Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2012, BW6516, 11/01555

Nr. Hoge Raad: 11/01555

Nr. Gerechtshof: 10/00180

Nr. Rechtbank: 08/5073

Derde Kamer A

Aansprakelijkstelling 2003

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 7 mei 2012 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X

1.3 Leden 1 en 6 van artikel 40 (nieuw) IW 1990 luiden als volgt:

1. Degene die (...) voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, is aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.(1)

6. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

2.5 De rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank)(10) en het Hof hebben vastgesteld:

In verband met de verkoop [van het bedrijfspand, RIJ] heeft belanghebbende nagenoeg alle liquide middelen van de vennootschap ten titel van lening opgenomen en aldus een rekening-courant schuld bij de BV gekregen ter hoogte van € 375.740.(11)

2.8 De Inspecteur heeft, na aan de BV een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2003 te hebben opgelegd waarin geen rekening is gehouden met vrijval van de herinvesteringsreserve(18), met dagtekening 10 juni 2006 aan de BV een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003 ter hoogte van (aanvankelijk) € 486.739 opgelegd waarin wel rekening is gehouden met vrijval van de herinvesteringsreserve.(19) De Inspecteur heeft de navorderingsaanslag nadien verminderd tot een te betalen belasting van € 144.112.(20) (21) De navorderingsaanslag is onbetaald gebleven. Ten aanzien van het onbetaald blijven van de navorderingsaanslag heeft de Ontvanger opgemerkt: (22)

Het is mij niet mogelijk gebleken de aanslag in te vorderen omdat mij geen vermogen van de vennootschap bekend is.

2.11 Het Hof heeft in r.o. 2.3 vastgesteld:

Blijkens het financieel verslag over 2002 en het financieel verslag 2003 naar de situatie per 1 juni 2003 heeft de vennootschap [de BV, RIJ] (ten minste) tot aan het tijdstip van de (...) verkoop van de aandelen [25 juni 2003, RIJ] voldoende vermogen om een materiële belastingschuld van € 144.112 te kunnen voldoen.

2.13 Belanghebbende heeft met het oog op de in de BV aanwezige herinvesteringsreserve en gelet op artikel 40 (nieuw) IW 1990 ten tijde van de verkoop van de BV de volgende maatregelen genomen:(30)

(1) In de Akte van Aandelenoverdracht is opgenomen:

Koper verklaart en garandeert dat zij Verkoper vrijwaart voor alle fiscale verplichtingen, in het bijzonder de vennootschapsclaim, die zullen ontstaan door het vrijvallen van de herinvesteringsreserve ad (€ 343.796) en van de voorziening voor latente belastingverplichtingen ad (€ 85.948), alzo in totaal (€ 429.744)(31) (32)

(2) Aan de Akte is een accountantsverklaring gehecht van E van F, waarin onder meer is opgenomen:

In dit kader wenst de verkopende partij een accountantsverklaring te ontvangen dat de kopende partij een bonafide partij is en dat het concern waartoe de kopende partij behoort in staat is om de vennootschapsbelastingclaim die zal ontstaan door het vrijvallen van de herinvesteringsreserve ad ca. € 343.796 en van de voorziening voor latente belastingverplichtingen ad € 85.948 te betalen, dan wel te compenseren met verliezen uit andere activiteiten. Uit hoofde van accountantswerkzaamheden die wij voor het concern waartoe de kopende partij behoort verrichten en hebben verricht zijn wij bekend met dit concern en kunnen wij dan ook verklaren dat het hier gaat om een bonafide partij die regelmatig investeringen verricht en zonder meer in staat moet worden geacht de eventuele belastingclaims, die zouden ontstaan als geen andere activiteiten worden ingebracht, te voldoen.(33)

(3) In de motivering van het hoger beroepschrift heeft belanghebbende het volgende uiteengezet:

De adviseurs van belanghebbende, behalve G van H, ook notaris I van J te R, hebben onderzoek gedaan en hebben zich verdiept in de motieven van B, om te bezien of er indicaties waren te twijfelen aan de goede bedoelingen van de koper. Zo is er met zowel K, de tussenpersoon van de koper, B B.V., als met E, de accountant van B B.V., gesproken over de plannen met de vennootschap nadat daarin de aandelen zouden zijn verworven. De vennootschapsbelastingclaim ter zake de herinvesteringsreserve zou worden gecompenseerd met verliezen uit andere activiteiten, die in de vennootschap zouden worden ingebracht.(34)

(4) Verder heeft belanghebbende gesteld:

Door notaris I is belanghebbende voorts geadviseerd, gelet op het bepaalde in artikel 40 IW 1990, een bedrag ter grootte van de latent verschuldigde belasting tot zekerheid van betaling van de door A B.V. verschuldigde belasting over te maken op de kwaliteitsrekening van L te Q, zulks ten behoeve van A B.V.(35)

2.14 Het Hof heeft in r.o. 2.5 vastgesteld:

Belanghebbende heeft rechtstreekse betaling aan de Ontvanger in 2003 achterwege gelaten omdat zulks, naar hem werd medegedeeld, onmogelijk was zonder een aanslag, waarop die betaling zou kunnen worden afgeboekt.

Rechtbank

2.17 Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank.

2.18 De Rechtbank heeft overwogen:

2.6. In geschil is of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschuld van de vennootschap, welke vraag belanghebbende ontkennend en de ontvanger bevestigend beantwoordt.

2.7. Vaststaat dat belanghebbende 100% aandeelhouder van de vennootschap was en dat hij alle aandelen in de vennootschap heeft vervreemd. Tevens staat vast dat het vermogen van de vennootschap op het moment van vervreemding van de aandelen nagenoeg geheel bestond uit de vordering in rekening courant op belanghebbende en de herinvesteringreserve. Hiermee is aan twee van de drie voorwaarden voor de aansprakelijkstelling ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Wet voldaan.

2.8. De derde voorwaarde voor de aansprakelijkstelling ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Wet is dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. B heeft de koopsom betaald door overname van de vordering van de vennootschap op belanghebbende. Vaststaat dat B op 25 juni 2003 over voldoende vermogen in de vorm van liquide middelen en onroerende zaken beschikte om die vordering van de vennootschap geheel of gedeeltelijk te voldoen. Naar de ontvanger heeft gesteld en belanghebbende onvoldoende heeft bestreden, was het vermogen van B op 1 januari 2004 nagenoeg tot nihil gereduceerd en is het vermogen in de jaren daarna ook niet meer toegenomen. Hierdoor heeft de vordering van de vennootschap op B haar waarde verloren en is het vermogen van de vennootschap verminderd. Nu door de ontvanger onweersproken is gesteld dat het uitlenen van liquide middelen niet tot de normale bedrijfsvoering van de vennootschap behoort, is daarmee tevens aan de derde voorwaarde voldaan,zodat belanghebbende aansprakelijk is op grond van artikel 40, eerste lid, van de Wet.

2.10.(39) Degene die aansprakelijk is op grond van artikel 40, eerste lid, van de Wet, is ingevolge het tweede lid van die bepaling niet aansprakelijk, voor zover zekerheid is gesteld voor het gedeelte van de vennootschapsbelasting waarvoor hij in beginsel aansprakelijk is. Belanghebbende heeft gesteld dat hij zekerheid heeft gesteld door een bedrag van € 83.515 op de kwaliteitsrekening van de notaris over te maken. Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende dit bedrag als onderdeel van de aandelenoverdracht op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft overgemaakt en dat hij ervan op de hoogte was dat dit bedrag door de notaris na het passeren van de akte op een rekening ten behoeve van de vennootschap zou worden overgemaakt. Hiermee heeft belanghebbende de aanwending van het bedrag voor de voldoening van (een deel van) de vennootschapsbelastingschuld uit handen gegeven. Van een zekerheid in de zin van het tweede lid is dan geen sprake.

2.11. Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, zesde lid, van de Wet. Om zich met succes op deze disculpatiemogelijkheid te kunnen beroepen, moet belanghebbende bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende met hetgeen hij dienaangaande heeft gesteld niet bewezen dat deze vermogensvermindering niet aan hem is te wijten. De omstandigheid dat belanghebbende voor de verkoop informatie over de koper heeft ingewonnen, is daartoe onvoldoende. Temeer nu, naar de ontvanger heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht, het vermogen van de vennootschap pas in het jaar na de vervreemding is verminderd door uitgesproken onzakelijk handelen door de vennootschap ten gunste van B. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende de aandelen voor een hoge prijs heeft kunnen verkopen, aangezien de vennootschapsbelastinglatentie bij verkoop werd berekend op 20% van het bedrag van de herinvesteringsreserve, ondanks dat het (top)tarief in de vennootschapsbelasting destijds 34,5% bedroeg. Hij heeft het vervolgens volledig in handen van de koper van de aandelen gelegd of de vennootschap zou worden leeggehaald dan wel de vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Belanghebbende was er bovendien voorafgaand aan de verkoop van de aandelen expliciet op gewezen dat het risico bestond 'dat de koper de vennootschap leeghaalt en laat ploffen'. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat belanghebbendes gemachtigde ter zitting heeft gesteld dat de inspecteur had moeten weten dat in 2002 ten onrechte een herinvesteringsreserve is gevormd omdat er ultimo 2002 geen vervangingsvoornemen bestond. De rechtbank is van mening dat de inspecteur hier bij de aanslagregeling over 2002 niet van op de hoogte kon zijn, maar leidt hier wel uit af dat er ultimo 2002 kennelijk geen vervangingsvoornemen bestond. Belanghebbende was zelf als bestuurder verantwoordelijk voor de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van de vennootschap en heeft het dan ook ten onrechte laten gebeuren dat een herinvesteringsreserve werd gevormd en vervolgens een vennootschap met herinvesteringsreserve werd verkocht.

2.12. Belanghebbendes grief dat de inspecteur niet had mogen navorderen is gericht tegen het opleggen van de navorderingsaanslag op zich en ziet niet op de aansprakelijkstelling zelf of op de omvang van het bedrag waarvoor hij als derde aansprakelijk is gesteld. Deze grief kan hem dus niet baten.

Hof

2.20 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

2.21 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

3.1. Het geschil in hoger beroep betreft het antwoord op de volgende vraag: Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschuld van de vennootschap? Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

2.22 Het Hof heeft ten aanzien van het geschil overwogen:

4.1.1. Het bereik van de regeling vervat in artikel 40 van de Wet is, blijkens de wetsgeschiedenis, beperkt tot de gevallen 'waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap worden onttrokken.' (Kamerstukken, 27 209, nr.3, p.15). Het gaat erom te bepalen of 'de betreffende (weet) of behoort (...) te beseffen dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger' (Kamerstukken 27 209, nr. 6. p. 46-47).

4.1.2. Artikel 40 van de Wet stelt aan die aansprakelijkstelling voorwaarden. Partijen twisten erover of daaraan is voldaan. Is daaraan voldaan, dan kan belanghebbende zich nog disculperen. Blijkens artikel 40, lid 6, van de Wet moet belanghebbende daartoe bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen niet toereikend is voor de betaling van vennootschapsbelasting.

4.2.1. Belanghebbende heeft daartoe in hoger beroep onder het hoofd 'disculpatie' gesteld al hetgeen onder 2.4 is weergegeven. Het Hof behandelt de daarin ingenomen stellingen eerst.

4.2.2. Belanghebbende heeft daarin gesteld dat hij mocht afgaan op de mededelingen van de accountant en de notaris van de verkoper en van zijn eigen notaris. De Ontvanger heeft daartegenover niet meer gesteld dan dat belanghebbende daarop niet mocht afgaan omdat deze van geen waarde zijn. Dat laatste gaat het Hof te ver. De mededelingen zijn gedaan door een registeraccountant en door een notaris. Daaraan kan niet zomaar worden voorbijgegaan. Belanghebbende mocht daar naar het oordeel van het Hof op af gaan, te meer daar deze werden versterkt door de mededelingen van zijn eigen notaris I.

Het Hof stelt vast dat de mededelingen en adviezen zijn verstrekt zoals gesteld door belanghebbende.

4.2.3. Die mededelingen en adviezen hielden in dat werd onderzocht of de vennootschapsbelastingclaim uitgesteld zou kunnen worden door het inbrengen van fiscale verliezen en dat, zo dat niet zou gebeuren voldoende vermogen aanwezig zou zijn voor de volle vennootschapsbelasting zeker wanneer belanghebbende zijn afgesproken deel van de vennootschapsbelasting via een depotstorting bij de notaris aan de vennootschap zou doen toekomen, hetgeen is geschied. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van die mededelingen, nu zij zijn gedaan door een registeraccountant en notarissen en ook overigens bevestiging vinden in de stukken.

4.2.4. Dat betekent dat zich hier het geval voordoet dat ten tijde van de verkoop van de aandelen nog door niemand besloten was tot afstel van vennootschapsbelasting maar hoogstens tot uitstel door inbreng van verliezen en zo dat niet zou lukken tot betaling van vennootschapsbelasting. Tot het illusoir maken van verhaal daarvan was dan nog niet besloten. De vraag is dan allereerst of artikel 40 van de Wet voor dat geval wel is bedoeld.

4.2.5. Het Hof wijst er in dit verband op dat de handel in vennootschappen met herbeleggingsreserves [herinvesteringsreserves, RIJ] moet worden onderscheiden van de handel in vennootschappen met te compenseren winst. Daarbij wordt beoogd alleen in fiscale zin verliezen te creëren door het naar voren halen van kosten, vervroegde afschrijving, enzovoort. De eerste handel is gericht op afstel van vennootschapsbelasting, de tweede handel slechts op uitstel daarvan. Artikel 40 van de Wet is alleen tegen afstel (het illusoir maken) gericht, niet tegen uitstel. De handel in winst(vennootschappen) wordt thans in 2010 door de wetgever aangepakt. Dat zou niet nodig zijn, als artikel 40 van de Wet al sinds 1990 daartegen zou zijn gericht.

4.2.6. Het Hof heeft aan de Ontvanger ter zitting voorgehouden dat dit een geval is van handel in winst(vennootschappen) gericht op uitstel van belastingheffing. De Ontvanger heeft dat niet weersproken. Belanghebbende heeft daarbij desgevraagd nog eens herhaald dat partijen op het moment van de aandelenoverdracht blijkens de verklaringen van de registeraccountant van de koper geen andere bedoelingen hadden dan te onderzoeken of het mogelijk was verliezen in te brengen en voornemens waren, zo dit niet mogelijk zou blijken, de volle vennootschapsbelasting te betalen. Hij heeft verder herhaald dat pas later door de nieuwe bestuurders besloten is tot illusoir maken van de vennootschapsbelasting, en dat hij daar verder buiten stond. De Ontvanger heeft dat ter zitting niet nader weersproken. Hij heeft slechts herhaald dat belanghebbende gewaarschuwd was en de gelegenheid bood.

4.2.7. Belanghebbende heeft ter zitting verder herhaald dat hij voor het aangaan van de verkooptransactie heeft onderzocht of een rechtstreekse betaling aan de Ontvanger mogelijk was, maar dat hem werd meegedeeld dat dit niet mogelijk was. De Ontvanger heeft dat niet weersproken.

4.2.8. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat hij genoegen heeft genomen met een verkoopprijs berekend met een latentie van 20%. Het grootste deel van de te besparen vennootschapsbelasting heeft hij dan prijsgegeven. De Ontvanger heeft dat niet weersproken. Het Hof wijst er dan op dat het niet voor de hand ligt akkoord te gaan met 20% latentie wanneer besloten is tot volledig afstel dat wil zeggen tot geheel illusoir maken van verhaal bij de vennootschap.

4.2.9. Het Hof wijst er verder op dat belanghebbende op de zitting geloofwaardig heeft verklaard dat hij er van uitging dat verhaal door de Ontvanger niet illusoir zou worden gemaakt.

4.3. Het Hof komt, op grond van al hetgeen in onderdelen 4.1 en 4.2 is overwogen, tot de conclusie dat belanghebbende en de koper ten tijde van de verkoop hoogstens op uitstel van vennootschapsbelasting waren gericht. De koper heeft pas later zijn plannen veranderd en besloten tot afstel van vennootschapsbelasting door het illusoir maken van verhaal daarvan. Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende daar verder buiten stond. Artikel 40 van de Wet is naar het oordeel van het Hof voor dat geval niet geschreven en belanghebbende kan dus te dezen niets relevants worden verweten. Voorzover artikel 40 van de Wet ook voor dit geval zou zijn geschreven heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, blijkens het vorenoverwogene voldaan aan de last te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is, dat het verhaal van de Ontvanger illusoir werd. Hij stelt dan ook volgens het Hof terecht dat hij daar geheel buiten stond.

4.4. Niet voldoende is dat belanghebbende de gelegenheid bood. Er moet sprake zijn van bewust verwijtbaar handelen. Artikel 40 van de Wet zou, wanneer gelegenheid bieden voor toepassing daarvan voldoende zou zijn, een te ruim bereik krijgen. Datzelfde geldt voor het in rekening-courant overboeken van het banksaldo naar privé. Ook dat is op zichzelf niet genoeg voor toepassing van artikel 40 van de Wet. Bovendien daalt daarbij het vermogen niet. Dat is pas het geval wanneer de vordering oninbaar wordt. Gesteld noch gebleken is dat dat bij de overboeking naar belanghebbende al het geval was.

Het gaat ook te ver daarin een onzakelijk handelen te zien op het moment van overboeking. Dat kan alleen met de cirkelredenering dat belanghebbende iets te verwijten valt.

4.5. Aan het oordeel van het Hof doet niet af wat notaris I in zijn email van 18 juni 2003 schreef.(40) Dat was naar het oordeel van het Hof geen waarschuwing, maar een risico-analyse gevolgd door een gematigd positief advies. Het gaat te ver belanghebbende op basis daarvan relevante verwijten te maken.

4.6. Slotsom is dat het hoger beroep reeds is gegrond om de reden dat belanghebbende niet het verwijt kan worden gemaakt dat het vermogen (in 2005) niet toereikend (meer) was voor de betaling van vennootschapsbelasting. Niet verder hoeft dan te worden onderzocht of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 40 van de Wet is voldaan.

3.2 Het middel dat de Staatssecretaris voorstelt, betreft:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40 Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 40 Invorderingswet sprake moet zijn van bewust verwijtbaar handelen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. deze voorwaarde strijdig is met de door de wetgever gewenste verlichting van de bewijspositie van de ontvanger ten opzichte van artikel 40 lnvorderingswet 1990 (oud);

b. belanghebbende zich slechts kan disculperen indien hij voldoende maatregelen heeft getroffen bij de verkoop van de aandelen, om te voorkomen dat de vennootschap in een situatie wordt gebracht waarin zij haar belastingschuld niet meer kan betalen.

3.3 Ter toelichting heeft de Staatssecretaris opgemerkt:

Het met ingang van 1 januari 2001 in werking getreden gewijzigde artikel 40 Invorderingswet 1990 is ingevoerd omdat het voor die tijd geldende artikel 40 Invorderingswet 1990 volgens de evaluatie Invorderingswet 1990 niet voldeed. Een en ander is verwoord in de brief van staatssecretaris van Financiën van 13 januari 1998, nr. AFZ97/3935 alsmede in het met die brief meegezonden evaluatierapport (V-N 1998/7.20).

(...)

Uit het vervolg van de evaluatie blijkt dat op de ontvanger een te zware bewijslast was gelegd, aangezien hij aannemelijk moest maken dat de vervreemder wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de bezittingen van de vennootschap aan verhaal door de ontvanger zouden worden onttrokken. Uit de jurisprudentie kwam naar voren dat de vervreemder in het algemeen kon volstaan met erop te wijzen dat de koper van de aandelen een betrouwbare indruk had gemaakt, dat deze hem had verzekerd dat de vennootschap haar fiscale verplichtingen zou nakomen en dat zijn adviseur eveneens geen aanleiding had gezien om aan de betrouwbaarheid van de koper te twijfelen. Door deze bewijslast en de wijze waarop de rechtspraak daar mee om is gegaan is de bedoeling van artikel 40 Invorderingswet 1990 (oud) niet tot zijn recht gekomen.

Met de invoering van het huidige artikel 40 Invorderingswet 1990 heeft de wetgever een einde willen maken aan de moeizame bewijspositie waarin de ontvanger zich bevond.

(...)

In het huidige artikel 40 Invorderingswet 1990 is, wanneer voldaan is aan de eisen van het eerste lid, de bewijslast volledig bij de vervreemder van de aandelen gelegd. De vervreemder dient te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat de verhaalmogelijkheden van de ontvanger verloren zijn gegaan.

Door toedoen van de Raad van State is het artikel zodanig vormgegeven dat als het ware een vermogensvergelijking moet worden gemaakt over de referentieperiode van negen jaren (vijf voorafgaande jaren, het vervreemdingsjaar zelf en drie op het vervreemdingsjaar volgende jaren). Bezien dient te worden of in die periode de afname van het vermogen het gevolg is van de "normale bedrijfsvoering" of niet. In het eerste geval is de vervreemder niet aansprakelijk voor de belastingschulden en in het laatste geval wel. Derhalve loopt de vervreemder niet het risico aansprakelijk te worden gesteld indien het vermogen afneemt vanwege bijvoorbeeld slechte economische omstandigheden of miscalculaties, maar wel indien vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken.

De wijze waarop het Hof de toets heeft aangelegd, komt in strijd met de bedoeling van de wetgever neer op een herleefde toets van artikel 40 Invorderingswet 1990 (oud). Het Hof overweegt in r.o. 4.4. namelijk dat niet voldoende is dat belanghebbende de gelegenheid bood tot het onttrekken van de verhaalsmogelijkheden, doch dat sprake moet zijn van bewust verwijtbaar handelen. Het Hof meent dat artikel 40 Invorderingswet 1990 anders een te ruim bereik zou krijgen. Dat is in strijd met de tekst van de wet en eveneens in strijd met doel en strekking van de bepaling.

In dat kader kan gewezen worden op de wijze waarop de rechtbank de zaak beoordeelde. De rechtbank stelt eerst vast dat belanghebbende 100% aandeelhouder was, vervolgens dat de samenstelling van het vermogen voldoet aan de eisen van artikel 40, eerste lid, Invorderingswet 1990 en tenslotte dat door het volledig uitlenen van de liquide middelen aan de aandeelhouder gevolgd door verkoop van de aandelen van de vennootschap, waarbij de vordering van de vennootschap op belanghebbende omgezet werd in een vordering op de koper van de aandelen (zonder het bedingen van zekerheden door de vennootschap van de koper van de aandelen) het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsvoering om was afgenomen. Daarmee was aan alle drie de eisen van het eerste lid voldaan.

Deze benadering kan ik onderschrijven. De eerste twee eisen zijn in casu geheel niet in geschil en ten aanzien van de derde eis (vermindering vermogen anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering) merk ik op dat uit de tot het geding behorende stukken kan worden afgeleid dat uit de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarstukken van B (zie bijlage 10 bij het verweerschrift in hoger beroep) dat deze vennootschap over onvoldoende activa beschikt om de overgenomen schuld geheel te kunnen voldoen. Daaruit kan volgen dat het vermogen van de vennootschap zal afnemen. Dit is het gevolg van het volledig uitlenen van de liquide middelen aan belanghebbende gevolgd door het overgaan van de schuld aan de vennootschap van belanghebbende (die nog beschikte over de liquide middelen c.q. over voldoende ander vermogen) op B (die over onvoldoende middelen beschikt om de vordering volledig af te lossen).

In dat licht wil ik er op wijzen dat het huidige artikel 40 Invorderingswet 1990, doordat de referentieperiode ook de drie op de verkoop van de aandelen volgende jaren betreft, in wezen een zorgplicht voor de verkoper met zich meebrengt om te voorkomen dat de koper eenvoudig de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger kan beperken. Niet gezegd kan worden dat belanghebbende deze zorgplicht in het licht van de vastgestelde feiten voldoende heeft uitgevoerd. Gelet op het risico dat de vordering van de vennootschap op de koper niet volledig betaald zou kunnen worden, had het op de weg van belanghebbende gelegen om te verzekeren dat in ieder geval tot het bedrag van de te betalen vennootschapsbelasting zekerheden te stellen, als bedoeld in het tweede lid van artikel 40 Invorderingswet 1990. Belanghebbende heeft weliswaar een bedrag van € 83.151 (latentie 20%) overgemaakt naar de rekening van de notaris, doch daarbij heeft hij niet bepaald dat dit bedrag niet aan de koper van de vennootschap doorbetaald mocht worden. Daarbij merk ik op dat de latentie van 20% slechts een deel van mogelijk verschuldigde vennootschapsbelasting betreft, gelet op het toenmalige tarief van 34,5% en het feit dat het belanghebbende duidelijk moet zijn geweest dat ten tijde van de verkoop van de aandelen geen sprake was van een vervangingsvoornemen, zodat de gehele herinvesteringreserve tot de belaste winst gerekend zou worden.

Belanghebbende heeft zich verder beperkt tot het opnemen van een bepaling in de overdrachtsakte dat de koper de mogelijke belastingclaim zou voldoen en dat hij zich over de gegoedheid van de koper had laten informeren door de belastingadviseur en de notaris van de koper. Een dergelijke contractuele bepaling tussen koper en verkoper levert de ontvanger echter geen verhaalsmogelijkheden op. Verklaringen van adviseurs en notarissen dat de koper voldoende gegoed is, veranderen daaraan niets. Het gaat er niet om of de koper over voldoende vermogen beschikt, doch of de koper de vennootschap daadwerkelijk haar belastingschulden laat voldoen.

Het Hof concludeert in r.o. 4.2.4 dat ten tijde van de verkoop nog niet was besloten tot het illusoir maken van het verhaal. Deze conclusie kan naar mijn opvatting niet worden getrokken uit de door belanghebbende gestelde feiten en is overigens ook niet relevant. Voor de toepassing van artikel 40 Invorderingswet 1990 maakt het niet uit of de verkrijger van meet af aan de bedoeling had om de vennootschap leeg te halen of dat hij daar pas later toe besloten heeft. Het Hof concludeert in r.o. 4.3. dat de koper pas later zijn plannen heeft veranderd en dat belanghebbende daar verder buiten stond. Onder artikel 40 Invorderingswet 1990 (oud) ging het inderdaad om de vraag wat de vervreemder wist of redelijkerwijs diende te weten toen hij de aandelen verkocht. Onder het huidige artikel is dat niet meer van belang en gaat het erom of de vervreemder afdoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de verkochte vennootschap haar belastingschuld niet voldoet. De wetgever heeft een termijn geïntroduceerd van ruim drie jaren (het restant van het vervreemdingsjaar en de drie daaropvolgende jaren) waarin de vervreemder aansprakelijk blijft. De vervreemder geeft de vennootschap uit handen en heeft geen invloed meer op hetgeen daarna met de vennootschap gebeurt. Hij kan niet voorkomen dat de koper de vennootschap leeghaalt, maar hij kan wel voorkomen dat in een dergelijk geval de vennootschap haar belastingschuld niet meer kan voldoen. Daartoe behoeft hij slechts het bedrag van de mogelijke belastingschuld bij de notaris in depot te geven totdat komt vast te staan dat de vennootschap geen belasting is verschuldigd. Uit r.o. 4.2.7. blijkt dat de belanghebbende heeft onderzocht of een rechtstreekse betaling aan de ontvanger mogelijk was. Het lijkt onwaarschijnlijk dat dit niet mogelijk was.

Belanghebbende behoefde slechts te verzoeken om het opleggen van een voorlopige aanslag tot het bedrag van de mogelijk verschuldigde belasting. Gelet op het ontbreken van een vervangingsvoornemen ten tijde van de verkoop zou deze aanslag betrekking kunnen hebben op de vrijval van de herinvesteringsreserve. In dat geval zou de verschuldigde belasting bij de ontvanger in "depot" hebben gestaan en had de vennootschap bij optreden van latere verliezen deze belasting terug kunnen claimen.

In r.o. 4.2.5 en 4.2.6 onderscheidt het Hof handel in vennootschapen met herbeleggingsreserves (bedoeld zal zijn herinvesteringsreserves) en handel in winstvennootschappen. Artikel 40 Invorderingswet 1990 zou volgens het Hof slechts gericht zijn tegen de eerstgenoemde handel. In mijn opvatting maakt de wet een dergelijk onderscheid niet. Het eerste lid bepaalt immers dat de vervreemder aansprakelijk is voor de verschuldigde vennootschapsbelasting aan het einde van het vervreemdingsjaar. Dit betreft de heffing over de ten tijde van de vervreemding reeds behaalde winst waarvoor geen fiscale reserve kan worden gevormd. Daarnaast is hij aansprakelijk voor de belastingschuld die ontstaat in de drie volgende jaren bij het vrijvallen van de fiscale reserves. Ongeacht of de vervreemde vennootschap "gewone" winst heeft behaald of beschikt over gereserveerde winsten in de vorm van een fiscale reserve zoals de herinvesteringsreserve, is de vervreemder aansprakelijk indien het vermogen buiten de normale bedrijfsuitoefening om is afgenomen.

Daarmee komt aan het argument van het Hof in r.o. 4.2.5, dat de handel in winstvennootschappen thans in 2010 door de wetgever is aangepakt en dat dit niet nodig zou zijn indien dit reeds in artikel 40 Invorderingswet 1990 zou zijn geregeld, kracht te ontvallen. Ik acht deze overweging in zoverre onbegrijpelijk.

Artikel 40 lnvorderingswet (zowel oud als nieuw) is niet gericht tegen enige handel in vennootschappen, doch is gericht tegen de gevolgen van het leeghalen van vervreemde vennootschappen ongeacht wat voor winst voordien is behaald.

Vrijwel nimmer zal zich een geval voordoen waarbij de vervreemder kan onderkennen dat hij met een malafide koper te doen heeft. Laat staan dat de ontvanger kan bewijzen dat dat het geval was. Dat de koper dat niet onderkent, kan hem niet verweten worden. Wat de koper wel aangerekend kan en mag worden is dat hij onvoldoende maatregelen treft om te voorkomen dat de vennootschap in een situatie kan worden gebracht waarin zij haar belastingschuld niet meer kan betalen. Dergelijke maatregelen kunnen eenvoudig worden genomen. Het Hof heeft daar bij zijn oordeel onvoldoende waarde aan dit uitgangspunt toegekend. Daarmee heeft het Hof de driejaarstermijn gedurende welke de vervreemder aansprakelijk blijft voor de vennootschapsbelastingschulden van de verkochte vennootschap tot een dode letter gemaakt. Dat kan gelet op de wetsgeschiedenis van de aanpassing van artikel 40 Invorderingswet 1990 niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. De door de wetgever ongewenst geachte bewijsnood van de ontvanger onder de werking van artikel 40 Invorderingswet 1990 (oud) blijft dan namelijk gewoon bestaan.

Regelgeving

4.1 Artikel 40, lid 1, IW 1990 luidde tot 1 januari 2001 (hierna ook: artikel 40 (oud) IW 1990):

1. Indien een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, is degene die in het jaar van staking of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. De eerste volzin vindt overeenkomstige toepassing ten aanzien van het lichaam dat in het jaar van staking van de onderneming van de vennootschap of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een deelneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd.

1. Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, is aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

2. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover zekerheid is gesteld voor het in het eerste lid bedoelde gedeelte van de vennootschapsbelasting.

(...)

6. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

4.3 Een disculpatiemogelijkheid zoals in lid 6 van artikel 40 (nieuw) IW 1990, is op diverse min of meer vergelijkbare wijzen ook elders in de IW 1990 opgenomen, onder meer in:

Bestuurdersaansprakelijkheid.

Artikel 33, lid 4: Degene die op grond van het eerste lid, onderdelen a en b, aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan.

Inlenersaansprakelijkhid.

Artikel 34, lid 5: De aansprakelijkheid op grond van het eerste lid geldt niet met betrekking tot de loonbelasting en de omzetbelasting verschuldigd door de uitlener, indien aannemelijk is dat het niet betalen door de uitlener noch aan hem noch aan een inlener is te wijten.

Ketenaansprakelijkheid.

Artikel 35, lid 6: De aansprakelijkheid op grond van het eerste lid geldt niet met betrekking tot de loonbelasting verschuldigd door een onderaannemer, indien aannemelijk is dat het niet betalen door de onderaannemer noch aan hem noch aan een aannemer is te wijten.

Opdrachtgeversaansprakelijkheid (vervaardiging kleding).

Artikel 35a, lid 5: De aansprakelijkheid op grond van het eerste lid geldt niet met betrekking tot de loonbelasting verschuldigd door de aannemer of een onderaannemer, indien aannemelijk is dat het niet betalen door de aannemer of een onderaannemer noch aan de opdrachtgever, noch aan de aannemer of een onderaannemer is te wijten.

Wetsgeschiedenis

4.4 Bij de invoering van artikel 40 (oud) IW 1990 is in de wetsgeschiedenis vermeld:(41)

In artikel 41 is een aansprakelijkheidsbepaling opgenomen die specifiek is gericht tegen misbruik op het terrein van de vennootschapsbelasting. De aanleiding voor opneming van deze bepaling is gelegen in het misbruik met zogenaamde "vervangingsreserve-B.V.'s". Dit misbruik houdt in dat de aandelen in een B.V. met - veelal alleen - een vervangingsreserve(42) worden verkocht aan een derde (veelal een buitenlander) die de B.V. vervolgens leeghaalt. Voor de door de B.V. verschuldigde vennootschapsbelasting over de stakingswinst (i.c. veelal die vervangingsreserve) zijn alsdan geen verhaalsmogelijkheden meer, waardoor de invordering illusoir wordt.

Zoals in antwoord op kamervragen over deze kwestie is meegedeeld zou worden nagegaan of in de invorderingssfeer wettelijke maatregelen zouden kunnen worden voorgesteld die het geconstateerde misbruik zouden tegengaan (Kamerstukken II 1983/84, Aanhangsel, nr. 721). Wij menen dat het onderhavige artikel een goede mogelijkheid biedt om het misbruik te voorkomen. Er zij daarbij op gewezen dat de bepaling zich niet alleen richt tegen misbruik van vervangingsreserve-B.V.'s; de opzet is zodanig dat alle vervreemdingen van aandelen die behoren tot een pakket van enige omvang in een vennootschap welke binnen vier jaren na de vervreemding wordt "leeggehaald" in beginsel door dit artikel worden bestreken; voor de vennootschapsbelasting die de vennootschap ten tijde van het "leeghalen" verschuldigd is, is degene die in de afgelopen vier jaren aandelen van een pakket in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk, indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap zou worden "leeggehaald".

(...)

Voorwaarde daarbij is dat de verkoper op het moment van de verkoop wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat nadien de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd of, met andere woorden, dat de vennootschap zou worden leeggehaald zonder dat de vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Het begrip "verduisteren" heeft dezelfde betekenis als die in artikel 10, eerste lid, onderdeel b. Deze term houdt, zoals reeds bij bedoeld artikel is opgemerkt, in dat goederen worden weggemaakt waardoor de verhaalbaarheid van de schuld in gevaar wordt gebracht. In dit verband willen wij erop wijzen dat door de gebruikte formulering een relatief zware bewijslast op de ontvanger wordt gelegd. Er moeten duidelijke indicaties zijn dat de verkoper wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden. Er zal dan ook door de ontvanger aannemelijk dienen te worden gemaakt dat die wetenschap bij de verkoper aanwezig was, dan wel dat deze wetenschap, blijkens de omstandigheden, bij hem aanwezig had moeten zijn. Deze relatief zware bewijslast achten wij noodzakelijk teneinde te voorkomen dat vervreemding van aandelen al te zeer bemoeilijkt zou worden door de dreiging van een aansprakelijkheidstelling.

4.5 Bij de invoering van artikel 40 (oud) is verzocht om na enige tijd vast te stellen of met de betreffende aansprakelijkheidbepaling in de praktijk daadwerkelijk het misbruik van vervangingsreserve-BV's bestreden kan worden. De Staatssecretaris achtte dit een goede gedachte.(43) De bevindingen van de evaluatie van de IW 1990, waaronder een evaluatie van artikel 40 (oud) IW 1990, zijn in een rapportage neergelegd.(44)

Vermoed wordt dat artikel 40 in de praktijk moeilijk is te hanteren gelet op het feit dat in de periode 1993 en 1994 geen enkele maal een beroep op artikel 40 is gedaan en vanaf 1995 tot heden slechts 11 aansprakelijkstellingen zijn uitgegaan.

De eisen die artikel 40 stelt zijn daaraan debet. Op grond van de tekst van artikel 40 kunnen de volgende problemen worden gesignaleerd die zijn te verwachten bij toepassing van dat artikel:

(...)

- "...alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap worden verduisterd...."

De tekst van artikel 40 ziet op de verkoop van BV's die nog een "echte" onderneming drijven, waarbij vervolgens de koper overgaat tot staken en onttrekking van het vermogen. In werkelijkheid betreft het (vrijwel) uitsluitend BV's die op het moment van verkoop al zijn gereduceerd tot een geldzak, al of niet met vervangingsreserve.

Het komt in de praktijk voor dat de verkoper het geld zelf al uit de BV heeft gehaald (veelal ten titel van "geldlening"). De BV wordt dan verkocht terwijl het enige actief op dat moment bestaat uit een vordering. De koper voldoet de door hem verschuldigde koopsom door overname van de schuld aan de BV. Het is de vraag of dit als een verduistering door de koper kan worden aangemerkt. De BV had immers ten tijde van de verkoop slechts een vordering en heeft die nog, zij het op een andere debiteur.

Dat tot op heden artikel 40 zo weinig is ingeroepen komt ook omdat op de ontvanger een (te) zware bewijslast is gelegd, aangezien hij wetenschap van benadeling aannemelijk moet maken. Voorts is een beperking voor de toepassing van de aansprakelijkheidsbepaling van artikel 40 gelegen in het feit dat de verduistering moet zijn geschied nadat de vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat verduistering voorafgaande aan de vervreemding er aan in de weg staat dat artikel 40 kan worden toegepast.

In alle gevallen waarin niet (geheel) voldaan werd aan de eisen die artikel 40 stelt, is een actie uit onrechtmatige daad ingesteld. Er kan echter niet in elke situatie materieel hetzelfde rechtsgevolg als bij artikel 40 is beoogd, worden bereikt met een onrechtmatige daad actie.

De Hoge Raad heeft inmiddels op 28 juni 1996 in één zaak(45) beslist dat de ontvanger ontvankelijk is in een op onrechtmatige daad gegronde vordering tot schadevergoeding, waarbij de onrechtmatigheid hierin bestaat dat door toedoen van een handelaar in geldzak-BV's de invordering niet (meer) mogelijk is, en dat de te vergoeden schade het bedrag beloopt van de niet ingevorderde belastingschulden van de verhandelde vennootschappen.

Er loopt nog een aantal andere "onrechtmatige-daad" zaken, waarbij het gaat om in totaal tientallen miljoenen guldens.

4.6 Tijdens het mondeling overleg in de Tweede Kamer over de evaluatie IW 1990 heeft de Staatssecretaris meegedeeld dat een werkgroep beziet of artikel 40 (oud) IW 1990 aangepast moet worden.(46) Naar aanleiding van een en ander is een aanpassing van artikel 40 IW 1990 voorgesteld. In de Memorie van Toelichting bij artikel 40 (nieuw) IW 1990 is geschreven:(47)

In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en in de Invorderingswet zijn bepalingen opgenomen om handel in verliezen en in vervangingsreserves tegen te gaan. (...) Deze regelingen blijken in de praktijk niet afdoende. Dit heeft niet alleen ongewenste gevolgen voor de belastingopbrengst, maar ook voor de concurrentieverhouding tussen bedrijven. Door een vennootschap met onverrekende verliezen of met vervangingsreserves te verwerven en daarin nieuwe activiteiten in te brengen, kan voor de uitoefening van die activiteiten immers een concurrentievoordeel worden verkregen op anderen die vergelijkbare activiteiten verrichten.

(...)

De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen.

(...)

Daarnaast wordt er een maatregel in de invorderingssfeer voorgesteld. De maatregel bestaat uit een herziening, inhoudelijk een aanscherping, van de regeling in artikel 40 van de Invorderingswet 1990.

Dit artikel wordt in de wandeling de maatregel in de invorderingssfeer tegen de handel in vervangingsreserve-bv's genoemd. Dit naar aanleiding van het verschijnsel dat indertijd aanleiding is geweest voor het opnemen van dit artikel. De strekking ervan is echter van meet af aan ruimer geweest, namelijk te voorkomen dat vennootschappen waarop nog bepaalde fiscale claims rusten, na de staking van de activiteiten worden leeggehaald en de aandelen vervolgens - al dan niet via tussenpersonen/handelaren - worden verkocht aan veelal buitenlandse katvangers. Een en ander met als gevolg dat de daadwerkelijke afwikkeling van de fiscale claims, uitmondend in feitelijk te betalen vennootschapsbelasting, illusoir wordt, doordat het de belastingontvanger feitelijk onmogelijk wordt gemaakt die belasting in te vorderen. Een gang van zaken waarvan zowel de verkopers als de tussenpersonen en de uiteindelijke kopers van de aandelen profiteren.

(...)

De bevindingen van de werkgroep zijn als volgt samen te vatten.

Met de handel in vervangingsreserve- en andere kasgeldvennootschappen is geen maatschappelijk wenselijk doel gediend. De malafide handel in dergelijke vennootschappen neemt toe ondanks de invoering van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 in zijn huidige vorm in 1990. Een belangrijke reden waarom het artikel niet functioneert, is de koppeling aan de staking van de materiële onderneming. Echter, in veel gevallen is er van meet af aan door de desbetreffende BV géén materiële onderneming gedreven (met name bij in één pand beleggende onroerend-goed-BV's) dan wel is de materiële onderneming reeds een aantal jaren vóór het jaar waarin de aandelen worden vervreemd, gestaakt. De werkgroep heeft geconstateerd dat het verschijnsel zich niet alleen met betrekking tot vervangingsreserves voordoet, doch ook met betrekking tot stille reserves. De belangrijkste "bottle neck" is de in het algemeen te zware bewijslast die op de ontvanger rust om de wetenschap van benadeling van de fiscus bij de vervreemdende aandeelhouder aannemelijk te maken. Dat wil zeggen aannemelijk te maken dat de vervreemdende aandeelhouder feitelijk wist of moest vermoeden dat de vennootschap nadien zou worden leeggehaald, zonder dat de belastingschulden zouden worden voldaan.

De in het voorliggende voorstel opgenomen wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 strekt ertoe de aandeelhouder van een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, die zijn aandelen vervreemdt, aansprakelijk te doen zijn voor de aan het einde van het jaar van de vervreemding verschuldigde vennootschapsbelasting en die welke in de drie jaren volgend op het jaar van de vervreemding verschuldigd wordt ter zake van de op het moment van de vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves mits aan de volgende voorwaarde is voldaan. Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie.

(...)

Om tot aansprakelijkstelling te kunnen overgaan wordt als voorwaarde gesteld dat de verhaalsmogelijkheden op het vermogen van de vennootschap zijn gefrustreerd door handelingen die buiten de normale bedrijfsvoering van de desbetreffende vennootschap zijn gelegen.

(...)

Het zesde lid voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor de vervreemdende aandeelhouder of belanghouder die op de voet van het eerste lid aansprakelijk is gesteld. Om zich met succes op deze disculpatiemogelijkheid te kunnen beroepen, zal de aandeelhouder of belanghouder dienen te bewijzen dat hem niet verweten kan worden dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd.

4.7 In het Advies van de Raad van State en nader rapport met betrekking tot artikel 40 (nieuw) IW 1990 is het volgende opgenomen: (48) (49)

De aansprakelijkheidstelling van een aandeelhouder voor de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting is gerechtvaardigd indien met opzet de rechten van de fiscus worden verkort. Indien het instrumentarium daartoe tekortschiet, moet het worden verbeterd. Dit mag er echter niet toe leiden dat bona fide gevallen onder het regime worden gebracht. Naar het oordeel van de Raad is dat in ruime mate het geval met de voorgestelde wijziging van artikel 40 IW. De vervreemding van (aanmerkelijk belang)aandelen in beleggingsmaatschappijen of van houdstermaatschappijen waarvan de bezittingen mede bestaan uit ten minste 30% beleggingen, wordt als zodanig als mala fide aangemerkt. (...)

De Raad adviseert dan ook het voorstel niet in deze vorm in te dienen.

In het kader van de heroverweging kan worden bezien of het aansluiten bij de vermogenspositie van de vennootschap een oplossing voor het probleem biedt. Indien het vermogen ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting en in de aan de vervreemding voorafgaande vijf jaar vermogen is onttrokken aan de vennootschap door de aandeelhouders, kunnen deze omstandigheden een eventuele invorderingsmaatregel rechtvaardigen.

(...)

De opmerking van de Raad heeft ertoe geleid nader te bezien in hoeverre de regeling beter kan worden toegespitst op de gevallen waarin artikel 40 van de Invorderingswet 1990 een extra hulpmiddel beoogt te zijn voor de ontvanger om ontwijking van belastingbetaling tegen te gaan. De voorgestelde wijziging van artikel 40 is daartoe aangepast met inachtneming van de suggesties van de Raad. De belangen van de bona fide vervreemder worden in de gewijzigde opzet in tweeërlei opzicht beschermd. Op de eerste plaats komt aansprakelijkheid slechts aan de orde indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. Voorst wordt de aansprakelijk gestelde de mogelijkheid geboden zich te disculperen voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd.

4.8 In de Nota naar aanleiding van het verslag bij artikel 40 (nieuw) IW 1990 is opgenomen:(50)

De vraag of een voornemen tot vervanging ook daadwerkelijk aanwezig is - de leden van de VVD-fractie vragen daarnaar - dient in ieder geval te blijken uit de slotbalans van het boekjaar waarin het te vervangen bedrijfsmiddel is vervreemd door de instandhouding op die balans van de vervangingsreserve en uit de toelichting op die balans. Een dergelijk voornemen, waarbij de bewijslast op het belastingplichtige lichaam rust, wordt blijkens de jurisprudentie spoedig aanwezig geoordeeld, behoudens in situaties waarbij uit de feiten overduidelijk blijkt dat de vennootschap haar activiteiten heeft gestaakt of de vennootschap (formeel) in liquidatie is.

(...)

Dat het wellicht moeilijker zal worden om minderheidspakketten van aandelen in bepaalde vennootschappen te verkopen, onderken ik. Het primaire doel van artikel 40 Invorderingswet 1990 is: te ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop de fiscus actuele dan wel latente claims heeft, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV's en dergelijke. Voorts wijs ik op de centrale voorwaarde, op grond waarvan genoemd artikel 40 kan worden toegepast. Dat is: het binnen een bepaalde periode (doen) verminderen van het vermogen van de betrokken vennootschap, anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering. Het is, mede gelet op de in artikel 40, zesde lid, van de Invorderingswet 1990 opgenomen disculpatieregeling, praktisch niet goed voorstelbaar dat, in de gevallen waarin blijkt dat aan die voorwaarde wordt voldaan, er sprake kan zijn van bonafide burgers die ten onrechte het "slachtoffer" van de voorgestelde regeling zouden zijn.

(...)

De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.

(...)

Wellicht ten overvloede wijs ik erop dat het stellen van zekerheid niet opgenomen is als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden.

Jurisprudentie met betrekking tot artikel 40 IW 1990

4.9 Het eerste vonnis met toepassing van artikel 40 (oud) IW 1990 is in 1997 gewezen door de rechtbank te Utrecht. De Ontvanger heeft in deze zaak belanghebbenden met succes op grond van artikel 40 (oud) IW 1990 aansprakelijk gesteld. De rechtbank te Utrecht heeft overwogen:(51)

5.1. (...) Bij de beoordeling van de vordering van de Ontvanger op de primaire grondslag komt het daarom aan op het antwoord op de vraag of Ter Haar c.s. wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat na de levering van de aandelen op 21 januari 1994 alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. Onder verduistering dient in dit verband te worden verstaan het onttrekken van tot de vennootschap behorend actief aan verhaal door de fiscus.

5.2 (...) Bij verkoop van het pand voor f 2 000 000 zou de boekwinst f 1 826 000 hebben bedragen. Boven deze boekwinst zou er derhalve nog een bedrag van f 300 000 in de vennootschap aanwezig zijn geweest. Dit bedrag zou voldoende zijn geweest ter financiering van een latente belastingclaim, nu de contante waarde van een dergelijke belastingclaim op 16% van de boekwinst, derhalve op f 292 160, kan worden gesteld.

5.4. De Ontvanger heeft dit verweer bestreden. Volgens de Ontvanger is een berekening van de contante waarde van de latente belastingschuld alleen aan de orde in het geval er sprake is van een voornemen tot vervanging van het bedrijfsmiddel, i.c. het pand. Een dergelijk voornemen was volgens hem niet aanwezig. Ter Haar c.s. hadden dan ook uit dienen te gaan van een latente belastingschuld ter hoogte van het volle tarief, derhalve 35/40% van de fiscale boekwinst.

5.7. Voor zover Ter Haar c.s. bedoeld hebben te betogen dat zij hadden mogen aannemen dat er een vervangingsvoornemen met betrekking tot het pand was, faalt dat betoog op de volgende gronden:

a. Ter Haar c.s. hebben zelf aangevoerd dat het hun duidelijk was dat de koper niet in de onderneming maar slechts in het pand geïnteresseerd was;

b. op het moment van de overdracht van de aandelen waren bij de vennootschap geen werknemers in dienst;

c. nu niet anders gesteld of gebleken is, moet worden aangenomen dat de vennootschap ten gevolge van de door Ter Haar c.s. gehouden opheffingsuitverkoop niet (meer) over voorraden beschikte;

d. Ter Haar c.s. hebben niet gesteld dat en met welk resultaat zij met Furred/Kooy hebben besproken welke plannen Furred/Kooy met betrekking tot (de voortzetting van) de onderneming hadden en op welke wijze inhoud gegeven zou worden aan het in artikel 7 van de overeenkomst vervatte non-liquidatiebeding. Uit het voorgaande volgt, dat het Ter Haar c.s. duidelijk moet zijn geweest of duidelijk behoorde te zijn dat er na de overdracht van de aandelen (slechts) een kasgeldvennootschap zou ontstaan, welke op eenvoudige wijze zou kunnen worden leeggehaald.

5.8. Gelet op de in voorgaande rechtsoverweging 5.6 en 5.7 aangeduide omstandigheden lag het voorts op de weg van Ter Haar c.s. de nodige zekerheid te verwerven over de voldoening van de belastingschuld, en bij te grote twijfel daarover zich van de transactie te onthouden. Dat zij zulks in onvoldoende mate hebben gedaan, komt voor hun risico.

5.9. Daarbij acht de rechtbank van belang, dat Ter Haar c.s. met betrekking tot navraag naar NPO en Furred/Kooy slechts hebben aangevoerd dat notaris Schuttevaer voorafgaande aan het passeren van de beide akten op 21 januari 1994 heeft verklaard dat hij meermalen notariële werkzaamheden voor NPO en Kooy heeft gedaan, en dat daarop niets kon worden aangemerkt.

5.17. De slotsom is, dat alle verweren falen en dat de gevorderde hoofdsommen moeten worden toegewezen.

4.10 De Redactie van Vakstudie Nieuws heeft aangetekend:

In bovenstaande casus hebben de verkopende dames in de schriftelijke overeenkomst die zij met Nederlof hebben gesloten laten opnemen dat zij van alle fiscale ellende gevrijwaard wensten te zijn en te blijven. (...) Bedacht moet echter worden dat die bepalingen alleen contractuele betekenis hebben en derhalve uitsluitend tussen partijen gelden. Van aansprakelijkheid ex art. 40 kan men op die wijze nimmer gevrijwaard worden. Overigens is opvallend dat de fiscale consequenties wel aan de orde zijn geweest.

4.11 In HR NJ 2002, 258 hebben de Ontvanger en de Staat verhaal gezocht voor de onbetaald gebleven vennootschapsbelastingschulden van een vennootschap op de vervreemder van de aandelen in deze vennootschap met een civiele vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Het betreft een vervreemding van aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserve van vóór 1 juni 1990, aldus voor de invoering van artikel 40 (oud) IW 1990. De Hoge Raad heeft overwogen:(52)

4.5.2 Ook beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven - te wijzen valt in dit verband onder meer op de rechtspraak inzake het profiteren van wanprestatie alsmede het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden - is het jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald. Het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, kan echter naar de toen geldende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt.

4.5.3 Anders dan het Hof in zijn rov. 3.7 en 3.14 heeft geoordeeld, kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Invorderingswet 1990 niet worden afgeleid dat de wetgever van oordeel was dat de norm inhoudende dat de houder van de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves die aandelen niet behoort te vervreemden indien hij weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald, zodat inning van nog verschuldigde vennootschapsbelasting onmogelijk wordt, in de jaren tachtig van de vorige eeuw nog niet in voldoende mate in het rechtsbewustzijn was verankerd. Uit die geschiedenis kan, ten aanzien van de mogelijkheid de vervreemdende aandeelhouder aansprakelijk te stellen voor de door de vennootschap nog verschuldigde vennootschapsbelasting of voor mede door toedoen van de vervreemder onrechtmatig veroorzaakte 'leeghaalschade', slechts worden afgeleid dat de wetgever met de in art. 40 neergelegde aansprakelijkheidsregeling aan de ontvanger in de invorderingssfeer een nieuw instrument ter bestrijding van het misbruik met zogenaamde 'vervangingsreserve-B.V.'s' ter beschikking wilde stellen. Dit geschiedde naast de mogelijkheden die invoering van het 'open systeem' van de Invorderingswet 1990 aan de ontvanger zou bieden.

4.12 In HR NJ 2004, 361 is De Gallantijnse Waard B.V. op grond van artikel 40 (oud) IW 1990 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van haar voormalige dochtervennootschap Handels- en Exploitatie- en Scheepvaartonderneming Erven J. Fest BV (hierna: Fest). De Hoge Raad heeft overwogen:(53)

4.3. (...) Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2002, nr. C00/066, NJ 2002, 258, heeft overwogen, was het, beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven, jegens de Ontvanger onrechtmatig de aandelen in een kasgeldvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men wist of behoorde te weten dat die vennootschap vervolgens zou worden leeggehaald, doch kon het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, naar de toen geldende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat in de periode tussen de in dat arrest aan de orde zijnde transacties en de onderhavige aandelenoverdracht (op 1 oktober 1991) de rechtsovertuiging inzake de eisen die gesteld dienen te worden aan de aandeelhouder die de aandelen in een kasgeldvennootschap met vervangingsreserve vervreemdt, een andere wijziging heeft ondergaan dan tot uitdrukking is gekomen in de totstandkoming van art. 40 van de Invorderingswet 1990, dat de door de Hoge Raad volgens het evenbedoelde arrest van 2002 voor de jaren tachtig van de vorige eeuw aangenomen ongeschreven norm codificeerde.

4.13 De Redactie van Vakstudie Nieuws annoteerde:

In r.o. 4.3 verwerpt de HR met verwijzing naar zijn arrest van 1 februari 2002, NJ 2002, 258 (FGH) de primaire norm die, kort gezegd, inhoudt dat de vervreemder van aandelen in een kasgeldvennootschap de plicht had zich de belangen van de ontvanger aan te trekken door het nemen van adequate maatregelen (bijvoorbeeld onderzoek naar de bedoelingen van de koper). Weliswaar spreekt de HR uitdrukkelijk uit dat de primaire norm niet is gaan gelden in de periode tussen de FGH-casus en de onderhavige, maar een duidelijke uitspraak of en zo ja wanneer de primaire norm mogelijk wél is gaan gelden, doet de HR helaas nog steeds niet. De HR overweegt wel dat de subsidiaire onrechtmatige daadsnorm met en in art. 40 is gecodificeerd. Dat echter zoals opgemerkt - die "primaire norm" nimmer zou kunnen ontstaan, kan echter in het arrest niet worden gelezen.

4.14 De zaak is op grond van een andere klacht verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat heeft overwogen:(54)

4.7 (...) De conclusie is dan ook dat De Gallantijnse geslaagd is in het leveren van tegenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat De Gallantijnse ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van die aandelen [nagenoeg] alle bezittingen van die vennootschap zouden worden verduisterd. De omstandigheid dat begin jaren negentig het probleem met de verkoop van aandelen in vennootschappen met vervangingsreserves bij fiscalisten bekend was, zoals in contra-enquête door de getuige [ambtenaar ministerie van financiën] is verklaard, maakt dit oordeel niet anders nu de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in het onderhavige geval voor De Gallantijnse voldoende aanwijzingen voor argwaan waren. Ook anderszins heeft de Ontvanger tegenover het door De Gallantijnse geleverde tegenbewijs geen afdoende bewijs geleverd.

4.15 Naar aanleiding van bovenstaande aansprakelijkheidsprocedure op grond van artikel 40 (oud) IW 1990 heeft De Gallantijnse Waard B.V. een klacht ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten tegen drs. X RA. X was blijkens het feitenrelaas in de uitspraak van de Raad van Tucht feitelijk bestuurder en middellijk aandeelhouder van de koper van Fest, E.H.G. Invest B.V. (EHG). Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in zijn uitspraak V-N 2000/52.29 overwogen:(55)

5. (...)

Het College stelt voorop dat een registeraccountant niet betrokken behoort te zijn bij constructies waarmee wordt beoogd of mede wordt beoogd wettelijke voorschriften te ontduiken of die onderdeel uitmaken van een geheel van transacties dat op zodanige ontduiking is gericht. De registeraccountant dient daarom terughoudendheid te betrachten bij het verlenen van medewerking aan constructies als aan de orde bij de beoordeelde gedraging, die er op zijn gericht de identiteit van de werkelijke koper te verhullen, en waarbij dientengevolge niet is uitgesloten dat daarvan ontduiking als hogerbedoeld, al dan niet met medeweten van de verkoper of de werkelijke koper, het oogmerk is. Alvorens over te gaan tot het verlenen - op een wijze als hier in geding - van medewerking aan een dergelijke constructie dient een registeraccountant zich derhalve terdege ervan te vergewissen dat het risico dat wetsontduiking daarvan (mede) het oogmerk is, zich niet voordoet. Indien hij hieromtrent redelijkerwijs onvoldoende zekerheid heeft verkregen, dient hij bedoelde medewerking niet te verlenen. Doet hij dat niet, dan wekt hij daarmede de indruk aan de mogelijkheid dat het hoger omschreven risico zich zal voordoen niet zwaar te tillen. Aldus wordt schade toegebracht aan de eer van de stand der registeraccountants.

(...)

Betrokkene heeft evenwel de beoordeelde gedraging verricht zonder zich in voldoende mate van de afwezigheid van risico's, als hiervoor omschreven, te vergewissen. Verdergaand onderzoek van de kant van betrokkenen was op zijn plaats geweest en had betrokkene ervan kunnen doordringen dat bedoelde risico's stellig aanwezig waren.

Betrokkene heeft aldus gehandeld in strijd met de eer van de stand der register-accountants. De klacht is inzoverre gegrond.

(...)

Ten aanzien van de in verband met de voorliggende klacht op te leggen maatregel overweegt het College dat het door appellante gepleegde verzuim op zichzelf als zodanig ernstig dient te worden gekwalificeerd dat een schriftelijke berisping passend en geboden is.

4.16 In V-N 2005/39.15 heeft het Gerechtshof te Arnhem met betrekking tot een aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 (oud) IW 1990 overwogen:(56)

4.3. (...) Voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van artikel 40 IW is dat D op het moment van de verkoop wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat nadien de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van artikel 40 (destijds nog genummerd artikel 41) is erop gewezen dat door de gebruikte formulering een relatief zware bewijslast op de ontvanger wordt gelegd; er moeten duidelijke indicaties aanwezig zijn dat de verkoper wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat verduistering (waaronder in dit verband - kort gezegd - is te verstaan: het leeghalen van de vennootschap, waardoor de verhaalbaarheid van de belastingschuld van de vennootschap in gevaar wordt gebracht) zou plaats vinden. Deze relatief zware bewijslast wordt noodzakelijk geacht teneinde te voorkomen dat vervreemding van aandelen al te zeer bemoeilijkt wordt door de dreiging van aansprakelijkstelling. Aangezien bij het invoeren van artikel 40 IW onder meer (en zelfs in het bijzonder) is gedacht aan kasgeldvennootschappen met een vervangingsreserve kan de enkele omstandigheid dat het hier ging om een kasvennootschap met een vervangingsreserve nog geen indicatie zijn dat de verkoper de in het artikel bedoelde wetenschap had of behoorde te hebben. Ten slotte kan er in deze procedure, mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2004, NJ 2004, 361 van worden uitgegaan dat in beginsel op D geen onderzoeksplicht rust.

4.9 (...) Het een en ander leidt het hof tot de conclusie dat het percentage van 15% niet zodanig laag was dat reeds om die reden D redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. (...)

4.10. Daar komt bij dat het hof in de stukken geen aanwijzingen heeft gevonden die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat de onderhandelingspartner van D, de M&M groep, ten tijde van de verkoop Ninmach slecht bekend stond. (...)

4.11. De conclusie uit het voorgaande is dat nu de koopprijs noch de M&M groep argwaan behoefde te wekken, niet kan worden gezegd dat het percentage van de belastinglatentie, de betaalde prijs of de door EHG verkregen liquide middelen meebrengen dat de Ontvanger, behoudens tegenbewijs, heeft bewezen dat D de in artikel 40 IW bedoelde wetenschap bezat.

4.17 In HR NJ 2007, 231 heeft de Hoge Raad in het kader van aansprakelijkstelling een maatstaf geformuleerd om wetenschap van de belastingadviseur toe te rekenen aan de opdrachtgever bij gesteld onrechtmatig handelen van de opdrachtgever jegens de Ontvanger. De Hoge Raad heeft overwogen:(57)

3.3 Bij de beoordeling van de onderdelen 2-5, die de Hoge Raad eerst zal behandelen, wordt vooropgesteld dat het oordeel van het hof in rov. 3 in cassatie niet is bestreden, zodat mede tot uitgangspunt dient

(i) dat partijen het erover eens zijn dat er voor V. geen indicaties waren dat zijn handelen ongeoorloofd was;

(ii) dat zulks door hem, als niet fiscaal deskundige, niet kon worden afgeleid uit de vergelijking van de hoogte van het percentage van de in de koopprijs verdisconteerde waarde van de belastingschuld met het volgens de Ontvanger door een bonafide koper te hanteren minimumpercentage;

(iii) dat V. volledig is afgegaan op de adviezen van zijn adviseurs en dat hem evenmin een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de keuze van die adviseurs. Daarnaast dient mede tot uitgangspunt dat, zoals het hof in rov. 17 onbestreden heeft overwogen, V. niet wist of behoorde te weten dat de vennootschap (Presas) zou worden leeggehaald.

3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht. Dit klemt temeer als die toerekening, zoals in het onderhavige geval, wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen. In dit licht kunnen de onderdelen geen van alle tot cassatie leiden.

4.18 De Redactie van Vakstudie Nieuws tekende bij bovenstaande arrest aan:

Het arrest van de Hoge Raad bezorgt de Belastingdienst een koude douche. Gelet op de in het kader van de aanpak van kasgeld- en vervangingsreservevennootschappen gewezen jurisprudentie over zowel art. 40 IW 1990 als de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen lijkt de conclusie gewettigd dat die strijd voor de fiscus vrijwel verloren is. Of de wijzigingen die voormeld art. 40 enkele jaren geleden heeft ondergaan voor nieuwe situaties toereikend zal blijken te zijn, valt te betwijfelen.

Immers, het arrest van de Hoge Raad brengt vermoedelijk mee dat in veel "art. 40-situaties" aansprakelijkheid niet meer zal kunnen worden aangenomen, reeds omdat niet door de fiscus bewezen zal kunnen worden dat de aansprakelijk gestelde zelf over voldoende kennis en wetenschap beschikte om te kunnen oordelen dat hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap zou worden "leeggehaald". Art. 40 lijkt thans een dode letter te zijn geworden!

4.19 In de navolgende zaak heeft de Ontvanger een verkopende aandeelhouder met succes aansprakelijk gesteld op grond van artikel 40 (oud) IW 1990. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft daartoe overwogen:(58)

13.1. In het tussenarrest van 27 mei 2003 zijn de vragen aan de deskundigen als volgt geformuleerd:

1. Dient in het onderhavige geval - gelet op de destijds vigerende marktrente (zie onder meer de pleitnota van W in eerste aanleg sub 2a), en op de kosten die met het verwerven van een bestaande, eventueel lege BV gepaard plegen te gaan afgezet tegen die welke met het oprichten van een nieuwe BV gemoeid zijn (zie de genoemde pleitnota sub 7c) - de belastinglatentie van 15% als zo laag te worden beschouwd, dat enkel indien de vervangingsreserve niet zou worden benut en evenmin over de vervangingsreserve fiscaal zo worden afgerekend, de transactie voor de koper aantrekkelijk zou zijn?

2. In hoeverre zou de omstandigheid dat een vervangingsreserve binnen ongeveer twee weken moet worden benut van invloed kunnen zijn op de overeen te komen prijs (en dus op de af te spreken belastinglatentie), aannemende dat de koper voornemens is een vervangende investering te plegen?

3. Kan uit het samenstel van de antwoorden op beide voorgaande vragen een sterk vermoeden worden afgeleid dat het niet de bedoeling kan zijn geweest om de vervangingsreserve te benutten, doch evenmin om daarover fiscaal af te rekenen? Of kunnen er andere redenen zijn geweest voor het aldus handelen van de koper? Welke andere redenen zijn dat dan?

(...)

13.2. In antwoord op vraag 2 merken de deskundigen onder meer op "dat de korte termijn van twee weken juist een goede reden zou zijn geweest voor de verkoper om zekerheid te vereisen over het plegen van een herinvestering binnen die termijn. Dat geen zekerheid gevraagd is door de verkoper, achten wij van groot belang bij de beantwoording van deze vragen. Men kan namelijk twijfelen aan het voornemen van de koper om de vervangende investering te plegen, omdat nergens uit de stukken blijkt dat de koper heeft geïnformeerd naar de aard van de vervangingsreserve en, zoals gezegd, is het kunnen toepassen van de vervangingsreserve voor de onderhavige transactie van cruciaal belang. De verkoper had zichzelf hierover meer zekerheid kunnen en moeten verschaffen.

Wij zijn van mening dat de verkoper tevens meer onderzoek had kunnen verrichten naar (de bonafiditeit van) de koper. Dit onderzoek heeft niet of nauwelijks plaatsgevonden. Met een verkorting van de periode waarin de vervangingsreserve benut had moeten worden, zou de onderzoeksplicht die de koper heeft ten aanzien van de gegoedheid van de verkoper, moeten toenemen.

13.6. Hoewel de deskundigen vraag 3 over het sterke vermoeden dat het niet de bedoeling kan zijn geweest om de vervangingsreserve te benutten niet met zoveel woorden bevestigend of ontkennend te hebben beantwoord, kan uit hun beantwoording van deze vraag worden afgeleid dat zij van oordeel zijn dat de koper in ieder geval met een dergelijk vermoeden had moeten rekening houden.

13.7. In antwoord op vraag 1 hebben de deskundigen opgemerkt dat de gehanteerde belastinglatentie van 15% te laag is geweest gelet op de toen geldende marktrente van ongeveer 5% en de toen gehanteerde invorderingsrentepercentages die in de periode 1993-1997 van 6,44% tot 2,75% zijn gedaald; volgens de deskundigen is de rente van 7% die W heeft gehanteerd zo hoog dat de deskundigen een lager percentage eerder voor de hand liggend zouden vinden. Bovendien merken zij op dat nergens uit blijkt of bij de berekeningen rekening is gehouden met een aantal onzekere factoren, zoals een kortere afschrijvingstermijn, het maken van verlies en het tussentijds vervreemden van het bedrijfsmiddel, hetgeen hun mening versterkt dat de gehanteerde belastinglatentie te laag is geweest.

W bestrijdt dit standpunt van de deskundigen, maar hetgeen hij aanvoert bestrijdt het standpunt van de deskundigen onvoldoende. Weliswaar betwist W dat de marktrente over de jaren 1993 tot en met 1997 gemiddeld ongeveer 5% bedroeg, maar hij onderbouwt dat onvoldoende gelet op de gegevens waarnaar de deskundigen verwijzen.

13.8. Gelet op het rapport van de deskundigen komt het hof dan ook tot het oordeel dat de in rechtsoverweging 21 van het arrest van 3 oktober 2002 geformuleerde vraag of de belastinglatentie van 15% zo laag was dat daaruit een sterk vermoeden volgt dat het de bedoeling moet zijn geweest de vervangingsreserve niet te benutten en daarover ook niet fiscaal af te rekenen, bevestigend moet worden beantwoord. Ook op het in rechtsoverweging 25 van het arrest van 3 oktober 2002 geformuleerde vraagpunt inzake de relevantie van het (in verband met het besteden van de vervangingsreserve) late tijdstip waarop de aandelen werden overgedragen hebben de deskundigen een duidelijk oordeel geven, dat door het hof wordt overgenomen.

13.9. Dit alles leidt tot het oordeel dat grief IV van W - inhoudende dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat in het onderhavige geval duidelijke indicaties aanwezig waren dat W op het moment van de verkoop van de aandelen redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden - faalt.

4.20 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft met betrekking tot een aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 (oud) IW 1990 overwogen:(59)

6.2. Bij een vervreemding van de aandelen in een kasgeldvennootschap met belastingschulden of belastinglatenties gaat het om een op zichzelf geldige en betamelijke transactie. Wanneer immers na de aandelenoverdracht de belastingschulden worden voldaan of een aanwezige vervangingsreserve in de vennootschap daadwerkelijk wordt gebruikt voor de aanschaf van een vervangend bedrijfsmiddel, of wanneer na het vrijvallen van het voor vervanging gereserveerde bedrag de verschuldigde vennootschapsbelasting wordt betaald, is er fiscaal- en civielrechtelijk niet onbehoorlijk gehandeld. De enkele omstandigheid dat sprake is van de verkoop van aandelen in een kasgeldvennootschap met belastingschulden en/of belastinglatenties kan derhalve op zichzelf genomen geen indicatie zijn dat de verkoper de in artikel 40 IW bedoelde wetenschap had of behoorde te hebben. Uit de voormelde memorie van toelichting blijkt voorts dat het in het tijdsgewricht waarin de in geschil zijnde transacties plaatsvonden, niet ongebruikelijk was dat in kasgeldvennootschappen met belastingschulden of belastinglatenties werd gehandeld. De enkele omstandigheid dat kopers van kasgeldvennootschappen bereid waren een gedeelte van de in de vennootschap aanwezige belastingschulden en/of belastinglatenties niet of niet geheel bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen in aanmerking te nemen, waardoor de verkoper een hoger bedrag ontving dan in de situatie dat de vennootschap alle belastingschulden en belastinglatenties onmiddellijk voor het nominale bedrag aan de ontvanger had voldaan, maakt de transacties evenmin ongeldig of onbetamelijk.

6.4. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2002, nr. C00/066, NJ 2002,258, heeft overwogen, was het, beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven, jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een kasgeldvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men wist of behoorde te weten dat die vennootschap vervolgens zou worden leeggehaald, doch kon het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger, terwijl rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid van leeghalen, naar de toen in het rechtsbewustzijn levende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat in de periode tussen de in dat arrest aan de orde zijnde transacties en de onderhavige aandelenoverdrachten (eind 1996 en begin 1997) de rechtsovertuiging inzake de eisen die gesteld dienen te worden aan de aandeelhouder die de aandelen in een kasgeldvennootschap vervreemdt, een andere wijziging heeft ondergaan dan die welke tot uitdrukking is gekomen in de totstandkoming van artikel 40 IW, welk artikel de door de Hoge Raad volgens het evenbedoelde arrest van 2002 voor de jaren tachtig van de vorige eeuw aangenomen ongeschreven norm codificeerde.

6.5. De Ontvanger heeft gesteld dat van belanghebbende als verkoper van de aandelen in kasgeldvennootschappen met belastingschulden en/of belastinglatenties, een bijzondere zorgvuldigheid mocht worden verwacht; dat op hem een onderzoeksplicht rustte naar de bedoelingen van de kopers en naar hun financiële positie; dat hij gehouden was de belangen van de fiscus en van de vennootschappen te behartigen; en dat hij had moeten nagaan of de vorderingen en schulden die de vennootschap had zouden (kunnen) worden voldaan. Het Hof volgt de Ontvanger daarin niet. (...)

6.6. De Ontvanger heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarop de conclusie zou kunnen worden gebaseerd dat belanghebbende onvoldoende zorg heeft betracht bij de keuze van zijn voormalige belastingadviseurs. Gesteld noch gebleken is dat de belastingadviseurs niet capabel waren ten aanzien van de fiscale vraagstukken die belanghebbende aan hen wilde uitbesteden. Evenmin heeft de Ontvanger voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn impliciete stelling dat de adviezen van de adviseurs van belanghebbende in fiscaal en/of maatschappelijk opzicht onbetamelijk zijn.

6.12. Het feit dat de kopers bereid waren een deel van de belastingschulden en belastinglatenties niet op de koopprijs in mindering te brengen is op zichzelf evenmin een reden waarom belanghebbende en/of zijn adviseurs dienden te twijfelen aan de motieven tot aankoop van de aandelen van de kopers. Daarbij komt dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het uit jurisprudentie of anderszins niet duidelijk was welk percentage voor het in aanmerking nemen van de aanwezige belastinglatentie bij het vaststellen van de koopprijs van de aandelen, acceptabel was. (...)

6.15. De conclusie uit het voorgaande is dat de Ontvanger niet, ook niet indien alle feiten en omstandigheden tezamen worden genomen en in onderling verband worden bezien, aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende en zijn adviseurs ten tijde van de verkoop van de aandelen de in artikel 40 IW bedoelde wetenschap hadden of behoorden te hebben.

4.21 Onder artikel 40 (nieuw) IW 1990 is buiten de onderhavige zaak, voorzover mij bekend, slechts een ander vonnis gewezen; Rechtbank Haarlem heeft met betrekking tot een aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 (nieuw) IW 1990 overwogen:(60)

4.2.7. Voorts betwist eiser dat voldaan wordt aan de voorwaarde dat het vermogen van de BV anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.2.5. geoordeeld dat de lening van de BV aan de aandeelhouder niet tot de normale bedrijfsvoering van de BV behoorde. Als een dergelijke vordering in waarde vermindert, betekent dat dat het vermogen van de BV anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering vermindert. Op het moment van het faillissement van B heeft zich de waardevermindering van de vordering, en daarmee de vermindering van het vermogen van de BV, geopenbaard. Dit faillissement is uitgesproken op 2 oktober 2007, dat is binnen drie jaar na het jaar van de vervreemding van de aandelen.

4.3. Disculpatie

4.3.1. Eiser heeft zich op de disculpatie beroepen zoals omschreven in artikel 40, zesde lid , van de Iw. Op eiser rust de last aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de BV ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

4.3.2. Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt de disculpatiemogelijkheid bescherming te bieden aan de bonafide aanmerkelijk belanghouder die zijn aandelenbezit geheel of gedeeltelijk vervreemdt. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor artikel 40 van de Iw merkt hierover het volgende op (...)

4.3.3. Hieruit volgt dat het beroep van eiser op de disculpatie kan slagen indien hij feiten of omstandigheden aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij niet besefte en niet behoorde te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.

4.3.5. Bij de beoordeling van het beroep op de disculpatie neemt de rechtbank de volgende feiten in aanmerking. Eiser was zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van de BV. De BV heeft in 2000 de onderneming gestaakt en uit de boekwinst op het onroerend goed een vervangingsreserve gevormd. De in de BV aanwezige liquide middelen zijn door de BV uitgeleend aan haar aandeelhouder, eiser. Eiser bood voldoende verhaalsmogelijkheid voor die vordering. Er zijn in de BV geen nieuwe ondernemingsactiviteiten ontplooid. Het recht op levering van de appartementsrechten is in december 2004 op instigatie van B, die ook de verkoper was van dit recht en tevens de koper van de aandelen in de BV, gekocht. Bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen is de voorziening ter zake van de over de Hir latent verschuldigde vennootschapsbelasting bepaald op 17,5% van de reserve en het geldende tarief in de hoogste schijf was in 2004 34,5%. De opbrengst voor eiser bij deze verkoop was € 51.897 hoger dan indien hij de BV zou hebben geliquideerd, afgezien van de kosten van liquidatie. Blijkens de akte van levering heeft eiser bij de verkoop van de aandelen niet de garantie willen geven dat de Hir adequaat is benut. Voorts is eiser gevrijwaard door B voor het geval hij aansprakelijk zou blijken te zijn op grond van artikel 40 van de Iw. B heeft door schuldovername de koopprijs voldaan en daarbij heeft de BV geen zekerheden bedongen dat die vordering daadwerkelijk aan haar zou worden betaald.

4.3.6. Gesteld noch gebleken is dat eiser enig onderzoek heeft gedaan of laten doen naar B en haar kredietwaardigheid. De stukken van de Kamer van Koophandel zijn opgevraagd in het kader van het verweer tegen de aansprakelijkstelling en de gegevens over de onroerendgoedportefeuille zijn eiser bekend geworden uit het dossier van verweerder inzake de aansprakelijkstelling, derhalve ruim na de aandelenoverdracht. De BV was afhankelijk van de terugbetaling van de lening door eiser om zelf aan haar toekomstige verplichtingen jegens de fiscus te kunnen voldoen. Eiser heeft als bestuurder van de BV bij de schuldovername door B geen zekerheid verlangd voor de lening. Dit betekent dat eiser de schuld aan de BV heeft laten overnemen door een voor hem onbekende partij waarvan hij niet wist of die in staat en bereid zou zijn de vordering aan de BV te voldoen. Daarmee heeft eiser bij de overdracht van de aandelen in het ongewisse gelaten of de BV in de toekomst aan haar verplichting jegens de fiscus zou kunnen voldoen. De stelling van eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat geen verhaalsmogelijkheden aan de BV zouden worden onttrokken, is niet onderbouwd.

4.3.7. Bij de aandelenoverdracht is de besteding van de Hir onderwerp geweest van de afspraken. Eiser heeft geen garantie hoeven af te geven dat de besteding van de Hir adequaat is geweest en heeft bovendien een vrijwaring verkregen voor het geval hij zelf aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 40 van de Iw. Uit deze afspraken blijkt een voorbehoud van eiser dat de Hir mogelijk op een fiscaal niet acceptabele wijze is aangewend. De blote stelling van eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat de Hir niet in 2004 zou vrijvallen, is in het licht van dit voorbehoud niet begrijpelijk, te meer daar sprake was van een investering in een bedrijfsmiddel met een andere economische functie dan het te vervangen bedrijfsmiddel.

4.3.8. Voorts heeft eiser bij de aandelenoverdracht een opbrengst genoten welke kon worden gerealiseerd door de wijze waarop de latente schuld inzake de vennootschapsbelasting is gewaardeerd. Eiser heeft zich dat als ondernemer moeten realiseren. Voorts heeft eiser als bestuurder van de BV niets ondernomen om de betaling van die latente schuld zeker te stellen door garanties te vragen voor de vordering van de BV op B. Daarmee heeft eiser het risico genomen dat na overdracht van de aandelen het vermogen van de BV zou verminderen. Daarbij komt dat eiser zijn eigen mogelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 40 van de Iw heeft afgedekt doch geen regeling heeft getroffen om te waarborgen dat de in dat geval over de reserves verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Eiser had behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, althans, hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat hij dit niet heeft behoren te beseffen.

4.3.9. Het verweer van eiser dat hij zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur en dat hij ervan uit mocht gaan dat alles in orde was, baat hem niet. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat eiser zelf de kennis had op grond waarvan hij zich had moeten realiseren dat toekomstige betaling van de vennootschapsbelasting aan zekerheid had ingeboet. De bestuurder van een vennootschap wordt geacht zich er van te vergewissen dat de vennootschap aan haar verplichtingen jegens de belastingdienst voldoet en dient daartoe zo nodig maatregelen te nemen. De enkele stelling dat eiser de kwestie door een deskundige heeft laten regelen is te algemeen en kan niet tot de conclusie leiden dat hij niet heeft beseft en niet heeft behoren te beseffen dat aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger afbreuk werd gedaan.

Relevante overige jurisprudentie met betrekking tot aansprakelijkheid en disculpatie

4.22 Rechtbank Almelo heeft met betrekking tot disculpatie op grond van artikel 33, lid 4, IW 1990 overwogen:(61)

3. De Ontvanger stelt daartoe - kort samengevat - dat gedaagden bestuurder waren in de zin van artikel 33 lid 2 jo 3 onder a IW van voormelde VOF en uit dien hoofde krachtens het bepaalde in artikel 33 lid 1 onder a IW hoofdelijk aansprakelijk voor de voormelde belastingschulden van de VOF. Zij kunnen zich krachtens artikel 33 lid 4 IW terzake slechts disculperen voorzover zij bewijzen dat het niet aan hen is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Daarvan is slechts sprake indien gedaagden bewijzen dat het onbetaald blijven van de belasting een gevolg is van onvoorziene, niet aan gedaagde toerekenbare factoren. (...)

7. De rechtbank is van oordeel dat artikel 33 Invorderingswet een eigen (van artikel 36 afwijkende) aansprakelijkheid van bestuurders geeft evenals een eigen disculpatiemogelijkheid voor deze bestuurders. De door gedaagden aangevoerde feiten en omstandigheden, ook als deze door gedaagden worden bewezen, kunnen niet tot deze disculpatie leiden.

De onderhavige belastingschulden zijn immers ontstaan door de ondernemingsactiviteiten die gedaagden middels hun rechtspersonen in de VOF hebben uitgeoefend. Dat de onderneming verliesgevend was en gedaagden zochten naar winstgevende activiteiten is reden om de ondernemingsactiviteiten tijdig te beëindigen maar geen diculpatiegrond. Gedaagden wisten, althans behoorden reeds ten tijde van het ontstaan van de onderhavige materiële belastingschuld te weten dat de VOF de onderhavige belastingen verschuldigd zou worden.

Daar komt bij dat de rechtbank met de Ontvanger van oordeel is dat is komen vast te staan dat het niet betalen van de belastingschulden van de VOF een gevolg is van handelingen van gedaagden doordat zij ondanks de slechte financiële situatie van de onderneming voorrang hebben doen gegeven aan betaling van handelscrediteuren en in het zicht van het faillissement hebben doen meewerken aan een "bodemverhuurconstructie" ter frustratie van de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger.

4.23 De Redactie van Vakstudie Nieuws heeft bij deze uitspraak geannoteerd:

Over disculpatie wordt niet vaak geprocedeerd. Evenmin is er veel over geschreven. Interessant is de omschrijving die de ontvanger formuleert onder r.o. 3 op het punt van disculpatie. Aldaar wordt namelijk opgemerkt dat van disculpatie sprake kan zijn indien "gedaagden bewijzen dat het onbetaald blijven van de belasting een gevolg is van onvoorziene, niet aan gedaagde(n) toerekenbare factoren."

De wet zegt in art. 33, vierde lid, dat van disculpatie sprake kan zijn indien "de aansprakelijk gestelde bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan", terwijl art. 33, § 5, eerste lid, Leidraad Invordering 1990 bepaalt dat van disculpatie sprake is wanneer "door de aansprakelijk gestelde wordt bewezen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt voor het niet voldoen van" de belastingschuld.

Overigens zijn de diverse disculpatiebepalingen in de wet niet identiek omschreven. Disculpatie in de aansprakelijkheidssfeer is een weinig ontgonnen en niet goed toegankelijk gebied.

4.24 Gerechtshof Amsterdam heeft met betrekking tot disculpatie op grond van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 overwogen:(62)

5.2.3. Gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 34, vijfde lid, van de Wet is deze bepaling ontleend aan de regeling van de ketenaansprakelijkheid in artikel 16b, zesde lid, van de CSV, respectievelijk artikel 35 van de Wet. Voor de uitleg van de in artikel 34, vijfde lid, voorkomende zinsnede dat 'het niet betalen door de uitlener noch aan hem noch aan een inlener is te wijten' is derhalve van belang hetgeen in de Memorie van Antwoord (MvA) over artikel 16b, zesde lid, CSV is opgemerkt. Uit de MvA blijkt dat deze disculpatiegrond in de CSV is opgenomen, nadat een Tweede Kamerlid aan de regering de vraag had gesteld hoe zij denkt over de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer wiens onderaannemer door omstandigheden die hem niet kunnen worden verweten niet in staat is om de verschuldigde premies en belastingen af te dragen. De regering beantwoordde die vraag als volgt:

De bedrijfsvereniging en de fiscus zullen echter de doelstellingen van de wet, namelijk de bestrijding van de malafide onderaanneming, niet uit het oog verliezen. (...) Bij nota van wijzigingen stellen wij voor te bepalen dat de aannemer niet aansprakelijk is, indien aannemelijk is dat de niet-betaling door de onderaannemer noch aan hem noch aan een aannemer te wijten is. (...). De vraag wat moet worden verstaan onder 'dat de niet-betaling door de onderaannemer noch aan hem noch aan een aannemer te wijten is' moet naar redelijkheid en billijkheid beantwoord worden en hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.

Een omstandigheid die de onderaannemer niet kan worden verweten kan bijvoorbeeld zijn: betalingsonmacht samenhangende met de slechte economische toestand, tenzij de onderaannemer kan worden verweten dat hij nagelaten heeft bepaalde redelijk te vergen maatregelen te treffen om die toestand het hoofd te bieden. Ook als de onderaannemer bij de uitoefening van zijn bedrijf naar de omstandigheden van het moment bezien redelijke besluiten heeft genomen, waarvan later blijkt dat zij op een verkeerde beoordeling van de situatie berustten en tot verlies hebben geleid, zal dit de onderaannemer niet kunnen worden verweten. In het algemeen zullen niet voorzienbare gebeurtenissen en omstandigheden die tot betalingsonmacht van de onderaannemer hebben geleid niet tot aansprakelijkheid van de aannemer leiden. (...)

Uit de woorden 'indien aannemelijk is' blijkt dat de rechter die op het beroep moet beslissen de vrijheid heeft de bewijslast naar redelijkheid te verdelen. [Kamerstukken II 1980/81, 15697, nr. 7, blz. 7-8]

Literatuur

4.25 Kavelaars heeft geschreven over art. 40 (nieuw) IW 1990:(63)

De kracht van de nieuwe formulering schuilt daarin dat de bewijslast die voorheen vooral op de fiscus rustte, nu met name komt te liggen bij de verkopende en aansprakelijkgestelde partij. Juist op het vlak van de bewijslastverdeling vertoonde art. 40 Invorderingswet 1990 bezien vanuit de fiscus onoverkomenlijke problemen. Door de nieuwe vormgeving moeten die (vrijwel) geheel tot het verleden gaan behoren. Te verwachten is dat de ontvangers in gevallen waarbij de onderhavige bepaling mogelijkerwijs van betekenis kan zijn, steeds zullen trachten de bewijslast bij de verkopende vennootschap te leggen. Ik verwacht overigens dat daarmee bepaald niet op voorhand succes wordt geboekt. Immers, er kan gemakkelijk discussie ontstaan over hetgeen onder normale bedrijfsvoering wordt verstaan, zeker indien de vennootschap wegens mindere resultaten of anderszins de ondernemingsactiviteiten deels aan het afbouwen is en daardoor ondernemingshandelingen plaatsvinden die niet tot het dagelijkse ondernemingsgebeuren behoren. Mijns inziens kan dan ook slechts marginaal getoetst worden, ook al omdat het communis opinio is dat ondernemersgedrag/-beleid fiscaal niet toetsbaar is. De vergelijking dringt zich op met het onbehoorlijkbestuurcriterium van art. 36 Invorderingswet 1990 (bestuurdersaansprakelijkheid). De jurisprudentie daaromtrent leert dat er pas sprake is van onbehoorlijk bestuur als de bestuurder het 'veel te bont' heeft gemaakt. Het komt mij voor dat ten aanzien van het criterium van de normale bedrijfsvoering evenmin nauwelijks anders dan marginaal getoetst kan worden.

4.26 Asbreuk en Van der Tempel schrijven:(64)

3.3. Ontstaan van aansprakelijkheid

Art. 40, lid 1 (nieuw), verbindt als voorwaarde aan het ontstaan van aansprakelijkheid dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd (hierna: 'verboden handeling'). Deze vermindering kan hebben plaatsgehad:

- in de vijf jaren voorafgaand aan het jaar van de vervreemding; of

- in het jaar van de vervreemding; of

- in de drie jaren daarna.

Twee situaties kunnen worden onderscheiden. In de eerste plaats de situatie dat vóór het moment van vervreemding het vermogen is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering. Op het moment van vervreemding ontstaat dan direct aansprakelijkheid. In de andere situatie is vóór de vervreemding geen 'verboden handeling' verricht. Ten tijde van de vervreemding is daarom geen sprake van aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid kan ontstaan indien er in de drie jaren na de vervreemding een 'verboden handeling' plaatsvindt. (...)

3.4. Toetsing van 'normale bedrijfsvoering'

(...)

Voor het aanwezig zijn van een 'verboden handeling' is dus vereist dat bewust gelden aan de vennootschap zijn onttrokken met het doel de verhaalsmogelijkheden van de inspecteur te frustreren; een bewustheidsvereiste. Wanneer sprake is van een onttrekking anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering wordt verder niet uitgewerkt. Ook op het begrip onttrekking zelf wordt niet ingegaan. Te denken valt echter aan bijvoorbeeld (verkapte) dividenden, terugbetalingen van kapitaal en verduistering.

3.6. Zekerheid; disculpatie

Geen aansprakelijkheid bestaat voor zover zekerheid is gesteld voor het aandeel in de te betalen vennootschapsbelasting. In de MvT worden als voorbeelden van zekerheid genoemd bankgarantie, hypotheek en pand. Daarnaast heeft degene die op grond van art. 40, lid 1 (nieuw), aansprakelijk is de mogelijkheid zich te disculperen.

(...)

4.3. Bewijspositie ontvanger

Het probleem bij de toepassing van het huidige art. 40 was onder meer dat op de ontvanger een te zware bewijslast zou rusten. Vraag is of deze bewijslast is verminderd door de nieuwe redactie. Uitgaande van de letterlijke tekst van het wetsvoorstel is dit het geval. Het zou eenvoudiger moeten zijn 'te bewijzen' dat het vermogen van de vennootschap is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering dan dat bewezen kan worden dat de aandeelhouder zich bewust was of hoorde te zijn dat bezittingen zouden worden verduisterd. De vraag doet zich voor wanneer geconstateerd kan worden dat "het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van een normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd" (verboden handeling); wat is een normale bedrijfsvoering en wat niet?. In de MvT wordt dit niet duidelijk aangegeven, alleen dat het moet gaan om "andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering." Dit voegt echter weinig toe. Wel wordt aangegeven dat dit element ertoe strekt: "het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken." Hiermee wordt gesuggereerd dat er een 'bewustheid' gericht op het frustreren van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger moet zijn bij degene die de onttrekking doet. Dit zou betekenen dat de bewijslast van de ontvanger aanmerkelijk wordt verzwaard. De ontvanger dient dan te 'bewijzen' dat sprake is van een zodanige bewustheid.

De regering merkt in de MvT nog het volgende op: "Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie." Zoals gezegd ligt de bewijslast naar onze mening bij de ontvanger. Deze zin lijkt echter (ten onrechte) te suggereren dat de bewijslast op de vervreemder zou liggen; hiervoor is echter geen enkele basis in de wet te vinden. De nieuwe wettekst kent alleen een disculpatiemogelijkheid in lid 6.

De verlichting van de bewijslast is met name gelegen in het feit dat de ontvanger niet meer aannemelijk hoeft te maken dat bij de vervreemder wetenschap van verduistering aanwezig moet zijn (of wetenschap van een vermogensvermindering anders dan in de normale bedrijfsuitoefening). De aandeelhouder/vervreemder heeft door de disculpatiemogelijkheid van lid 6 in feite de bewijslast toegeschoven gekregen in verband met de (afwezigheid van) verwijtbaarheid van zijn kant. De aansprakelijkgestelde moet bewijzen, aannemelijk maken is in dit verband dus niet voldoende, dat hem geen verwijt valt te maken dat het vermogen niet toereikend is. Wat de aandeelhouder moet doen indien hij zijn aandelen vervreemdt (en mogelijk de vennootschap uit het oog verliest) om achteraf aan zijn bewijslast te kunnen voldoen wordt niet toegelicht. Is het voldoende dat hij in het verkoopcontract bepaalt dat de koper geen goederen onttrekt aan de vennootschap? Moet hij ook met andere aandeelhouders overeenkomen dat deze niets onttrekken aan de vennootschap? Of is voldoende dat hij zijn aandelen tegen een objectief juiste prijs overdraagt, dus niet voor meer dan de intrinsieke waarde van de aandelen, verminderd met de (vennootschaps)belastinglatenties?

De enige mogelijkheid voor de aandeelhouder om de risico's geheel te beperken (en niet in een procedure verzeild te raken) is het stellen van zekerheid zoals in lid 2 staat vermeld. Overigens zal dit normaal gesproken uit de verkoopprijs moeten worden gefinancierd. Daarmee wordt wel een zware claim op de aandeelhouder gelegd.

4.27 Vetter schrijft:(65)

Vermindering van het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering

(...)

Jammer is dat in de wetsgeschiedenis niet aan de orde is geweest de vraag of de bepaling ook kan worden toegepast indien de koper bonafide is, doch de vennootschap bij voorbeeld na verkoop vanwege algemene of specifieke economische malaise niet in staat is om het hoofd boven water te houden en gedwongen is om een deel van haar onderneming te verkopen en de rest te staken, met als gevolg dat aan fiscale verplichtingen niet wordt voldaan. Gelet op het in de wetsgeschiedenis gedefinieerde beperkte bereik van de regeling, meen ik voorshands dat voor een dergelijke situatie de aansprakelijkheidsbepaling niet is bedoeld. Een andersluidende interpretatie van het wetsartikel door de burgerlijke rechter kan echter niet worden uitgesloten. Niet is geregeld dat het bedrag van de aansprakelijkheid zich beperkt tot de opbrengst voor de verkoper bij ver koop. De aandeelhouder die voor één gulden zijn aandelen verkoopt in een kwalificerende vennootschap, kan derhalve (zo nodig) wel voor enorme bedragen aan vennootschapsbelasting aansprakelijk worden gesteld.

(...)

Het screenen van de koper ter beperking van risico's? Over schone schijn en de naïviteit van de wetgever

Een van de veronderstellingen die (impliciet) aan de nieuwe aansprakelijkheidsbepaling ten grondslag ligt is dat het mogelijk is om kopers op eenvoudige wijze zodanig te screenen dat types met snode plannen geweerd kunnen worden. De wetgever heeft wellicht het signaal af willen geven aan de markt dat je goed moet weten met wie je zaken doet. Uitgaande van de onjuistheid van de Lombroso-theorie en enige andere laakbare vooroordelen, die inhouden dat een koper met snode plannen kan worden herkend aan uiterlijke kenmerken, ras, nationaliteit, geloof, beroepsgroep, sociale status, het dragen van een spijkerbroek of juist een gelikt pak, zonnebril, GSM, goudkleurige Jaguar en/of platte dan wel gebrekkige uitspraak van het Nederlands, vallen de meer ongenuanceerde methoden in ieder geval af. De praktijk biedt inmiddels enige voorbeelden van op het eerste gezicht bepaald keurige kopers, zoals de (inmiddels ex-)advocaat, de accountant, enzovoorts, die later toch bleken te hebben doorverkocht aan dubieuze typen en/of verslimmerd. Ook de gedachte dat de potentiële koper gescreend zou kunnen worden door indringende vragen naar zijn toekomstplannen met de vennootschap, is enigszins naïef. Juist het te koop lopen met het eigen ondernemingsplan is immers enigszins verdacht. De 'echte' ondernemer zal zijn ondernemingsplan voor zich houden, juist om de concurrentie te slim af te zijn en/of de verkoper niet op concurrerende, althans verkoopprijsverhogende, ideeën te brengen. Gelet op artikel 67 AWR en artikel 67 Invorderingswet 1990, die respectievelijk een geheimhoudingsplicht voor de inspecteur en een geheimhoudingsplicht voor de ontvanger regelen, zal ook een telefoontje met de Belastingdienst over de betrouwbaarheid van de koper de screenende verkoper niet veel verder helpen. Privacy-overwegingen staan er voorts aan in de weg dat informatie van strafrechtelijke aard en/of gegevens afkomstig van de politie over de koper desgevraagd aan de verkoper ter beschikking wordt gesteld. Ook voorziet de nieuwe wettelijke regeling niet in de mogelijkheid om op voorhand een 'verklaring van geen bezwaar' met betrekking tot de koper te verkrijgen van de Belastingdienst op basis waarvan zonder enig aansprakelijkheidsrisico verkocht kan worden. Ik ben derhalve weinig positief gestemd over de mogelijkheden om een koper te screenen.

(...)

Wegcontracteren risico's door een garantie van de koper?

Het is zeer de vraag of het mogelijk is om risico's 'weg te contracteren'. Het is mogelijk om de 'goede intenties' van de koper in de koopovereenkomst en/of leveringsakte vast te leggen, waarbij de koper wellicht zou kunnen garanderen dat noch in het jaar van de vervreemding dan wel in de drie jaren daarna het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap zal worden verminderd. Het nadeel van een dergelijke garantie is dat papier geduldig is. Indien de koper zich niet aan de garantie houdt en boven dien geen verhaal biedt, heeft de verkoper uiteindelijk niets aan zo'n garantie.

Disculpatiemogelijkheid; een dode letter?

Op grond van artikel 40, lid 6 kan degene die aansprakelijk is zich disculperen door te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Verscheidene aansprakelijkheidsbepalingen in de Invorderingswet 1990 kennen een soortgelijke disculpatiemogelijkheid. Tot op heden is in de rechtspraak wel een groot aantal gevallen gepubliceerd waarin door een aansprakelijkgestelde een beroep gedaan wordt op de disculpatiemogelijkheid, doch zijn niet veel gevallen bekend van een geslaagd beroep op disculpatie. Er valt altijd wel iets te verwijten. De tijd zal leren of ook artikel 40, lid 6 Invorderingswet 1990 een dode letter is. Ik vermoed van wel, omdat de ontvanger in de regel wel zal komen met het verwijt dat de koper blijkens de afloop nagelaten heeft zorg te dragen voor deugdelijke screening van de koper en/of voor voldoende zekerheid ter betaling van de vennootschapsbelastingschuld. Het probleem is dat het risico bestaat dat door de rechter als criterium zal worden gehanteerd of de aansprakelijkgestelde de (vanuit het perspectief van de ontvanger en op basis van kennis achteraf) optimale gedragslijn heeft gevolgd en niet het criterium of de aansprakelijkgestelde de een redelijk handelend deelnemer aan het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid heeft betracht. In de wetsgeschiedenis wordt bovendien geen gedragslijn geformuleerd waaraan een verkoper zich kan houden ten einde een beroep te kunnen doen op de disculpatiebepaling.

Informeren omtrent risico's

(...)

Bovendien zal het in veel gevallen wel mogelijk zijn om risico's enigszins te beperken, doch heel moeilijk om risico's uit te sluiten. Een pasklare oplossing wordt door de wetgever niet aangereikt. Bij de notaris, die de leveringsakte passeert, speelt bovendien een rol dat deze notaris in beginsel wel waakt over de belangen van partijen doch zijn medewerking aan een leveringsakte niet mag weigeren in verband met zijn ministerieplicht. Deze notaris is voorts niet zo zeer adviseur van een van beide partijen, doch staat onafhankelijk 'tussen de partijen in'. Wel mag verwacht worden dat de notaris, indien hij weet althans moet weten dat er sprake is van een koper met snode plannen zijn medewerking aan de leveringsakte weigert. Vermoedelijk is er dan immers sprake van een handeling die een kennelijk ongeoorloofd doel of gevolg heeft of waarbij sprake is van een andere gegronde reden voor weigering van ministerie als bedoeld artikel 21, lid 2, van de Wet op het Notarisambt.

(...)

Risico-aansprakelijkheid

Het meest opvallende aan de nieuwe tekst van artikel 40 in vergelijking tot de oude bepaling is dat thans niet meer vereist wordt dat de verkopende groot aandeelhouder "weet, althans behoort te weten " dat de koper tot verduistering van de bezittingen van de vennootschap zal overgaan. In de wetsgeschiedenis van artikel 40 Invorderingswet 1990 (oud) is uitdrukkelijk vastgelegd dat door de oude formulering een relatief zware bewijslast op de ontvanger werd gelegd. Er zouden duidelijke indicaties moeten zijn dat de verkoper wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden. Door het niet meer opnemen van deze voorwaarde is artikel 40 Invorderingswet 1990 veranderd in een risico-aansprakelijkheid. De bepaling dient het budgettaire belang van de overheid, doch mist sinds 1 januari jl. in mijn ogen een echte rechtvaardigingsgrond.

Voor de Raad van State was het door de ontvanger ook kunnen aanspreken van de bona fide verkoper reden om te adviseren het voorstel niet in deze vorm in te dienen. Dat heeft ertoe geleid dat het 'anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd'-criterium aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is toegevoegd, alsmede dat aan de aansprakelijkgestelde de mogelijkheid wordt geboden zich te disculperen. Ik vrees dat die aanpassingen niet het door de Raad van State gewenste effect hebben.

4.28 Hoogwout schrijft:(66)

Bewustheidscriterium

De memorie van toelichting stelt dat aansprakelijkheid slechts bestaat als sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Hiermee wordt de regeling beperkt tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Met dit bewustheidscriterium introduceert de memorie van toelichting en bewijslast voor de ontvanger, aangezien deze moet bewijzen dat degene die de onttrekking doet, hiermee de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger wil frustreren. Wat overigens onder een normale bedrijfsvoering moet worden verstaan, wordt in de memorie van toelichting niet aangegeven.

(...)

Disculpatiemogelijkheid

In de nieuwe regeling is een zogenoemde disculpatiemogelijkheid opgenomen. De aansprakelijkgestelde moet dan bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het doen van de vennootschapsbelasting. Maar tot hoever reikt de plicht van de aandeelhouder? Is het voldoende om in de verkoopovereenkomst op te nemen dat de koper, of diens rechtsverkrijger, binnen een periode van drie jaar na het verkrijgen van de aandelen niets aan het vermogen van de vennootschap mag onttrekken? Waarschijnlijk niet, aangezien de nieuwe regeling lijkt op een risicoaansprakelijkheid. De verkoper zal derhalve zekerheid bij de koper moeten bedingen. In elk geval heeft hij een onderzoeksplicht naar de achtergrond van de koper en naar diens intenties met de aan te kopen vennootschap. (...)

4.29 Van Wagensveld schrijft:(67)

Hoewel art. 40 een anti-misbruik karakter kent, is het van belang vast te stellen dat het geen vereiste is dat misbruik beoogd werd. De memorie van toelichting spreekt hier wel over, maar de in het zesde lid opgenomen tegenbewijsregeling lijkt beperkt.

(...)

Leeghalen

De wetgever heeft gekozen voor een ruim, materieel criterium: indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering vermindert in een periode van maar liefst negen jaar, kan de aansprakelijkheid aan de orde komen. De periode loopt van vijf jaren voorafgaand aan het jaar van vervreemding tot drie jaren daarna. Het zal duidelijk zijn dat de periode na de vervreemding van de aandelen de voor de belastingdienst en voor de verkoper van de aandelen meest riskante periode is. Het betrekken van de periode voorafgaand aan de vervreemding lijkt minder materieel. Dit kan een aandeelhouder immers ook doen zonder dat een aandelenoverdracht volgt (en art. 40 IW 1990 buiten toepassing blijft). Naar ik aanneem is de bepaling over het verminderen van het vermogen voorafgaand aan de aandelenoverdracht bedoeld om te voorkomen dat vennootschappen verkoopklaar worden gemaakt, doordat alle bezittingen behalve de herinvesteringsreserve worden uitgekeerd. Zo bezien is van een aanwijzing dat de oude aandeelhouder een misbruikvoornemen had een wettelijk vermoeden gemaakt.

(...)

De wetsgeschiedenis bevat sterke aanwijzingen voor de terughoudend gewenste opstelling van de rechter. Volgens de memorie van toelichting worden met de ongebruikelijke transacties gedoeld op het 'frustreren' en 'bewust illusoir maken van de verhaalsmogelijkheden'. In twijfelgevallen zal hier niet snel sprake van zijn, met name doordat de bewijslast hiervoor bij de ontvanger ligt.

4.30 Booij schrijft:(68)

3.8 Aansprakelijkheid bij het leeghalen van een vennootschap, art. 40 IW

3.8.1 Inleiding

(...) Deze regeling is gerealiseerd in verband met het misbruik dat werd gemaakt van vervangingsreserve BV's. De regeling beoogt te voorkomen dat vennootschappen waarop nog bepaalde fiscale claims rusten, na de staking van de activiteiten worden leeggehaald en de aandelen vervolgens - al dan niet via tussenpersonen/handelaren - worden verkocht aan veelal buitenlandse katvangers. Een en ander met als gevolg dat de daadwerkelijke afwikkeling van de fiscale claims, uitmondend in feitelijk te betalen vennootschapsbelasting, illusoir wordt, doordat het de belastingontvanger feitelijk onmogelijk wordt gemaakt die belasting in te vorderen. Van deze gang van zaken konden zowel de verkopers als de tussenpersonen en de uiteindelijke kopers van de aandelen profiteren.

In de gevallen van het beoogde misbruik is de vennootschap als het ware geplunderd door de aandeelhouder, met het gevolg, dat de verschuldigde vennootschapsbelasting bij het vrijvallen van de vervangingsreserve niet kon worden voldaan. Deze situatie ontstond vaak in samenwerking met de verkoper van de aandelen. Vaak kwam het voor dat de verkoper reeds de liquiditeiten uit de vennootschap haalde en de schuld aan de vennootschap overdroeg aan de koper. De belastinglatentie waarmee bij de verkoop van de aandelen rekening werd gehouden was aanmerkelijk lager dan in een zakelijke verhouding gebruikelijk was. Op deze wijze profiteerde de verkoper in feite mee van het feit dat de koper zou bewerkstelligen dat de vennootschap de vennootschapsbelasting bij vrijval van de vervangingsreserve zou voldoen.

(...)

3.8.5 Aantekening bij de wettekst vanaf 2001

(...)

Indien de wetgever spreekt over vermindering van vermogen, dan is de vraag of dit vennootschapsrechtelijk of fiscaal dient te worden opgevat.

(...)

Ik vermoed dat het de wetgever te doen is om het verlies van verhaalsmogelijkheden, dat is ontstaan door niet-zakelijke (of wellicht kennelijk onbehoorlijke) handelwijzen. De rechter zal nadere invulling moeten geven aan dit door de wetgever slecht uitgewerkte criterium.

(...)

Zekerheid (art. 40, tweede lid, IW)

Bij elke kwalificerende aandelentransactie zal de verkoper zich moeten afvragen of het zinvol is zekerheid te vragen van de koper voor de verschuldigde vennootschapsbelasting. Indien aanzienlijke stille reserves of fiscale reserves aanwezig zijn, zou verkoper kunnen bedingen dat ofwel de vennootschap zekerheid biedt aan de fiscus, ofwel de verkochte aandelen aan de fiscus ter zekerheid verpand dienen te worden, ofwel de verkochte aandelen vooralsnog verpand worden aan de verkoper, ofwel de koper zekerheid stelt, totdat aansprakelijkstelling niet meer mogelijk is.

(...)

Een andere vorm van zekerheid die de verkopende aandeelhouder dient te verkrijgen is:

a. van de vennootschap dat over de volgende drie jaar alle belastingschuld wordt voldaan, en

b. van de koper van de aandelen, dat bij vrijval van stille reserves of fiscale reserves in de volgende drie jaar de vennootschap de belastingschuld zal worden voldaan. Het is aan te bevelen garanties en vrijwaringen van deze strekking op te nemen in de overeenkomst van koop van de aandelen. De verkoper zou bijvoorbeeld kunnen bedingen dat de activa van de vennootschap gedurende drie jaar niet worden vervreemd, anders dan na toestemming door de verkoper. Op deze wijze kunnen de stille reserves in die periode niet tot uitdrukking komen.

4.31 Raaijmakers dienaangaande:(69)

16.2 Artikel 40 (vanaf 1 januari 2001)

16.2.5 Disculpatie

Degene die op grond van de hoofdregel inzake het eerste lid aansprakelijk zou zijn, is niet aansprakelijk voor zover hij kan bewijzen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt dat het vermogen buiten de normale bedrijfsvoering is verminderd. Hij moet dus aannemelijk maken dat het vermogensverlies is te wijten aan (normale) ondernemersrisico's, althans aan andere factoren of personen dan hijzelf. Echter, naar mijn mening dient de ontvanger om tot aansprakelijkstelling ex art. 40 IW 1990 te kunnen overgaan op zijn minst aannemelijk te maken dat het vermogen van de vennootschap is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening. Vervolgens kan de aansprakelijkgestelde zich disculperen indien hij bewijst dat hem geen verwijt is te maken.

4.32 Van Oers over:(70)

5. Disculpatiemogelijkheden

Naar mijn oordeel komt het er eigenlijk op neer dat de verkoper vooraf de koper moet screenen.

(...)

Mij lijkt het dat een verkoper het niet moet laten aankomen op deze disculpatiegrond, maar dat hij ondanks een onderzoek naar de koper de zaak 'dichttimmert' met garanties c.q. zekerheden.

4.33 Vetter c.s. schrijven: (71)

Vaak - doch zeker niet altijd - zal de verkoper het niet betalen van vennootschapsbelasting terugzien in een hogere verkoopprijs voor de aandelen. Beoogd is de verkoper ertoe te brengen de koper goed te screenen en waarborgen te doen treffen via zekerheid ter voorkoming van incassorisico's van de ontvanger. De malafide koper is in dergelijke gevallen niet zelden een vluchtige of geen verhaal biedende aan lager wal geraakte figuur of 'plof B.V.'.

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 40 Inv. is sinds 1 januari 2001 vereist:

I. er moet sprake zijn van een (verkopende) grootaandeelhouder (...);

II. er moet sprake zijn van een 'vervreemding' van aandelen;

III. de bezittingen van de verkochte vennootschap moeten in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen;

IV. het vermogen van de verkochte vennootschap moet anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap verminderd zijn in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

4.34 Elbers schrijft:(72)

2. De ratio van art. 40 IW 1990

De Hoge Raad heeft een aantal malen geoordeeld dat gebruikmaken van het door een ander niet-nakomen van een verbintenis, onder omstandigheden strijd kan opleveren met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daarnaast kan ook het profiteren van de onrechtmatige daad van een ander onder omstandigheden onrechtmatig zijn. (...) De aansprakelijkheid berust in al deze gevallen op het idee dat degene die voordelen geniet van een omstandigheid die voor derden risico's inhoudt, daarvan de nadelen moet dragen.

Art. 40 (oud) en 40 (nieuw) IW 1990 vormen de bestuursrechtelijke codificatie van de civielrechtelijke norm dat men niet mag profiteren van het onrechtmatig handelen van anderen, zoals het profiteren van wanprestatie en het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden.

(...)

3.2. De vervreemder als kwalitatief aansprakelijke persoon ex art. 40 IW 1990

Normadressaat van art. 40 IW 1990 zijn die personen die de hoedanigheid (kwaliteit) van vervreemder bezitten. Art. 40 IW 1990 gaat uit van een vermoeden van schuld, indien aannemelijk is dat het vermogen anders dan in verband met de bedrijfsvoering is verminderd.

Art. 40 IW 1990 neigt daardoor, althans wat de aansprakelijkheid van de vervreemder voor doen en laten van derden betreft, naar een risicoaansprakelijkheid, met de mogelijkheid van disculpatie.

Art. 40 IW 1990 creëert een bijzondere relatie van de vervreemder tot de ontvanger: de vervreemder is persoonlijk of kwalitatief verantwoordelijk voor het ontstaan van schade voor de ontvanger. Als persoonlijk verantwoordelijke persoon rust op de vervreemder jegens de ontvanger een zorgplicht en garantieplicht die zijn eigen doen en laten betreffen. Als kwalitatief verantwoordelijke persoon rust op de vervreemder een zorgplicht en garantieplicht jegens de ontvanger met betrekking tot het doen en laten van derden.

Art. 40 heeft tot doel aldus de belangen van de fiscus te beschermen. Gestimuleerd wordt dat de vervreemder zich als (kwalitatief) verantwoordelijke persoon verzekert tegen de aansprakelijkheidsrisico's. De vervreemder kan zijn eigen aansprakelijkheidsrisico "verzekeren" door bijvoorbeeld zekerheidstellingen voor de ontvanger te bedingen.

(...)

4. Het begrip "te wijten" in art. 40, zesde lid, IW 1990

De disculpatieregels in diverse aansprakelijkheidsbepalingen van de IW 1990 bevatten als uitgangspunt dat het niet aan de aansprakelijk gestelde persoon moet zijn te wijten dat de belasting niet is betaald. De bewijslast rust in die gevallen op de aansprakelijk gestelde persoon. Ook in art. 40 IW 1990 is een dergelijke disculpatieregel opgenomen. Ingevolge art. 40, zesde lid, IW 1990 is de vervreemder niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Door dit vermoeden van schuld in art. 40, zesde lid, zal de vervreemder zich naar mijn mening niet snel kunnen disculperen. Immers, bij een gedraging die risico's in het leven roept, wordt van de persoon die deze gedraging verricht, verwacht dat hij met dat risico rekening houdt. Indien de persoon die de gedraging verricht, is gewaarschuwd voor het risico, moet hij daarop anticiperen.

Op grond van art. 40 rust op de vervreemder dus een actieve (bijzondere) zorgplicht jegens de ontvanger. De wetgever van art. 40 heeft zich op dat punt beperkt tot het formuleren van een open norm ("te wijten"). Het niet rechtstreeks in de wet bepaalde vormt ongeschreven recht. Voor de toepassing van art. 40 IW 1990 zou men in mijn visie de reikwijdte van de ongeschreven bijzondere zorgplicht nader kunnen vaststellen met de vergelijkingsmethode. Er kan dan worden gebruikgemaakt van de wetsbepaling die van toepassing is op gedragingen die verwantschap vertonen met de gedraging met betrekking waartoe de verwijtbaarheid van de vervreemder moet worden beoordeeld. In dit kader ligt mijns inziens een vergelijking met het al vanaf 1982 in de rechtspraak ingevulde begrip "verwijtbaarheid" in de zin van art. 35 IW 1990 voor de hand. Te meer, omdat er bij art. 35 en art. 40 IW sprake kan zijn van een "keten" van partijen. In dat geval zijn de aannemer en de vervreemder niet aansprakelijk, indien en voor zover respectievelijk geld op de g-rekening is gestort (art. 35, vijfde lid) en zekerheid is gesteld (art. 40, tweede lid). Immers, ook de aannemer moet voor disculpatie de betrouwbaarheid van zijn wederpartij vaststellen. Zo moet de aannemer recent opgerichte ondernemingen kritisch bezien en moet hij een relatie leggen tussen de omvang van de onderneming van de onderaannemer en het uit te voeren werk.

5. Rb. Breda 25 januari 2010, nr. AWB 08/5073

(...)

Uit (...) overwegingen blijkt dat de vervreemder zich door het vermoeden van schuld in art. 40, zesde lid, IW 1990 niet snel zal kunnen disculperen. De ratio van art. 40 is immers dat de vervreemder profijt heeft gehad van de transactie en dat de (kwalitatieve) aansprakelijkheid hem ertoe zal brengen de koper goed te screenen (zorgplicht) en waarborgen te treffen via zekerheid ter voorkoming van incassorisico's van de ontvanger (garantieplicht). In de ogen van de rechtbank is dan ook van belang of de vervreemder de aandelen voor een hoge prijs heeft kunnen verkopen (de "profijttheorie"). Alleen de omstandigheid dat de vervreemder vóór de verkoop informatie over de koper heeft ingewonnen, is onvoldoende voor disculpatie. Als de vervreemder is gewaarschuwd voor het risico, moet hij daarop anticiperen. Wanneer de vervreemder desondanks het in die omstandigheden volledig in handen van de koper heeft gelegd of de vennootschap zou worden leeggehaald dan wel de vennootschapsbelasting zou worden voldaan (dus: of het risico voor de ontvanger zich daadwerkelijk zal manifesteren), is er geen enkele grond voor disculpatie. In dat geval voldoet de vervreemder noch aan zijn zorgplicht, noch aan zijn garantieplicht jegens de ontvanger.

4.35 Bij de Rechtbank uitspraak van de zaak die hier in cassatie voor ligt heeft de Redactie van Vakstudie Nieuws geannoteerd:(73)

Vereisten bij art. 40 IW 1990

(...)

De vervreemder is slechts aansprakelijk indien:

a) het vermogen van de vennootschap is verminderd anders dan tengevolge van de normale bedrijfsuitoefening

b) de onder a) genoemde vermindering plaatsvond (i) in het jaar van vervreemding of (ii) gedurende de vijf voorafgaande jaren, of (iii) tijdens de drie op het jaar van vervreemding volgende jaren.

De facto moet een vorm van vermogensvergelijking worden toegepast.

(...)

De casus

Het gaat in casu om een duidelijk geval van toepassing van voormeld art. 40. Het artikel is geschreven voor een situatie, zoals die thans aan de rechter is voorgelegd. Een schoolvoorbeeld derhalve. Er was immers ten tijde van de vervreemding voldoende actief om de belastingschuld volledig te voldoen. Door een situatie te creëren waarin belastingbetaling door het lichaam niet meer aan de orde kon zijn, heeft de vervreemder het aan zichzelf te wijten dat hij aansprakelijk wordt gesteld. Dat het niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort om het lichaam 'te plunderen' (er was immers voldoende actief wat vervolgens is zoek gemaakt) is evident.

Zekerheid

Het beroep op zekerheidsstelling (r.o. 2.10) is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk. Er wordt in casu een bedrag bij de notaris gestort en na het transport gaat het bedrag weer terug naar belanghebbende of zijn 'betrokkenen', althans het is niet beschikbaar als serieuze zekerheid voor belastingbetaling. Dat zekerheid gedurende de periode waarin aanslagen kunnen worden opgelegd, moet blijven voortduren, is evident. Fiscaliteit is ingewikkeld, althans als men deze handelwijze in het kader van de gestelde zekerheidstelling poogt te doorgronden.

Disculpatie?

Het beroep op disculpatie strandt eveneens. Uit niets blijkt dat wordt voldaan aan art. 40, zesde lid, IW 1990. In r.o. 2.11 wordt dan ook een beeld opgeroepen dat er voor belanghebbende maar één doel bestond: uit handen te blijven van de fiscus en geen belasting betalen over de vrijval van de herinvesteringreserve. Ook de in genoemde rechtsoverweging opgenomen zinsnede: 'Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat belanghebbendes gemachtigde ter zitting heeft gesteld dat de inspecteur had moeten weten dat in 2002 ten onrechte (curs. red.) een herinvesteringsreserve is gevormd omdat er ultimo 2002 geen vervangingsvoornemen bestond.' roept vragen op. Men passiveert een herinvesteringsreserve (op aanwijzen van een fiscaal adviseur?) en de (of een andere) adviseur stelt in de procedure dat er geen vervangingsvoornemen heeft bestaan. Indien de adviseur gelijk heeft, had er in 2002 reeds vennootschapsbelasting betaald moeten worden. Kortom: onduidelijkheid alom en dat is juist de situatie waarin veel vervangingsreservezaken van vóór 2001 tot 'ontplooiing' kwamen.

4.36 Bij de Hofuitspraak die hier in cassatie wordt bestreden heeft de Redactie van Vakstudie Nieuws geannoteerd:(74)

Art. 40 IW 1990 nieuw

Om een eind te maken aan de uitermate lastige bewijspositie waarin de ontvanger onder het regime van art. 40 (oud) verkeerde, is het artikel opnieuw geredigeerd. Daarbij is met name die lastige bewijspositie van de ontvanger geschrapt. Het nieuwe artikel strekt er derhalve toe om een kader te scheppen waarbinnen vervreemders van aandelenpakketten van enige omvang aansprakelijk zijn zonder dat de ontvanger misbruik of oneigenlijk gebruik behoeft te bewijzen.

Door toedoen van de Raad van State is het artikel zodanig vorm gegeven dat als het ware een vermogensvergelijking moet worden gemaakt, waarbij de kernvraag is of de afname van het vermogen in de desbetreffende referentieperiode (dat is de [periode, RIJ] waarover de vermogensvergelijking wordt gemaakt) al dan niet het gevolg is van 'de normale bedrijfsvoering'. In het eerste geval is de vervreemder van aandelen niet aansprakelijk; in het laatste wél. De norm/het criterium is derhalve niet langer de door de ontvanger te bewijzen opzet bij of wetenschap van verduistering, maar de vraag of de afname van het voor verhaal vatbare vermogen valt binnen het kader van 'de normale bedrijfsvoering'. Derhalve vallen verliezen vanwege slechte economische omstandigheden of miscalculaties buiten de norm en het 'cashen' of onttrekken van gelden uit de onderneming daarbinnen.

Onderhavige uitspraak

Hiervoor is reeds aangegeven dat de achterliggende bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van art. 40 (nieuw) was de ontvanger te ontlasten van zijn moeilijke bewijspositie. Uit de uitspraak blijkt dat - anders dan de rechtbank deed - het hof daaraan geen boodschap heeft. Het hof laat op een aantal plaatsen in zijn uitspraak art. 40 (oud) weer herleven door de ontvanger in een positie te plaatsen waarin hij moet bewijzen dat de vervreemder oneerbare bedoelingen had. Dat lijkt in strijd met de tekst en de bedoeling van art. 40 IW 1990. Indien de lijn van het hof de standaard wordt, is art. 40 (nieuw) reeds nu mislukt.

In de uitspraak van de rechtbank pelt de rechtbank simpelweg de wettelijke eisen van art. 40 IW 1990 af en concludeert vervolgens dat aan de wettelijke eisen voor toepassing van dat artikel is voldaan. Met name het aspect dat de vennootschap nagenoeg al haar liquide middelen uitleent aan haar directeur, acht de rechtbank een feit dat niet behoort tot 'de normale bedrijfsvoering'. Dat er bij verkoop van die vennootschap - waarbij de koopprijs wordt voldaan door schuldoverneming - geen bellen gaan rinkelen, lijkt bijna naïef voor hen die de praktijk van de handel in vervangingsreserve- en herinvesteringsreservevennootschappen enigszins kennen. Het hof heeft daar kennelijk geen moeite mee.

Dat overigens de vervreemder van de aandelen en diens adviseurs ook niet vrij zijn van enige naïviteit, blijkt bij voorbeeld uit het feit dat in r.o. 2.4. onder het opschrift 'Disculpatie' wordt opgemerkt dat belanghebbende er op heeft gewezen dat aan Y bv in de akte van overdracht de 'verplichting' is opgelegd een (mogelijke) belastingclaim in verband met het vrijvallen van de herinvesteringsreserve te voldoen. Een zodanig (ketting-)beding heeft uiteraard uitsluitend werking tussen de contracterende partijen. Daar kán en hoeft een derde zich (in beginsel) niets van aan te trekken. Daar heeft de ontvanger dan ook niets aan! Ook het gememoreerde feit dat Y bv de belastingclaim in verband met het vrijvallen van de herinvesteringsreserve inderdaad zou kunnen voldoen, is geen relevant punt in de beoordeling van de voorliggende rechtsvraag. Op de opvatting van het hof over de validiteit van de meningen van de genoemde adviseurs valt het nodige af te dingen. De meningen van die adviseurs waarvan het hof oordeelt 'daaraan kan niet zo maar worden voorbij gegaan' impliceren dat er kennelijk wel aan de letterlijke tekst van de wet kan worden voorbij gegaan. En dat is merkwaardig. Dat geldt ook voor het ons inziens krampachtige onderscheid dat het hof aanbrengt in zijn r.o. 4.2.5 tussen handel met het oogmerk belastingbetaling te verijdelen door kosten naar voren te halen etc. en het oogmerk van afstel van belastingbetaling. Op deze wijze introduceert het hof wederom een bewijslast voor de ontvanger. Hij mag gaan aantonen wat het oogmerk van de koper van de aandelen was. Dat gaat vervolgens verder in de volgende rechtsoverweging alwaar het hof vaststelt dat de ontvanger niet heeft weersproken dat in casu alleen sprake was van uitstel en niet van afstel (ofschoon de uitkomst van de handelwijze van vervreemder en kopers het tegendeel duidelijk maken). De vraag dringt zich op hoe de ontvanger ooit zo'n stelling kan tegenspreken. Daarvoor is immers kennis nodig, die hij veelal niet kan hebben. Zie voor een ander geval van buitenwettelijk 'niet weerspreken' r.o. 4.2.8. In de r.o. 4.2.9 kent het hof betekenis toe een het 'geloofwaardige verklaren' door belanghebbende dat hij ervan uitging dat de fiscus betaald zou worden. Dat is voor het hof kennelijk de standaard en niet het wettelijk vereiste. Vervolgens gaat het hof verder in zijn r.o. 4.3 en legt uit waarvoor art. 40 IW 1990 is geschreven en waarvoor niet.

In r.o. 4.4 oordeelt het hof dat niet voldoende is dat belanghebbende de gelegenheid bood voor de gepleegde malversatie. Er moet sprake zijn van bewust verwijtbaar handelen. Het hof treedt ons inziens met zijn benadering buiten het kader van de wetsbepaling en de wetsgeschiedenis. Dat geldt ook voor zijn oordeel over het in rekening-courant overboeken van het banksaldo naar privé. Met betrekking tot de verklaring van notaris E rijst de vraag wat die nu precies heeft verklaard. Er wordt in r.o. 4.5 gesproken over het feit dat het geen waarschuwing betrof, maar een risicoanalyse, gevolgd door een gematigd positief advies. Het gaat te ver belanghebbende op basis daarvan relevante verwijten te maken. Hoe groot was nu het risico in de ogen van de notaris? En is dat oordeel wel relevant?

Kortom, de uitspraak overtuigt ons niet vanuit het perspectief dat de wetgever met de nieuwe bepaling heeft beoogd heldere criteria te formuleren en de bewijslast omtrent dubieuze bedoelingen van de koper en/of de verkoper niet op de ontvanger te doen rusten. Indien deze uitspraak de standaard zou zijn, kan de fiscus wel stoppen met de aanpak van de handel in herinvesteringsreservevennootschappen en andere vennootschappen met fiscale claims, omdat de ontvanger doorgaans niet de diepste beweegredenen van partijen kan kennen bij het aangaan van transacties.

Tot slot

Uit r.o. 4.2.7 blijkt dat belanghebbende gepoogd heeft rechtstreekse betaling aan de ontvanger aan te bieden, maar zulks bleek niet mogelijk. Indien belanghebbende inderdaad wilde betalen, had hij beter de reserve vrij kunnen laten vallen en om een voorlopige aanslag kunnen verzoeken. Toch wringt de mededeling van belanghebbende nu het hof vaststelt dat helemaal geen belasting behoefde te worden betaald en belanghebbende daarvan uitging. Zie het door het hof geïntroduceerde onderscheid tussen de goed- en kwaadwillende vennootschappen. Met betrekking tot de depotstorting dringt zich tevens de vraag op waarom - indien belanghebbende werkelijk wilde betalen en hij werkelijk op safe wilde spelen - hij geen depot bij de notaris heeft aangehouden voor de eventuele betaling van de vennootschapsbelasting. Nu zodanige storting is geschied en vervolgens het geld alras is doorgesluisd, dringt de vraag zich op waarom dat geld niet bij de notaris kon blijven staan tot nadat de driejaarstermijn plus een extra periode voor aanslagoplegging, verstreken zou zijn?

4.37 In JOR 2011/247 heeft Tekstra met betrekking tot de Hofuitspraak die hier in cassatie wordt bestreden geschreven:

3. De annotator bij deze uitspraak in V-N 2011/29.29 is zeer kritisch en stelt: "Indien deze uitspraak de standaard zou zijn, kan de fiscus wel stoppen met de aanpak van de handel in herinvesteringsreservevennootschappen en andere vennootschappen met fiscale claims, omdat de ontvanger doorgaans niet de diepste beweegredenen van partijen kan kennen bij het aangaan van de transacties ." Deze redenering acht ik te kort door de bocht. Art. 40 Iw 1990 kent nu eenmaal - terecht - een disculpatiemogelijkheid voor de aangesproken voormalig aandeelhouder. Het is aan de rechter om van geval tot geval te beoordelen of deze verkoper in het in lid 6 geformuleerde tegenbewijs slaagt. Daarbij zal de kennis en wetenschap bij deze partij een rol (mogen) spelen. De beweegredenen van de verkoper, al dan niet diep, kunnen dus wel degelijk relevant zijn.

4.38 De Vakstudie Invorderingswet schrijft over de zinsnede "niet te wijten" in enkele aansprakelijkheidsbepalingen in de IW 1990:(75)

De meeste disculpatiebepalingen in de wet bevatten als uitgangspunt dat het niet aan de (aspirant)aansprakelijke te wijten moet zijn dat de belasting niet is betaald. Zie bijvoorbeeld artikel 35, zesde lid, artikel 37, tweede lid, artikel 40, zesde lid en artikel 41, tweede lid, van de wet. Concreet betekent dit dat de aansprakelijke geen verwijt moet kunnen worden gemaakt dat de belasting niet of niet volledig is betaald. De bewijslast rust in die gevallen op de aansprakelijke. Wanneer sprake is van het 'niet verwijtbaar zijn' is niet concreet omschreven. De enige vindplaats met betrekking tot het begrip 'verwijtbaarheid' of beter met betrekking tot 'niet-verwijtbaarheid' is artikel 35.8 van de Leidraad Invordering 2008. Die bepaling handelt over de niet-verwijtbaarheid in de sfeer van de zogenaamde ketenaansprakelijkheid en heeft derhalve geen directe betekenis voor de aansprakelijkheidsregel van artikel 33. Wellicht is echter wel het een en ander af te leiden uit die bepaling. Zo wekt voornoemde leidraadbepaling van artikel 35 de indruk dat het om relatief 'harde' verwijten moet gaan.

(...)

De diverse disculpatiebepalingen wijken onderling sterk af. Andere in de wet genoemde aansprakelijkheidsbepalingen kennen in het geheel geen disculpatieregel. De wetgever heeft kennelijk van geval tot geval willen bezien of er behoefte is aan disculpatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Cursivering toegevoegd, RIJ.

2 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

3 Zie uitspraak van de rechtbank te Breda r.o. 2.1 en de uitspraak van het Hof r.o. 2.1, sub 2.1. Zie tevens het verweerschrift van de Ontvanger bij de rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 1 (uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor R).

4 Deze bedrijfsomschrijving geldt vanaf 18 juli 1997, zie de brief van belanghebbende aan de rechtbank te Breda van 30 december 2009 - bijlage B2. Volgens hetzelfde document was de bedrijfsomschrijving van de BV vanaf oprichting op 21 juli 1994 tot 18 juli 1997: 'Groothandel in vrijetijds-kleding en alles wat daarmee samenhangt, in de ruimste zin des woords'.

5 Zie uitspraak van de rechtbank te Breda r.o. 2.1 en de uitspraak van het Hof r.o. 2.1, sub 2.1 en zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 2 (Leveringsakte d.d. 9-12-2002, p.1).

6 Zie uitspraak van de rechtbank te Breda r.o. 2.1 en de uitspraak van het Hof r.o. 2.1, sub 2.1 en zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de rechtbank van 26 september 2008, p.1, onder 2. Feiten, derde punt. Het bestaan van een verhuurovereenkomst staat tevens vermeld in het verweerschrift van de Ontvanger bij de rechtbank te Breda van 26 september 2008 - bijlage 2 (Leveringsakte d.d. 9-12-2002, p.2 onder h).

7 Zie uitspraak van de rechtbank te Breda r.o. 2.1 en de uitspraak van het Hof r.o. 2.1, sub 2.1 en zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 2 (Leveringsakte d.d. 9-12-2002, p.1).

8 Zie uitspraak van de rechtbank te Breda r.o. 2.1 en de uitspraak van het Hof r.o. 2.1, sub 2.1 en zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Financieel verslag van de BV van 2002, p. 11 en p. 16).

9 Zie de brief van belanghebbende aan de rechtbank te Breda van 30 december 2009 - bijlage C2.

10 Rechtbank te Breda 25 januari 2010, nr. AWB 08/5073, LJN BL4468, V-N 2010/16.26.

11 Zie uitspraak Rechtbank r.o. 2.1 en uitspraak Hof r.o. 2.1, sub 2.1. Zie tevens het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Financieel verslag van de BV van 2003, p. 1).

12 Zie uitspraak Rechtbank r.o. 2.2 en uitspraak Hof r.o. 2.1, sub 2.2. Zie tevens het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Afschrift van een akte houdende overdracht van aandelen d.d. 25-6-2003, p. 1).

13 In r.o. 2.3 van de Hofuitspraak worden als opvolgende bestuurders genoemd: 'C (...) tot 19 augustus 2003 en D B.V. (...) tot 10 april 2007.'

14 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Afschrift van een akte houdende overdracht van aandelen d.d. 25-6-2003, p. 2).

15 Hoe die verslechtering is ontstaan, is mij uit het procesdossier niet goed duidelijk geworden.

16 Zie uitspraak Rechtbank r.o. 2.2 en utspraak Hof r.o. 2.1, sub 2.1.

17 Zie het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij het Hof, p. 4, eerste alinea.

18 Zie uitspraak Rechtbank r.o. 2.3 en uitspraak Hof r.o. 2.1, sub 2.3.

19 Zie uitspraak Rechtbank r.o. 2.4 en uitspraak Hof r.o. 2.1, sub 2.4. Zie ook het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 6 (COA-archiefgegevens). Zie tevens het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 7 (Aansprakelijkstelling d.d. 24-10-2007) en het verweerschrift van de Ontvanger bij het Hof van 21 juni 2010.

20 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 7 (Aansprakelijkstelling d.d. 24-10-2007) en het verweerschrift van de Ontvanger bij het Hof van 21 juni 2010.

21 De Staatssecretaris merkt in zijn beroepschrift in cassatie van 17 mei 2011 op dat dit bedrag inclusief heffingsrente en boete is. Het lijkt mij echter te zijn het te betalen bedrag aan belasting, zie onderdeel 2.9 van deze conclusie.

22 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 7 (Aansprakelijkstelling d.d. 24-10-2007).

23 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Afschrift van een akte houdende overdracht van aandelen d.d. 25-6-2003, p. 8).

24 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Financieel verslag van de BV van 2003, p. 2).

25 Zie uitspraak Rechtbank r.o. 2.10 en het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Afschrift van een akte houdende overdracht van aandelen d.d. 25-6-2003, p. 2).

26 Zie uitspraak Hof r.o. 2.6 en het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Afschrift van een akte houdende overdracht van aandelen d.d. 25-6-2003, p. 2).

27 Vgl. de brief van belanghebbende aan de Rechtbank van 30 december 2009 - bijlage A8 (e-mail van J aan belanghebbende d.d. 18 juni 2003). Zie tevens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij het Hof, p.7. In het eerste document wordt het voordeel voor belanghebbende vastgesteld op € 32.660, in het tweede document wordt dit vastgesteld op € 30.000. Echter, J gaat uit van een hogere latentie vennootschapsbelasting van 25% en tevens van een lagere herinvesteringsreserve van € 343.796.

28 Zie de brief van belanghebbende aan de rechtbank te Breda van 30 december 2009 - bijlage A8.

29 Zie echter mijn berekeningen in onderdeel 2.10.

30 Zie uitspraak Hof r.o. 2.4.

31 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Afschrift van een akte houdende overdracht van aandelen d.d. 25-6-2003, p. 8).

32 Het is mij overigens niet duidelijk waarom ook het bedrag van de herinvesteringsreserve zelf is meegenomen in deze garantie. Ook merk ik op dat 34,5% (toptarief) van € 429.744 is € 148.261, in casu effectief € 144.112.

33 Zie het verweerschrift van de Ontvanger bij de Rechtbank van 26 september 2008 - bijlage 3 (Accountantsverklaring F d.d. 25 juni 2003).

34 Zie de motivering op het hoger beroep van belanghebbende d.d. 27 mei 2010, p. 9-10.

35 Zie de motivering op het hoger beroep van belanghebbende d.d. 27 mei 2010, p. 10.

36 Bezwaarschrift d.d. 7 februari 2008, onder meer opgenomen als bijlage bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank van 8 juli 2008.

37 Uitspraak op bezwaar d.d. 2 juni 2008, onder meer opgenomen als bijlage bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank van 8 juli 2008.

38 Volgens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij het Hof, p. 5, tweede alinea heeft de gemachtigde verklaard: 'Het gaat hier om het punt of sprake is van belastingschuld. Als ik het goed zie was er geen vervangingsvoornemen, dus geen schuld over 2002. De aansprakelijkstelling is niet over het goede jaar.' De Rechtbank heeft in r.o. 2.11 overwogen: 'Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat belanghebbendes gemachtigde ter zitting heeft gesteld dat de inspecteur had moeten weten dat in 2002 ten onrechte een herinvesteringsreserve is gevormd omdat er ultimo 2002 geen vervangingsvoornemen bestond. De rechtbank is van mening dat de inspecteur hier bij de aanslagregeling over 2002 niet van op de hoogte kon zijn, maar leidt hier wel uit af dat er ultimo 2002 kennelijk geen vervangingsvoornemen bestond.' Zie het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij het Hof p. 7, vijfde alinea: 'De Rechtbank heeft overwogen dat het eigenlijk het jaar 2002 had moeten zijn. Dat hangt ook echt boven het hoofd van de Ontvanger.'

39 In de uitspraak van de Rechtbank ontbreekt een r.o. 2.9 (noot toegevoegd, RIJ).

40 Zie onderdeel 4.12 van deze conclusie.

41 Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 10 en p. 105-106 (MvT). Nota bene, in de MvT is het betreffende artikel opgenomen als ontwerp-artikel 41, later is het artikel vernummerd naar 40.

42 Een op de voet van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gevormde reserve van bij vervreemding van een bedrijfsmiddel behaalde boekwinst, met het oog op de vervanging - binnen afzienbare tijd - van het vervreemde bedrijfsmiddel.

43 Handelingen II 1989, 23-831 en De Vakstudie Invorderingswet, Aantekening 1.20.3 Evaluatie Invorderingswet 1990. Reactie in Literatuur op Evaluatierapport.

44 Brief van de Staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 januari 1998, kenmerk AFZ97/3935M. Zie ook V-N 1998/7.20.

45 Hoge Raad 28 juni 1996, nr. 16.058, LJN ZC2120, AB 1997/165 met noot ThGD, NJ 1997/102 met noot Zwemmer, V-N 1996, 2733, TVVS 1996/262 met noot Mok (noot toegevoegd, RIJ).

46 Kamerstukken II 1997/98, 25 600 IXB, nr. 22, Mondeling overleg evaluatie Invorderingswet 1990, p. 2-4.

47 Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 3, p. 11-15 en p. 66.

48 Kamerstukken II 1999/2000, 27209, A (Advies van de Raad van State en nader rapport), p. 22-23.

49 Overeenkomstig de opmaak van het betreffende Kamerstuk is alhier het advies van de Raad van State cursief afgedrukt, terwijl de reactie van de Staatsecretaris van Financiën niet cursief is afgedrukt.

50 Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 6, p. 45, p. 47 en p. 83.

51 Rechtbank te Utrecht 25 juni 1997, nr. 53369/HAZA 96-24, LJN ZL0532, V-N 1997/2549.

52 Hoge Raad 1 februari 2002, nr. C00/066HR, LJN AD5809, AB 2003/226 met noot F.J. Ommeren, JOR 2002/60, NJ 2002, 258 met noot J.W. Zwemmer, ONDR 2002/30 met noot J.B. Wezeman, RvdW 2002/29,V-N 2002/10.28, JOL 2002/71.

53 Hoge Raad 26 maart 2004, nr. C02/238HR, LJN AO0972, JOR 2004/129, NJ 2004, 361, V-N 2004/21.23, JOL 2004/163.

54 Gerechtshof te 's-Hertogenbosch 21 februari 2006, nr. C0500630, LJN AW2880.

55 College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 november 2000, nr. AWB99/488, LJN ZG2091, AB 2001/192 met noot J.H. Veen, V-N 2000/52.29.

56 Gerechtshof Arnhem 3 mei 2005, nr. 2002/800, LJN AV3109, V-N 2005/39.15.

57 Hoge Raad 11 november 2005, nr. C04/197HR, LJN AT6018, FED 2006/13 met noot P. van der Wal, JB 2006/27, JOR 2006/90, NJ 2007/231 met noot J.B.M. Vranken, NTFR 2005/1579 met noot Thomas, RN 2006/3, RvdW 2005/123, V-N 2005/57.20, JOL 2005/635, Ondernemingsrecht 2006/85.

58 Gerechtshof te 's-Hertogenbosch 31 januari 2006, nr. C0100113/RO, LJN AV2871, V-N 2006/9.26.

59 Gerechtshof te 's-Gravenhage 16 oktober 2007, nr. 04/02562, LJN BB6440, NTFR 2007/2170, V-N 2008/6.21.

60 Rechtbank Haarlem 4 november 2011, nr. 11/01364, LJN BU6539, NTFR 2011/2934 met noot Kop, V-N 2012/11.24.

61 Rechtbank te Almelo 9 januari 2002, nr. 40 454 ha za 0797, LJN AV5660, V-N 2002/19.29.

62 Gerechtshof te Amsterdam 19 maart 2007, nr. 03/03497, LJN BA1925, V-N 2007/33.25.

63 P. Kavelaars, Handel in verlies- en in herinvesteringsvennootschappen aan banden, TFO 2000/266.

64 J.H. Asbreuk en Y. van der Tempel, Enkele opmerkingen bij de herziening van artikel 40 Invorderingswet, MBB 2000/320.

65 J.J. Vetter, De aansprakelijkheid van artikel 40 Invorderingswet 1990 (nieuw): de aansprakelijkheid van de verkopende groot aandeelhouder voor de vennootschapsbelastingschulden van de verkochte vennootschap, WPNR 2001/6447.

66 T.C. Hoogwout, Aansprakelijkheid van de ex-grootaandeelhouder, MKB-adviseur, 2001/3, p. 16-20.

67 T.C. van Wagensveld, Handel in herinvesteringslichamen (deel 2), Vastgoed Fiscaal & Civiel, 2003, nr. 2, p. 9-13.

68 J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Fiscale Monografieën 104, Kluwer, Deventer: 2003. Vgl. J.A. Booij, De aansprakelijkheid van aandeelhouders voor belastingschulden van de vennootschap, WFR 2000/1224.

69 J.H.P.M. Raaijmakers, Aansprakelijkheid in Belastingzaken, Fiscale Monografieën 73, Kluwer, Deventer: 2007, p. 358 en 368.

70 M.H.M. van Oers, De fiscale aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder bij verkoop van aandelen, WPNR 2007/6695.

71 J.J. Vetter, P.J. Wattel, M.H.M. van Oers, m.m.v. W. de Wit, Invordering van belastingen, fed fiscale studieserie nr. 2, zevende druk, Kluwer, Deventer, 2009, p. 74-77.

72 J. Elbers, Rolverantwoordelijkheid en kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 40 IW 1990, WFR 2010/1439.

73 V-N 2010/16.26.

74 V-N 2011/29.29.

75 Vakstudie Invordering, Commentaar bij Invorderingswet 1990 artikel 33, aantekening 6, artikel 36a, aantekening 6, artikel 37, aantekening 6, artikel 41, aantekening 3.

76 Zie onderdeel 4.20, r.o. 6.2, van deze conclusie.

77 Zie 2.12, ad (3). Zie tevens de onderhavige Hofuitspraak, r.o. 4.2.6.

78 Zie 4.34, ad 2.

79 Zie 4.3.

80 Zie 4.3, 4.34, ad 4 en 4.38.

81 Zie 4.26, ad 3.6 en 4.30, ad 3.8.5, kopje Zekerheid (art. 40, tweede lid, IW).

82 Zie 2.12, ad (4).

83 Zie 2.17, uitspraak Rechtbank, r.o. 2.10.

84 Vgl. 3.3; motivering beroep in cassatie, p. 6/7.

85 Zie 4.2, 4.6, 4.26, 4.29 en 4.33.

86 Zie 2.17, uitspraak Rechtbank, r.o. 2.7 en 2.8.

87 Culpa: schuld, verwijt.

88 Ik merk op dat mijns inziens, onder omstandigheden, een verkoper die niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht ook aansprakelijk kan zijn als hij niet heeft geprofiteerd in de vorm van een hogere verkoopprijs voor zijn aandelen.

89 Zie 4.6 en 4.25.

90 Zie 4.28.

91 Zie 4.27, 4.32.

92 Zie 2.12, ad (2) en (3).

93 Het Hof heeft in r.o. 2.3 vastgesteld dat de BV ten tijde van de 'verkoop van de aandelen voldoende eigen vermogen [had] om een materiële belastingschuld van € 144.112 te kunnen voldoen'. Zie Rb., r.o. 2.8.

94 Zie 2.15 en de citaten in de noot daarbij.

95 Vgl. onderdeel 4.9, uitspraak rechtbank te Utrecht, r.o. 5.7 en 5.8.

96 Uitspraak Rechtbank, r.o. 2.1, over 2002: 'Voor deze boekwinst heeft de vennootschap een herinvesteringsreserve gevormd (...).' Kennelijk was die herinvesteringsreserve ook opgenomen in de aangifte over 2003.

97 Motivering beroep in cassatie, p. 2, ad 6: 'Ten tijde van de verkoop was duidelijk dat zowel verkoper als koper geen vervangingsvoornemen hadden met betrekking tot de in de vennootschap aanwezige herinvesteringsreserve.' P. 6, eerste alinea: 'dat het belanghebbende duidelijk moet zijn geweest dat ten tijde van de verkoop van de aandelen geen sprake was van een vervangingsvoornemen, zodat de gehele herinvesteringsreserve tot de belaste winst gerekend zou worden.'