover de juridische eigenaar destijds overdrachtsbelasting heeft voldaan. Het is in dezen niet relevant of de verkrijging van de economische eigendom belast is geweest.

Het komt mij voor dat het ministerie op deze wijze een ruim standpunt inneemt in vergelijking met de situatie bij verkoop van een huis dat een paar jaar later wordt teruggekocht. Niemand die dan aan een tegemoetkoming denkt."

6.8 Dit standpunt van de Staatssecretaris van Financiën is later opgenomen in het genoemde Besluit van 19 februari 2007 (hierna: het 2007 Besluit).(21) In onderdeel 10 van dat Besluit wordt op grond van een redelijke toepassing van art. 9(4) Wet BvR goedgekeurd dat de volle eigenaar die de economische eigendom overdraagt aan een ander en later terugverkrijgt, ter zake van die terugverkrijging slechts overdrachtsbelasting is verschuldigd over het verschil tussen de terugverkrijgingswaarde en zijn oorspronkelijke verkrijgingswaarde:

"10. Terugoverdracht economische eigendom aan de juridische eigenaar

De juridische eigenaar die de economische eigendom heeft overgedragen, kan deze op een later tijdstip weer terugverkrijgen. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat bij de terugverkrijging van de economische eigendom, de maatstaf van heffing op grond van artikel 9, vierde lid, van de WBR wordt verminderd met het bedrag waarover de juridische eigenaar bij de verkrijging van de juridische eigendom overdrachtsbelasting of omzetbelasting was verschuldigd.

Voorbeeld

A heeft in 1981 een onroerende zaak in volledige eigendom verkregen. De waarde bedraagt op dat moment € 120.000, waarover aan overdrachtsbelasting is verschuldigd € 7.200. In 2000 heeft A de economische eigendom overgedragen aan B. De waarde bedroeg toen € 250.000 en aan overdrachtsbelasting is verschuldigd € 15.000. Thans draagt B de economische eigendom weer over aan A. De waarde bedraagt € 300.000. A is over deze laatste verkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd 6% van (€ 300.000 -/- € 120.000) = € 10.800.

In het bovenstaande voorbeeld wijs ik voor alle duidelijkheid op het volgende. Op de maatstaf van heffing wordt in mindering gebracht het bedrag waarover A over zijn oorspronkelijke verkrijging overdrachtsbelasting was verschuldigd. Of B over zijn verkrijging van de economische eigendom overdrachtsbelasting verschuldigd was, doet niet ter zake. De maatstaf van heffing bij de terugverkrijging van de economische eigendom door A kan niet worden verminderd, als A op een tijdstip voorafgaand aan deze terugverkrijging, naast de economische eigendom ook de juridische eigendom aan B of aan een derde heeft overgedragen."

6.9 Het Besluit licht niet toe waarom een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de terugverkrijging - buiten de zes-maandentermijn van art. 13 Wet BvR - van economische eigendom onder art. 9(4) Wet BvR valt. De redactie van Vakstudie-Nieuws speculeert als volgt over die reden:

"Het standpunt verwoord in punt 10 van dit besluit, was ook al zo verwoord in het Besluit van 27 november 2001, nr. CPP2001/2184, V-N 2001/63.1 (zie voorbeeld 2 daarvan). Punt 10 van dit besluit bevat daarop overigens wel een aanvulling. Die aanvulling bestaat uit de laatste volzin van dat punt en houdt in dat de daarvoor uiteengezette goedkeuring niet geldt indien als A tijde van de terugverkrijging van de economische eigendom, niet de juridische eigendom bezat, maar voorafgaande daaraan aan een derde heeft overgedragen. Aangezien de in dit punt verwoordde tegemoetkoming al een uitzondering betreft op de hoofdregel - namelijk wel overdrachtsbelasting heffen -, achten wij het niet meer dan billijk dat het volgen van een redelijke wetstoepassing niet zodanig wordt opgerekt, dat daardoor elke terugoverdracht voor toepassing van deze goedkeuring in aanmerking komt, mits de verkrijger maar op enig moment in het verleden eigenaar van de desbetreffende onroerende zaak is geweest. De onderhavige goedkeuring lijkt toch vooral te zijn toegesneden op situaties, waarin de terugverkrijger een deel van zijn recht met betrekking tot de onroerende zaak (tijdelijk) heeft overgedragen aan een ander, maar wel een link houdt met die onroerende zaak in de vorm van het blijven van economisch(22) of juridisch eigenaar. Een vergelijkbare gedachte ligt ten grondslag aan de toepassing van de vrijstelling opgenomen in art. 15, eerste lid, onderdeel f, ten eerste, WBR."

7.5 Ad (ii) (de nagetrokken opstallen) Er was geen overdrachtsbelasting verschuldigd ter zake van belanghebbendes verkrijging door natrekking van de gebouwen die zij zelf op de door B aan haar geleverde grond heeft gesticht omdat art. 3(1)(c) Wet BvR verkrijging door natrekking in beginsel niet als belastbaar feit aanmerkt:

"1. Als verkrijging wordt niet aangemerkt die krachtens:

(...)

c. natrekking van een zaak op het tijdstip waarop die zaak wordt aangebracht op, aan of in een onroerende zaak, tenzij van die zaak omzetbelasting wordt geheven ter zake van de levering en de vergoeding, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, te zamen met de verschuldigde omzetbelasting, lager is dan de waarde, bedoeld in artikel 9, dan wel omzetbelasting wordt geheven ter zake van het beschikken over die zaak voor bedrijfsdoeleinden en de vergoeding, bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, te zamen met de verschuldigde omzetbelasting, lager is dan de waarde, bedoeld in artikel 9, en de verkrijger die omzetbelasting op grond van artikel 15 van die wet niet of niet nagenoeg geheel in aftrek kan brengen.

Voor de toepassing van deze bepaling wordt de waarde ten minste gesteld op de kostprijs van de zaak, met inbegrip van de omzetbelasting, zoals die zou ontstaan bij de voortbrenging door een onafhankelijke derde op het tijdstip van de natrekking."

7.6 De regering heeft art. 3(1)(c) Wet BvR als volgt toegelicht:

"Voorts zouden de maatregelen ter bestrijding van btw-constructies in een aantal gevallen geen effect hebben indien, zoals nu het geval is, verkrijgingen krachtens natrekking in alle gevallen buiten de heffing van overdrachtsbelasting zouden blijven.

Dit kan zich in het bijzonder voordoen bij leveringen in de zin van in artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daarom stel ik tevens voor de verkrijging krachtens natrekking, opgenomen in artikel 3, aanhef en onderdeel c, WBR, toch in de heffing van overdrachtsbelasting te betrekken indien het daarbij gaat om een levering ter zake waarvan omzetbelasting verschuldigd is, de vergoeding lager is dan de waarde bedoeld in artikel 9 WBR en de verkrijger de omzetbelasting niet of niet nagenoeg geheel in aftrek kan brengen." (23)

(...).

"Artikel 3, letter c. Wanneer iemand een huis bouwt (dan wel door een ander laat bouwen) op zijn eigen grond, wordt hij door natrekking eigenaar van dat huis. Het ligt voor de hand dat in een dergelijk geval geen overdrachtsbelasting dient te worden geheven wegens verkrijging van dat huis. Artikel 2 van het ontwerp omvat, strikt genomen, evenwel ook deze verkrijging. Om die reden wordt deze vorm van eigendomsverkrijging in de onderwerpelijke bepaling van de heffing uitgezonderd. De bepaling geldt niet, indien de verkrijging (krachtens natrekking) plaatsvindt op een later tijdstip dan dat waarop de zaken worden aangebracht. Hierbij zij bijv. gedacht aan het geval dat bij het einde van een recht van opstal de op de grond staande opstallen e.d. in eigendom overgaan op de grondeigenaar." (24)

7.7 De auteurs van de Cursus Belastingrecht schrijven over natrekking in het kader van de overdrachtsbelasting:(25)

"De uitgezonderde verkrijging van art. 3, lid 1, onderdeel c, ziet op het geval waarin een zaak wordt aangebracht op, aan of in een onroerende zaak. De eigenaar van de onroerende zaak wordt dan door natrekking eigenaar van hetgeen wordt aangebracht, tenzij een door een ander het aangebrachte wordt verkregen als gevolg van een recht van opstal op de onroerende zaak.

Een klassiek voorbeeld van natrekking is het geval waarin een grondeigenaar op zijn grond een gebouw door een aannemer laat bouwen. Naarmate de bouw vordert, wordt de grondeigenaar door natrekking eigenaar van het gebouw. Natrekking is een wijze van eigendomsverkrijging (zie art. 5:3 en 5:20 BW), zodat zonder meer heffing van overdrachtsbelasting zou plaatsvinden als de zaak waarop, -aan of -in wordt aangebracht een onroerende zaak is.

Uitgangspunt is evenwel dat de overdrachtsbelasting hier dient te wijken omdat ter zake van de vervaardiging van het bouwwerk aan de grondeigenaar als regel omzetbelasting in rekening wordt gebracht door de aannemer die het bouwwerk verricht (...). Vandaar dat oorspronkelijk in art. 3, lid 1, onderdeel c, was bepaald dat een verkrijging krachtens natrekking nimmer als een verkrijging voor de overdrachtsbelasting werd aangemerkt. Hiervan werd misbruik gemaakt in situaties waarin de grondeigenaar de hem in rekening gebrachte omzetbelasting geheel of deels niet in aftrek kon brengen. Er werd dan een (veel) te lage vergoeding voor de werkzaamheden afgesproken waardoor er minder omzetbelasting werd geheven omdat die belasting verschuldigd is over de vergoeding. Via een omweg werd het verschil tussen een zakelijke en de overeengekomen vergoeding betaald (bijvoorbeeld door een subsidie). Om dergelijke constructies te bestrijden is de bepaling aangepast. Als uitgangspunt geldt thans nog steeds dat een verkrijging krachtens natrekking een uitgezonderde verkrijging is, echter tenzij voldaan wordt aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:

a over het verkregene wordt omzetbelasting verschuldigd ter zake van de levering daarvan, dan wel ter zake van het beschikken daarover ten behoeve van bedrijfsdoeleinden;

b de in rekening gebrachte vergoeding is tezamen met de verschuldigde omzetbelasting lager dan de waarde in het economische verkeer van het verkregene op het tijdstip van de verkrijging. De waarde bedraagt in dit verband minimaal de kostprijs inclusief omzetbelasting, die een onafhankelijke derde ten tijde van de verkrijging in rekening zou hebben gebracht voor de verrichting van zijn werkzaamheden;

c de verkrijger kan de hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor minder dan 90% (dus niet (nagenoeg) geheel) in aftrek brengen.

Indien aan één van die cumulatieve voorwaarden niet is voldaan, is dus gewoon sprake van een uitgezonderde verkrijging voor de overdrachtsbelasting."

7.8 De belanghebbende meent dat ondanks het niet-belast zijn van haar verkrijging door natrekking toch art. 9(4) Wet BvR toegepast moet worden op haar terugverkrijging van de economische eigendom van die opstallen. Zij beroept zich daartoe op een Besluit van 13 mei 2002 (hierna: het 2002 Besluit),(26) dat onder meer het volgende inhoudt:

"D. Onverkorte toepassing van artikel 9, vierde lid, WBR heeft tot gevolg dat ingeval een op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR vrijgestelde verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid WBR wordt gevolgd door een verkrijging als bedoeld in artikel 2, eerste lid WBR, of andersom, door dezelfde persoon of door zijn rechtsopvolger krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht, bij de tweede verkrijging de maatstaf van heffing niet wordt beperkt ingeval de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kon worden gebracht. Dit acht ik ongewenst als de zaak bij de eerste verkrijging nog niet als bedrijfsmiddel was gebruikt, dan wel reeds als zodanig in gebruik was genomen maar op grond van onderdeel C van dit besluit de hardheidsclausule werd toegepast.(27) Artikel 9, vierde lid WBR wordt in deze gevallen toegepast alsof de omzetbelasting bij de eerste verkrijging in het geheel niet in aftrek kon worden gebracht."

7.10 De vrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR beoogt enerzijds cumulatie van overdrachts- en omzetbelasting tegen te gaan en anderzijds heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen zolang de onroerende zaak zich in de bouw- en handelsfase bevindt. De bepaling luidt als volgt:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

a. krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen;"

7.11 De regering heeft art. 15(1)(a) Wet BvR als volgt toegelicht:(28)

"Bij samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting treedt de overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna aangeduid met WBR) terug wanneer ter zake van de levering omzetbelasting verschuldigd is en de verkrijger de omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. In het geval waarin de verkrijger de omzetbelasting wel geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen, treedt de overdrachtsbelasting alleen terug indien het goed niet als bedrijfsmiddel is gebruikt. De ratio van die bepaling is namelijk tweeledig. Enerzijds cumulatie van beide belastingen voorkomen, anderzijds afzien van heffing van overdrachtsbelasting wanneer het goed zich in de bouw- en handelsfase bevindt."

7.14 Dat onderdeel 9 van het 2007 Besluit luidt als volgt:

"9. Verkrijging van economische eigendom gevolgd door een verkrijging van juridische eigendom of andersom

In artikel 9, vierde lid, van de WBR is een regeling opgenomen voor de verkrijging van economische eigendom, gevolgd door een verkrijging van de juridische eigendom door dezelfde persoon of door zijn rechtsopvolger krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. De regeling geldt ook bij verkrijging van de juridische eigendom gevolgd door verkrijging van de economische eigendom. De maatstaf van heffing wordt verminderd met het bedrag waarover voor de eerste verkrijging overdrachtsbelasting of omzetbelasting was verschuldigd.

Als bij de eerste verkrijging de maatstaf van heffing op grond van artikel 13 van de WBR is verminderd, is ter zake van dat gedeelte van de heffingsmaatstaf geen sprake van verschuldigde belasting, als bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de WBR. Vermindering van de maatstaf van heffing op grond van artikel 9, vierde lid, van de WBR blijft dan beperkt tot het bedrag waarover bij de eerste verkrijging, na toepassing van artikel 13 van de WBR, overdrachtsbelasting was verschuldigd.

9.1 Goedkeuring

Het gevolg hiervan is dat bij de tweede verkrijging het voordeel van de vermindering van artikel 13 van de WBR bij de eerste verkrijging materieel wordt teruggenomen. Dit is niet gewenst. Ik keur daarom goed dat de overdrachtsbelasting die door toepassing van artikel 13 van de WBR bij de eerste verkrijging niet is geheven voor de toepassing van artikel 9, vierde lid, van de WBR toch wordt beschouwd als verschuldigde overdrachtsbelasting. Hierbij gelden de volgende voorwaarden:

- Het tijdstip van verkrijging van de economische eigendom staat feitelijk vast.

- Van de beide verkrijgingen is tijdig en op reguliere wijze aangifte gedaan.

- Er is geen samenstel van rechtshandelingen dat is gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting.

7.16 De goedkeuring in onderdeel 9 van het 2007 Besluit ziet op samenloop tussen art. 9(4) Wet BvR (voorkoming van juridische dubbele belasting doordat bij opvolgende verkrijging van zowel de juridische als de economische eigendom over de volle waarde wordt geheven van dezelfde verkrijger) en art. 13(1) Wet BvR (voorkoming van economische dubbele belasting bij doorverkoop van dezelfde zaak door de verkrijger binnen zes maanden aan een nieuwe verkrijger). Art. 13(1) Wet BvR luidt als volgt:

"In geval van verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van dezelfde goederen door een ander wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging was verschuldigd hetzij overdrachtsbelasting naar het gewone tarief welke niet in mindering heeft gestrekt van recht van successie, van schenking of van overgang, hetzij omzetbelasting welke in het geheel niet op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in aftrek kon worden gebracht."

7.17 De boven geciteerde goedkeuring in onderdeel 9 van het 2007 Besluit is een gevolg van een uitspraak van het Hof Den Bosch,(30) dat in 2004 op grond van redelijke wetstoepassing de ontdubbeling ex art. 9(4) Wet BvR ook toepasbaar achtte in een geval waarin de economische eigenaar ook de juridische eigendom verkreeg hoewel zich feitelijk geen economische dubbele belasting voordeed doordat bij een minder dan zes maanden geleden eerdere overdracht van de juridische eigendom art. 13(1) Wet BvR was toegepast:

"4.7. De letterlijke lezing van artikel 9, vierde lid, Wet BvR, zoals die door de Inspecteur wordt verdedigd, zou betekenen, dat de wetgever met een hand terug neemt, wat hij met de andere hand heeft gegeven: de faciliteit van meergenoemd artikel 13 zou - zonder dat daarvoor in casu een redelijke rechtvaardiging bestaat - bij de "completering" van de economische eigendom met de juridische levering, ongedaan worden gemaakt. Dat kan naar het oordeel van het Hof niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Daar voegt het Hof nog aan toe dat gesteld noch gebleken is dat die "completering" voortvloeide uit een samenstel van rechtshandelingen dat slechts was gericht op het ontgaan van de overdrachtsbelasting.

4.8. Gelet op de in 4.2 weergegeven ratio van artikel 9, vierde lid, Wet BvR en gelet op de achtergronden van de faciliteit van artikel 13, Wet BvR is het Hof van oordeel, dat bij de door de Inspecteur voorgestane wetstoepassing onvoldoende recht zou worden gedaan aan de samenhang tussen de faciliteit van artikel 9, vierde lid, Wet BvR, en die van artikel 13, Wet BvR. Een redelijke wetstoepassing brengt naar het oordeel van het Hof hier met zich mee, dat ter zake van de tweede verkrijging door belanghebbende de overdrachtsbelasting alleen geheven wordt over een eventuele waardestijging. Nu vaststaat, dat te dezen van een waardestijging tussen het moment van de eerste en de tweede verkrijging geen sprake is, is er naar het oordeel van het Hof te dezen geen plaats voor de heffing van de overdrachtsbelasting ter zake van de tweede verkrijging."

7.18 Hoewel de Staatssecretaris deze wijze van rechtsvinding (redelijke wetstoepassing) onjuist achtte, heeft hij geen cassatieberoep ingesteld, omdat hij bij toepassing van de hardheidsclausule tot hetzelfde resultaat zou zijn gekomen. Daarbij nam hij als voorwaarden in aanmerking dat:

"- van de verkrijging van de econoom tijdig en op reguliere wijze aangifte is gedaan;

- verkoper en koper onderling niet zijn gelieerd;

- er geen samenhang is tussen de economische en de juridische eigendomsoverdracht;

- de datum van de economische eigendomsoverdracht feitelijk vaststaat, en

- de rechtshandelingen niet waren gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting."(31)

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 februari 2007, nr. CPP2006/878M, Stcr. 2007, nr. 42, V-N 2007/15.15, NTFR 2007/421.

2 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897, V-N 2002/25.20.

3 Afgezien van de data, benoeming en eigenschappen van de onroerende zaken en de duur van de erfpacht luiden de verschillende aktes nagenoeg gelijk.

4 Rechtbank Haarlem 17 juni 2010, nr. 09/3598, LJN BM8807, NTFR 2010/2065 met commentaar Rozendal.

5 Hof Amsterdam 21 juli 2011, nr. 10/00501, LJN BR3067, NTFR 2011/2080 met commentaar Hofman.

6 Zie Van Kempen e.a., Cursus Belastingrecht Belastingen van Rechtsverkeer, onderdeel. 2.1.9.A.

7 Wet van 18 december 1995 tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken, Stb. 1995, 659.

8 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 23.

9 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 34-35.

10 HR 3 november 1999, nr. 34 829, na conclusie Moltmaker, BNB 2000/23, met noot Zwemmer. V-N 1999/53.19.

11 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 34-35.

12 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 5 (NnavV), blz. 26-27.

13 Bedoeld wordt: J.S. Rijkels, Economische eigendom en overdrachtsbelasting, Fed 1995/547; PJW.

14 HR 9 oktober 2009, nr. 08/02257, conclusie Wattel, LJN BG9044, BNB 2010/45 met noot Van Straaten, V-N 2009/51.27, NTFR 2010/32 met commentaar Rozendal.

15 Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 36.

16 Kamerstukken I 1995/96, 24 172, nr. 20b, blz. 4.

17 Kamerstukken I 1995/96, 24 172, nr. 20d, blz. 5-6.

18 J.C. van Straaten, Compendium overdrachtsbelasting, eerste druk, 2010, Den Haag: SDU Uitgevers, blz. 97-98.

19 HR 24 december 2004, nr. 39 293, BNB 2005/96.

20 J.P.M. Stubbé, Geen overdrachtsbelasting als econoom terugkeert bij juridische eigenaar, Fiscale Berichten voor het Notariaat 1996/91.

21 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 februari 2007, nr. CPP2006/878M, Stcr. 2007, nr. 42, V-N 2007/15.15, NTFR 2007/421.

22 [opmerking PJW]: Onderdeel 10 van het Besluit ziet niet op gevallen waarin een economische eigenaar zijn eerder verkochte juridische eigendom terugverkrijgt, maar alleen op de juridische eigenaar die een eerder vervreemde economische eigendom terugverkrijgt.

23 Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, (MvT), blz. 19-20.

24 Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), blz. 25.

25 Van Kempen e.a., Cursus Belastingrecht, deel belastingen van rechtsverkeer, electronisch, onderdeel 2.1.5.G.a.

26 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897, V-N 2002/25.20. Dit besluit is inmiddels ingetrokken en vervangen door het besluit van 14 september 2010, nr. DGB2010/1124M, Stcrt 2010, 14505, LJN BO5671. In onderdeel 4.2 van het nieuwe besluit is een vergelijkbare goedkeuring opgenomen als in onderdeel D. van het oude besluit. Nieuw is dat de goedkeuring alleen geldt voor een verkrijging van economische eigendom gevolgd door de verkrijging van juridische eigendom (of andersom), zoals bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de WBR. De goedkeuring geldt niet bij een terugoverdracht van de economische dan wel juridische eigendom van de onroerende zaak aan degene die deze economische dan wel juridische eigendom in eerste instantie heeft overgedragen.

27 Toevoeging PJW: Het genoemde onderdeel C luidt:

"Het verhuren van een nieuw vervaardigde onroerende zaak in het kader van de voorgenomen verkoop ervan als beleggingsobject heeft tot gevolg dat ten tijde van de levering de onroerende zaak geacht wordt als bedrijfsmiddel te zijn gebruikt door de verkoper. In dergelijke gevallen kan de hardheidsclausule worden toegepast, mits is voldaan aan de vier navolgende vereisten:

1 de verkrijging vindt plaats binnen een tijdvak van zes maanden, gerekend vanaf de ingangsdatum van de verhuur, dan wel, indien de onroerende zaak reeds vóór die datum overeenkomstig de bestemming in gebruik is genomen, gerekend vanaf de eerste ingebruikneming;

2 de verkrijging is vervat in een notariële akte verleden binnen de onder 1 bedoelde termijn, dan wel ingeval de levering niet bij notariële akte zal plaatsvinden, de verkrijging van de economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, WBR is vervat in een onderhandse akte welke binnen de onder 1 bedoelde termijn is geregistreerd overeenkomstig de Registratiewet 1970;

3 de levering dient van rechtswege te zijn onderworpen aan heffing van omzetbelasting, tenzij deze heffing uitsluitend door de toepassing van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 achterwege blijft; en

4 de verkoper mag niet het oogmerk hebben gehad de onroerende zaak te exploiteren.

De onder C bedoelde goedkeuring strekt zich ook uit tot de gevallen waarin de verkoper niet zelf, maar een rechtsvoorganger tot verhuur van de onroerende zaak is overgegaan. In dat geval moet zowel bij de levering door de rechtsvoorganger als die door de verkoper aan de genoemde eisen zijn voldaan.'

28 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 19.

29 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 februari 2007, nr. CPP2006/878M, Stcr. 2007, nr. 42, V-N 2007/15.15, NTFR 2007/421.

30 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 januari 2004, nr. 02/3451, LJN AO6978, V-N 2004/20.21, FBN 2004/51 met commentaar Van Straaten.

31 Het citaat is ontleend aan Notafax 2004/83. De publicatie van het ministerie zelf (nr. DGB 2004-739) is niet (meer) te vinden in openbaar toegankelijke vindplaatsen. Navraag bij het ministerie leverde wel een afschrift op van de brief van het ministerie aan de Inspecteur, waarin het ministerie zijn redenen aangeeft om niet in cassatie te gaan.