Parket bij de Hoge Raad, 15-03-2013, BY6888, 12/02504

Nr. 12/02504

Nr. Gerechtshof: 10/6111 WIA

Nr. Rechtbank: 09/3742

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Voorziening ex art. 35 WIA

3.2 De Rechtbank zag een dienstbetrekking:

"2.9 Een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt naar vaste rechtspraak aanwezig geacht, indien is voldaan aan drie vereisten, te weten: een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding.

2.10 De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van deze punten de feitelijke situatie in de praktijk van belang is. Aan de omstandigheid dat eiser [de belanghebbende, PJW] en de rechtsvoorganger van C in de overeenkomst van 25 september 1990 uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst hebben beoogd en dat er motieven van sociale aard ten grondslag liggen aan de werkzaamheden, komt dan ook geen doorslaggevende betekenis toe.

2.11 Uit de voorhanden zijnde gedingstukken en het verhandelde ter zitting concludeert de rechtbank dat eiser zijn werkzaamheden voor C op vaste tijden gedurende een vast aantal uren per week verricht. Deze werkzaamheden, door eiser ter zitting nader toegelicht, zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een voor de werkgever productieve arbeidsprestatie. Verweerder [het UWV, PJW] heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser geen productieve arbeid verricht. Dat eiser voor deze werkzaamheden minder loon ontvangt dan zijn collega's voor hetzelfde werk, acht de rechtbank niet doorslaggevend. Uit de door eiser overgelegde salarisstroken blijkt, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, dat eiser voor de door hem verrichte werkzaamheden maandelijks loon ontvangt en dat op dit loon door C premies voor de sociale werknemersverzekeringen worden ingehouden. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat dit loon bij ziekte wordt doorbetaald. Nu voorts de mate waarin eiser zijn werkzaamheden verricht vooraf is bepaald, niet is gebleken dat deze werkzaamheden een incidenteel karakter hebben en door eiser onbetwist is gesteld dat hij aanwijzingen van zijn directe leidinggevende moet opvolgen, is naar het oordeel van de rechtbank tevens voldaan aan het vereiste van het bestaan van een gezagsverhouding. Aan de omstandigheid dat het eiser vrijstaat de dienstverlening te beëindigen, kent de rechtbank geen gewichtige betekenis toe, omdat eiser van die bevoegdheid al die jaren geen gebruik heeft gemaakt. Gelet op voornoemd feitencomplex dienen de werkzaamheden van eiser naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder heeft betoogd, te worden aangemerkt als arbeid in dienstbetrekking als bedoeld in artikel 35 van de Wet WIA."

3.3 In hoger beroep betoogde het UWV dat zich geen privaatrechtelijke dienstbetrekking voordoet omdat de belanghebbende geen reële arbeidsprestatie levert maar slechts een zeer beperkt aantal taken uitvoert. De vergoeding ad € 0,80 per uur is volgens het UWV zodanig laag dat niet gesproken kan worden van loon. Evenmin is volgens het UWV sprake van een gezagsverhouding, omdat de belanghebbende zelf zijn werktijden mag bepalen en niet verplicht is op het werk te verschijnen als hij dat niet wil. De CRvB overwoog daaromtrent:

"4.1. Wettelijk kader

In artikel 35, eerste lid, van de Wet WIA - voor zover van belang - is bepaald dat appellant [het UWV, PJW] aan een persoon met een naar het oordeel van appellant structurele functionele beperking, die arbeid in dienstbetrekking verricht of die arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten, op aanvraag voorzieningen kan toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid.

Artikel 35, tweede lid, van de Wet WIA geeft een limitatieve opsomming van voorzieningen als bedoeld in het eerste lid. Onder a wordt daarbij vermeld:

vervoersvoorzieningen die er toe strekken dat de persoon, bedoeld in het eerste lid, zijn werkplek of opleidingslocatie kan bereiken.

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet WIA is werknemer in de zin van de Wet WIA de werknemer in de zin van de Ziektewet (ZW).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ZW is de werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden verstaan de burgerrechtelijke arbeidsovereen-komst zoals omschreven in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW): De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Naar vaste rechtspraak wordt een privaatrechtelijke dienstbetrekking aanwezig geacht indien is voldaan aan drie vereisten: een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding.

4.2. Voor aanspraak van betrokkene [de belanghebbende, PJW] op een voorziening in de zin van artikel 35, eerste lid, van de Wet WIA is, voor zover hier van belang, dan ook vereist dat hij met het verrichten van zijn werkzaamheden als vakkenvuller in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat betrokkene hieraan niet voldoet.

4.3. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat betrokkene persoonlijk arbeid verricht en dat sprake is van een gezagsverhouding nu betrokkene op afgesproken tijden taken uitvoert als vakkenvuller, waarbij hij aanwijzingen kan ontvangen van een leidinggevende. De vergoeding van ongeveer € 0,80 per uur is in vergelijking met het wettelijk minimum loon van € 8,49 (per 1 juli 2009) echter zodanig laag dat niet gesproken kan worden van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie. Appellant heeft derhalve op goede gronden geconcludeerd dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en heeft de aanvraag van betrokkene voor een vervoersvoorziening als bedoeld in art 35, tweede lid, van de Wet WIA terecht afgewezen."

5.1 De uitspraak van de CRvB betreft de vraag of de belanghebbende recht heeft op een vervoersvoorziening ex. art. 35 WIA. Die bepaling luidt als volgt:

"Art. 35. Arbeidsplaatsvoorzieningen en voorzieningen ter ondersteuning van toeleiding naar arbeid

-1. Het UWV kan aan de persoon met een naar het oordeel van het UWV structurele functionele beperking en die arbeid in dienstbetrekking verricht of die arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten, doch niet werkzaam is of zal zijn als werknemer in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, of die scholing of opleiding in het kader van de bevordering van de inschakeling in het arbeidsproces volgt of gaat volgen of arbeid op een proefplaats verricht of gaat verrichten, met uitzondering van de persoon, bedoeld in artikel 34, tweede lid, op aanvraag voorzieningen toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid, het volgen van de scholing of opleiding of het verrichten van arbeid op die proefplaats.

-2. Onder voorzieningen als bedoeld in het eerste lid worden uitsluitend verstaan:

a. vervoersvoorzieningen die ertoe strekken dat de persoon, bedoeld in het eerste lid, zijn werkplek of opleidingslocatie kan bereiken;

(...)

-3. Het UWV kan aan de persoon, bedoeld in het eerste lid, op aanvraag vervoersvoorzieningen toekennen die strekken tot verbetering van zijn leefomstandigheden en die deel uitmaken van dan wel rechtstreeks samenhangen met voorzieningen als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a.

-4. Dit artikel is niet van toepassing op de persoon die recht op arbeidsondersteuning heeft op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten

-5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot dit artikel."

5.2 De Memorie van Toelichting bij art. 35 WIA houdt onder meer het volgende in:

"Artikel 4.2.3 Arbeidsplaatsvoorzieningen en voorzieningen ter ondersteuning van toeleiding naar arbeid

Op grond van dit artikel kan het UWV aan de persoon, met een structurele functionele beperking, die arbeid in dienstbetrekking verricht of gaat verrichten, die scholing of opleiding in het kader van een reïntegratietraject volgen of in dat kader arbeid op een proefplaats verrichten, voorzieningen toekennen die strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid het volgen van de scholing of opleiding of het verrichten van arbeid op die proefplaats. Uit het feit dat in het eerste lid de verstrekking van voorzieningen niet wordt beperkt tot de verzekerden in de zin van deze wet, blijkt dat ook aan anderen, bijvoorbeeld personen die een WAJONG-uitkering ontvangen, een arbeidsplaatsvoorziening kan worden verstrekt. Uiteraard dient de verstrekking van de voorziening aan deze personen wel steeds te strekken tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid, het volgen van scholing of het verrichten van arbeid op een proefplaats. Bovendien zal de betrokkene een naar het oordeel van het UWV structurele functionele beperking moeten hebben, hetgeen nader uitgewerkt kan worden bij algemene maatregel van bestuur (...).

In het tweede lid wordt limitatief opgesomd welke voorzieningen op grond van dit artikel kunnen worden toegekend. Dit betreft vervoersvoorzieningen die noodzakelijk zijn om de werkplek (waar de reguliere arbeid dan wel de arbeid op een proefplaats wordt verricht) of opleidingslocatie te kunnen bereiken en voorzieningen ten behoeve van de inrichting van de arbeidsplaats, de productie- en werkmethoden, de inrichting van de opleidings- of proefplaats en de bij de arbeid of opleiding te gebruiken hulpmiddelen die in overwegende mate op het individu van de persoon zijn afgestemd. (...)"

5.3 Fluit schrijft het volgende over art. 35(1) WIA:(4)

"Het gaat in dit artikel om voorzieningen die (formeel) door een verzekerde moeten worden aangevraagd; dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de regeling op grond van art. 36 WIA waarbij de werkgever een subsidie kan aanvragen voor bepaalde re-integratiekosten. Voor een arbeidsplaatsvoorziening komen in aanmerking 1) personen met een structureel functionele beperking die in dienstbetrekking arbeid verrichten of gaan verrichten, (2) die scholing of opleiding in kader van een re-integratietraject volgen of (3) die in het kader van een re-integratietraject arbeid op een proefplaats verrichten. Uit deze opsomming volgt dat deze voorziening niet alleen kan worden toegekend op basis van de WIA, maar ook bijvoorbeeld op basis van de ZW of de Wet Wajong. Bij toekenning zal het UWV beslissen of inzet van het instrument nodig is en strekt tot behoud, herstel of bevordering van de re-integratiemogelijkheden. (...) Tot de doelgroep behoren niet personen die werkzaam zijn in WSW-dienstbetrekkingen of in een door WSW gesubsidieerde werkplek. In deze personen wordt middels de aangepaste werkvormen en activiteiten al geïnvesteerd. Inzet van aparte voorzieningen onder verantwoordelijkheid van het UWV wordt niet nodig geacht.

(...)

Als vanwege de ziekte of handicap woon-werkverkeer problematisch is, kan verzekerde een vervoersvergoeding krijgen. Er zijn verschillende mogelijkheden. De eigen auto of fiets kan worden aangepast. Het UWV vergoedt alleen aanpassingen aan de auto als deze speciaal voor gehandicapten zijn ontwikkeld en niet voorkomen in [...] vergelijkbare 'gewone' auto's. Het UWV kan een auto in bruikleen geven, kan een vergoeding voor (rolstoel)taxivervoer verstrekken, en kan een kilometervergoeding verstrekken voor het gebruik van de eigen auto (...)."

5.6 Art. 7 WIA bepaalt de verzekeringsplicht voor de WIA:

"-1. Verplicht verzekerd is de werknemer.

-2. Een aanvraag tot het geven van een beschikking over het verplicht verzekerd zijn op grond van deze wet kan door de werknemer uitsluitend bij het UWV worden ingediend."

5.7 De WIA definieert 'werknemer' niet, maar verwijst in art. 8 WIA naar de Ziektewet (ZW):

"-1. Werknemer is de werknemer in de zin van de Ziektewet met uitzondering van de werknemer die zijn werknemerschap ontleent aan artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van die wet.

-2. (...).

-3. (...)."

5.8 § 2 van de ZW (artt. 3-8c) gaat over 'de werknemer'. Art. 3(1) ZW definieert hem als volgt:

"1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat."

5.12 De MvT bij art. 116 WIA vermeldt het volgende:(5)

"Met betrekking tot beslissingen in verband met de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen, het collecterende proces, staat op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen de fiscale rechtsgang open. Tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter kan beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad. Vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en ter bevordering van de eenheid bij de uitleg van het begrip verzekeringsplicht is, naast de mogelijkheid van cassatie ter zake van het begrip (on)gehuwd en gezamenlijke huishouding en het loonbegrip, ook voor geschillen over de begrippen werknemer en dienstbetrekking voor de werknemer in het distribuerende proces de mogelijkheid van cassatie gecreëerd. Dit komt overeen met artikel 87f van de WAO."

5.14 De Wfsv maakte de Belastingdienst verantwoordelijk voor gecombineerde heffing en inning van loonheffing (loonbelasting en premies volksverzekeringen) en premies werknemersverzekeringen ('collecterend loket') en maakte het UWV verantwoordelijk voor de uitkeringen ('distribuerend loket'). Voor bezwaar en beroep ter zake van handelingen van het collecterende loket (heffing en inning van premies) geldt het fiscale procesrecht (Rechtbank - Gerechtshof - Hoge Raad); voor bezwaar en beroep ter zake van handelingen van het distribuerende loket (uitkeringsrechten en -plichten) geldt het algemene bestuursprocesrecht (Rechtbank - Centrale Raad van Beroep - beperkt cassatieberoep). De MvT bij de Wfsv merkt over de beperkte cassatiemogelijkheden in die laatste rechtsgang het volgende op:

"Voor zover de werknemer in beroep gaat tegen een uitspraak op bezwaar inzake de door UWV afgegeven beschikking over het verzekerd zijn, dient dit - evenals thans het geval is - te worden ingesteld bij de bestuursrechter. Er is niet voor gekozen om geschillen over de beschikkingen verzekeringsplicht van het collecterende loket (bij de Belastingdienst) en van het distribuerende loket (bij UWV en ziekenfondsen) bij één rechter onder te brengen. Omdat in de gekozen systematiek zowel de rechtseenheid door cassatie (...) als de rechtsbescherming van de werknemer voldoende gewaarborgd zijn, is ervoor gekozen het uitgangspunt van de twee loketten ook voor de rechtsbescherming door te voeren.

(...)

De keuze voor een fiscale rechtsgang in procedures met betrekking tot de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen heeft tot gevolg dat tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter beroep in cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad. Tot dusverre is in de sfeer van de premies werknemersverzekeringen slechts beroep in cassatie mogelijk terzake van de begrippen (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding en het loon, met dien verstande dat in de sfeer van de premies Zfw beroep in cassatie thans alleen voor wat betreft het loonbegrip mogelijk is. Het volgen van de fiscale rechtsgang betekent derhalve een uitbreiding van de cassatiemogelijkheden tot alle geschillen inzake de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen, inclusief de premies Zfw (het collecterende proces). In het nieuwe stelsel worden beslissingen terzake van de verzekeringsplicht in het collecterende proces door de Belastingdienst genomen en in het distribuerende proces door UWV en het ziekenfonds. Vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en ter bevordering van de eenheid bij de uitleg van het begrip verzekeringsplicht wordt overeenkomstig het advies van de Hoge Raad voorgesteld om - naast de thans reeds bestaande mogelijkheid van cassatie ter zake van de begrippen (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding en het loon - ook voor geschillen over het verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen in het distribuerende proces de mogelijkheid van cassatie te creëren. De mogelijkheid om in cassatie te gaan bij geschillen inzake het verzekerd zijn is er overigens thans al in de volksverzekeringen. In die zin is sprake van harmonisatie.(6)

(...).

De overgang van de rechtsgang heeft daarnaast ook gevolgen voor de Hoge Raad. De mogelijkheden om beroep in cassatie in te stellen in de sfeer van de werknemersverzekeringen zijn thans beperkt tot de uitleg en toepassing van het loonbegrip en de begrippen (on)gehuwd en gezamenlijke huishouding en waar het gaat om premies Zfw is thans alleen voor wat betreft het loonbegrip beroep in cassatie mogelijk. Het aantal cassatiezaken in de sfeer van de heffing en inning van de werknemersverzekeringen is daardoor thans zeer gering, namelijk acht tot tien cassatiezaken per jaar. Met het onderhavige wetsvoorstel worden de cassatiemogelijkheden uitgebreid. Deze uitbreiding is enerzijds het gevolg van het volgen van de fiscale rechtsgang in het collecterende proces. Daarnaast wordt ook in het distribuerende proces een uitbreiding voorgesteld ter zake van het verzekerd zijn. Dat heeft tot gevolg dat het voor de werknemer mogelijk wordt ook beroep in cassatie in te stellen tegen een uitspraak van de CRvB ter zake van beslissingen genomen door UWV en (waar het de Zfw betreft) het ziekenfonds betreffende het verzekerd zijn in het distribuerende proces. De toename van het aantal beroepen in cassatie als gevolg van deze verruiming zal naar verwachting 20 bedragen. Uitgedrukt in een percentage van het totale aantal zaken op fiscaal terrein zal het gaan om een stijging met 2%."(7)

5.15 Klosse/Noordam schrijven over de mogelijkheid tot cassatie in sociale zekerheidszaken:(8)

"Met het hoger beroep zijn de rechtsmiddelen voor partijen doorgaans uitgeput. In een beperkt aantal gevallen kan nog beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad. Het gaat daarbij om de uitleg van begrippen die ook in de fiscale sfeer voorkomen. Om eenheid van uitleg te verkrijgen is de mogelijkheid van cassatie in socialezekerheidszaken gecreëerd. Beroep in cassatie is bijvoorbeeld mogelijk van uitspraken van de CRvB over de verzekeringsplicht werknemersverzekeringen (zie hiervoor o.a. art. 129d WW en 75m ZW). Cassatie kan ook worden ingesteld tegen uitspraken van de CRvB die betrekking hebben op een aantal begrippen die in meerdere socialezekerheidsregelingen voorkomen, zoals het begrip 'echtgenoot', 'gezamenlijke huishouding' en 'ingezetene'. Op het beroep in cassatie zijn de desbetreffende bepalingen van de AWR (art. 28 e.v. AWR) van overeenkomstige toepassing verklaard (zie o.a. art. 116 lid 2 Wet WIA en art. 53 lid 2 AOW."

5.16 In de recente uitkeringszaak HR V-N 2012/39.20 achtte u cassatie niet mogelijk omdat geen uitleg van een geharmoniseerd begrip aan de orde was. De zaak betrof schending van de voor de WW geldende dagloonregels. Hoewel ter zake van schending van het loonbegrip cassatie mogelijk is, kwam u niet toe aan inhoudelijke behandeling van het beroep omdat de dagloonregels afwijken van het loonbegrip:(9)

"3.3. De inhoudelijke klachten van belanghebbende zijn gericht tegen de wijze waarop de Centrale Raad toepassing heeft gegeven aan artikel 2, lid 4, van het Besluit, een voorschrift waarin voor de bepaling van het dagloon wordt afgeweken van het loonbegrip in artikel 14, lid 1, van de WW. Dergelijke klachten betreffen niet de schending van het genoemde loonbegrip (vgl. HR 19 november 1958, nr. 6, BNB 1959/3). Evenmin betreffen die klachten de schending van enige andere in artikel 129d, lid 1, van de WW vermelde bepaling. Belanghebbendes inhoudelijke klachten kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.4. Hetzelfde geldt voor zijn klacht met betrekking tot de wijze waarop de Centrale Raad het nadere besluit van het Uwv van 17 december 2010 heeft behandeld. Ook daarbij gaat het niet om toepassing van enige in artikel 129d, lid 1, van de WW bedoelde bepaling."

5.17 Onder de voorganger van de Wfsv, de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV), achtte u het door andere bepalingen 'heenkijken' naar de term 'dienstbetrekking' niet mogelijk. De CSV stelde ter zake van uitspraken van de CRvB slechts zeer beperkt cassatieberoep open, in beginsel slechts wegens schending of verkeerde toepassing van het loonbegrip. HR BNB 1972/154 betrof de vraag of de exploitant van een theaterbureau premies ZW, WW, WAO en Zfw verschuldigd was ter zake van het optreden van musici en andere artiesten. De exploitant voerde aan dat de artiesten niet tot hem in dienstbetrekking stonden, zodat de door hen genoten gage geen loon was ex art. 9 CSV en hij dus ook geen premies verschuldigd was. U achtte u niet tot een inhoudelijk oordeel bevoegd omdat het middel niet art. 4 CSV (het loonbegrip) betrof, maar het begrip 'dienstbetrekking':(10)

"dat ingevolge artikel 18a, lid 1, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, (...), tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep door ieder der partijen beroep in cassatie kan worden ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4-8;

dat de laatstgenoemde artikelen bepalingen betreffende het begrip ,,loon' bevatten, doch niet de strekking hebben mede te bepalen wanneer het bestaan van een dienstbetrekking moet worden aangenomen;

dat de wetgever in 1955 de coördinatie van de begrippen ,,werknemer'' en ,,werkgever'' - en bijgevolg van het begrip ,,dienstbetrekking'' - niet heeft gewild; dat bij artikel 1, aanhef en letter F, van de Wet van 2 februari 1967, Staatsblad 104, tot wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (Aanpassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering), zoals gewijzigd bij artikel 11, letter D, van de Wet van 20 juli 1967, Staatsblad 916, tot aanpassing van de Ziekenfondswet en de Coördinatiewet Sociale Verzekering in verband met de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziektewet, met terugwerkende kracht in werking getreden op 1 juli 1967, de Coördinatiewet Sociale Verzekering is gewijzigd in dier voege, dat na artikel 3 van laatstgemelde wet werd ingevoegd een nieuw artikel 3a, luidende:

,,Deze wet verstaat onder dienstbetrekking de dienstbetrekking en de arbeidsverhouding die als zodanig wordt beschouwd ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Werkloosheidswet en die als zodanig geldt ingevolge de Ziekenfondswet.'';

dat derhalve ook de wetgever in 1967 de coördinatie van het begrip ,,dienstbetrekking'' niet heeft gewild, gelijk volgt uit de wijze, waarop in gemeld artikel 13a is omschreven wat onder de term ,,dienstbetrekking'' wordt verstaan, namelijk de dienstbetrekking en de arbeidsverhouding, die als zodanig wordt beschouwd ingevolge het bepaalde bij of krachtens elk van de in dit artikel genoemde wettelijke regelingen op het gebied van de sociale verzekering afzonderlijk, en die als zodanig geldt ingevolge de Ziekenfondswet;

dat de Memorie van Toelichting tot het ontwerp der genoemde wet van 2 februari 1967 Staatsblad 104, omtrent voormelde wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering dan ook inhoudt: ,,Het nieuw voorgestelde artikel 3a beoogt buiten twijfel te stellen, dat ook voor de toepassing van de Coördinatiewet Sociale Verzekering als dienstbetrekking mede worden beschouwd de arbeidsverhoudingen, welke in de afzonderlijke wetten met dienstbetrekking zijn gelijkgesteld, zodat de in artikel 4 gegeven definitie (Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten) zonder meer toepasselijk is.''; dat ook uit het feit, dat in 1967 in artikel 18a der Coördinatiewet Sociale Verzekering artikel 3a dier wet niet werd opgenomen, duidelijk blijkt, dat ook toen onder de interpretatiegeschillen, waarover de Hoge Raad zou moeten oordelen, geenszins dat over het begrip ,,dienstbetrekking'' zou zijn begrepen; dat nu de bestreden uitspraak van de Centrale Raad van Beroep niet betreft de uitlegging van het begrip ,,loon'', doch de beslissing inhoudt van der partijen geschil, of de in die uitspraak bedoelde artiesten, die in het tijdvak van 1 juli 1967 tot 1 januari 1969 zijn opgetreden door tussenkomst van X's theaterbureau ,,Y'', al dan niet voor de toepassing van de Ziektewet, de Werkloosheidswet de Ziekenfondswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering moeten geacht worden hun arbeid in dienstbetrekking tot X te hebben verricht; dat het middel dus ten onrechte klaagt over schending of verkeerde toepassing van artikel 4 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, terwijl wegens schending of verkeerde toepassing van de overige in het middel vermelde wetsartikelen niet met vrucht beroep in cassatie kan worden ingesteld;"

5.18 Den Boer(11) was kritisch over uw oordeel over de (on)mogelijkheid tot cassatie bij schending van het begrip 'dienstbetrekking':

"Art. 4 Co. WSV, eerste lid, zegt: "Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten"'. Wanneer men nu art. 3a Co. WSV, waarin voor die wet een omschrijving van het begrip dienstbetrekking wordt gegeven, ziet als een hulpbepaling voor de overige bepalingen van die wet, waaronder art. 4, dan zou men een onlogische splitsing kunnen vermijden. Dan zou het voor de Hoge Raad wellicht mogelijk zijn om in die gevallen waarin hij meent dat de Centrale Raad van Beroep niet in redelijkheid tot het bestaan van een (fictieve) dienstbetrekking had kunnen besluiten, het loonbegrip binnen aanvaardbare en uitvoerbare grenzen te houden."

5.19 HR BNB 1975/138 betrof cassatieberoep tegen de oordelen van de CRvB dat wederverkopers bij een uitgever in dienstbetrekking waren en dat hetgeen zij verdienden hun beloning was. U kwam opnieuw niet toe aan een inhoudelijk oordeel:(12)

"dat ingevolge artikel 18a, lid 1, van de Coordinatiewet Sociale Verzekering tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep beroep in cassatie kan worden ingesteld ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4-8;

dat de beslissingen van de Centrale Raad van Beroep, dat de verhoudingen tussen X en de wederverkopers dienstbetrekkingen opleverden, en dat met name hetgeen de wederverkopers verdienden kan worden aangemerkt als hun beloning, niet betreffen de uitlegging of de toepassing van een der genoemde artikelen 4-8, maar de uitlegging en de toepassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Ziekenfondswet en het Koninklijk Besluit van 27 juni 1967, Staatsblad 342, zodat deze beslissingen in cassatie niet kunnen worden getoetst;

dat het eerste middel derhalve faalt;"

5.20 Van Heemskerk annoteerde in NJ 1976, 485:

"De schaarse cassatieberoepen op grond van art. 18a, lid 1, Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) hebben de laatste jaren weinig succes gehad, mede door de enge grenzen, die de wet hier naar de opvatting van de HR aan zijn taak als cassatierechter stelt. Art. 18a CSV heeft ten doel coördinatie van de rechtspraak op de gebieden van sociale verzekering en belastingwetgeving en tracht dit doel te bereiken door de interpretatie van het begrip loon volgens de artt. 4-8 van deze wet toe te vertrouwen aan de HR als hoogste rechter. Volgens art. IV Reglement HR der Nederlanden neemt de derde kamer kennis van de eis tot cassatie van uitspraken van de CRvB. Tussen de begrippen loon en dienstbetrekking bestaat samenhang, vgl. art. 4 CSV: loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. Probleem is nu, dat het begrip dienstbetrekking niet wordt omschreven in de artt. 4-8 CSV, maar in het in 1967 ingevoegde art. 3a CSV, en aldus buiten de toetsing in cassatie is gebleven. Op de klacht dat gage, betaald door een theaterbureau, als loon uit dienstbetrekking is aangemerkt, terwijl er geen dienstbetrekking was, besliste HR 19-4-1972, BNB 1972/154 (m.n. P. den Boer), dat onder de interpretatiegeschillen, waarover de HR moet oordelen, dat over het begrip dienstbetrekking niet is begrepen. Gevolg is, dat bij de uitvoering van de sociale verzekeringswetten een ander begrip dienstbetrekking wordt gehanteerd dan bij de uitvoering van de Wet op de loonbelasting. Een ander gevolg is dat het begrip loon wordt meegesleurd in het kielzog van het begrip dienstbetrekking buiten het gebied waar cassatie mogelijk is. Art. 18a CSV dreigt zo een lege huls te worden."

6.1 Art. 3(1) ZW definieert de term 'werknemer':

"1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat."

6.2 Art. 7:610(1) Burgerlijk Wetboek definieert de arbeidsovereenkomst als volgt:

"1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten."

6.3 De termen 'privaatrechtelijke dienstbetrekking' en 'arbeidsovereenkomst' congrueren, zo volgt onder meer uit uw Gouden Kooi-arrest HR BNB 2011/205, dat een kader bevat voor de beoordeling van de vraag of zich een dienstbetrekking voordoet:(13)

"3.3.1. Ingevolge artikel 129d, lid 1, van de WW is beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Centrale Raad slechts mogelijk ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 2 tot en met 12 en 14, lid 1, van de WW en de daarop berustende bepalingen. Dit brengt voor het onderhavige geval met zich dat de toetsing in cassatie beperkt dient te blijven tot de vraag of de uitspraak van de Centrale Raad getuigt van een onjuiste uitleg of verkeerde toepassing van het begrip 'in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan' in artikel 3 van de WW.

3.3.2. Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449 ).

3.3.3. De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. (...)."

6.4 HR BNB 2012/129 betrof de vraag of de B-aandeelhouders van een notariskantoor een arbeidsovereenkomst hadden of fiscaalrechtelijk ondernemer waren. U overwoog:(14)

"3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205 ). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5)."

6.7 Uw eerste kamer definieerde 'loon' in HR NJ 1954, 242(15) (Zaal/Gossink) als volgt:

"(...) dat onder loon in artikel 1637a [PJW: thans art. 7:610 BW] dient te worden verstaan (...) de vergoeding door den werkgever een den werknemer verschuldigd ter zake van den bedongen arbeid en dat daaronder niet vallen fooien welke de werknemer van derden ontvangt."

Hetzelfde uitgangspunt gebruikte uw eerste kamer in het recentere arrest HR NJ 2001, 635(16) (Bethesda/Van der Vlies):

"3.8. In rov. 4.6 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de kost en inwoning die Van der Vlies geniet, moet worden aangemerkt als een vergoeding door de Stichtingen ter zake van de door Van der Vlies verrichte werkzaamheden en dus als loon is te beschouwen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel 5 geheel af.

Ten aanzien van onderdeel 5.3 kan nog opgemerkt worden dat, anders dan het onderdeel betoogt, de Rechtbank niet heeft miskend dat onder loon dient te worden verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid (HR 18 december 1953, NJ 1954, 242). Immers, in het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat het verschaffen van kost en inwoning rechtstreeks voortvloeit uit de overeenkomst tussen partijen. Bij dit oordeel heeft de Rechtbank, anders dan onderdeel 5.3 voorts aanvoert, de stelling van de Stichtingen dat de kost en inwoning niet als tegenprestatie van de verrichte werkzaamheden is te beschouwen, onderzocht en verworpen.

Met betrekking tot onderdeel 5.6 verdient nog opmerking dat, anders dan het onderdeel aanneemt, er geen rechtsregel bestaat dat voor de vraag of sprake is van loon steeds dient te worden onderzocht of de wijze waarop partijen de tegenprestatie voor de arbeid in hun overeenkomst en feitelijk vorm hebben gegeven, strookt met hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is."

6.8 Van Slooten schrijft over de woorden 'ter zake van' in de loondefinitie in HR NJ 1954, 242:(17)

"Door dit onderdeel wordt veiliggesteld dat het moet gaan om een prestatie verschuldigd in verband met verrichte of nog te verrichten arbeid. Op deze wijze worden prestaties die niet als contraprestatie voor de arbeid zijn bedoeld, buiten het loonbegrip gelaten. Daarbij kan men denken aan de vergoeding voor het bijwonen van een vergadering van de ondernemingsraad die buiten de normale werktijden wordt gehouden.(18) Ook een WW- of bijstandsuitkering, die wordt doorbetaald tijdens arbeid van een uitkeringsgerechtigde, is geen loon. Om deze reden zijn ook schadevergoedingen geen loon: zij worden niet in ruil voor de arbeid gegeven maar ter vergoeding van schade.

Het meest voorkomende voorbeeld is de onkostenvergoeding. Indien deze reëel is en terzake van onkosten die in verband met de werkzaamheden zijn gemaakt, is er geen sprake van loon.(19)

Voorzover een onkostenvergoeding bovenmatig is, geldt het bovenmatige gedeelte als loon. Ook een vergoeding van onkosten die niet als zakelijk kunnen worden bestempeld, is loon. Men kan denken aan bepaalde reisvergoedingen. De belastingwetgeving hanteert hier overigens vrij strenge maatstaven, waarbij zou kunnen worden aangesloten."

6.9 Asser/Heerma van Voss schrijft over het onderdeel 'loon' van de civielrechtelijke definitie van een arbeidsovereenkomst:(20)

"Met het element 'loon' wordt gedoeld op de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid.

Deze omschrijving is ontleend aan HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Een reële onkostenvergoeding vormt geen loon. Een vrijwilliger of 'volontair' heeft geen arbeidsovereenkomst. Wordt echter wel enige vergoeding betaald voor de arbeid, dan kan daarmee wel aan het element loon worden voldaan. Het maakt daarbij niet uit of deze vergoeding onder het minimumloon ligt. Door het voldoen aan het element loon kan een arbeidsovereenkomst ontstaan, waardoor de werkgever verplicht wordt alsnog het minimumloon/of cao-loon te betalen. Kost en inwoning en een klein bedrag aan vakantiegeld en kerstgratificatie waren reeds voldoende om aan te nemen dat een inwonende bejaardenverzorgster gedurende bijna dertig jaar een arbeidsovereenkomst had gehad, waardoor met terugwerkende kracht over vijf jaar loon moest worden aangevuld, HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635, JAR 2001/217 (Bethesda/Van der Vlies)."

6.10 Volgens Heerma van Voss staat een overeengekomen loon beneden het wettelijke minimumloon niet aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst in de weg:(21)

"Op zichzelf staat het overeenkomen van een lagere beloning dan de WMM toestaat, niet in de weg aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst (zie bijvoorbeeld HR 17 november 1980, BNB 1981/32). Indien een arbeidsovereenkomst aanwezig wordt geacht, verschaft dit de werknemer vervolgens een aanspraak op het minimumloon. Anderzijds kan het voorkomen dat de overeengekomen beloning zo gering is dat zij niet als loon, maar als een vergoeding voor te maken onkosten moet worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206). In dat geval is er geen arbeidsovereenkomst en dus geen aanspraak op een minimumloon."

6.11 De zaak HR BNB 1956/92(22) betrof een zoon die in de onderneming van zijn vader werkte tegen een vergoeding die lager was dan hetgeen een derde hem zou hebben betaald. In geschil was of een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. U overwoog:

"dat de Inspecteur, die de aanslagen tot navordering had opgelegd, omdat tussen belanghebbende en zijn zoon een arbeidsovereenkomst zou hebben bestaan, de juistheid van deze stelling aannemelijk diende te maken;

dat de Raad van Beroep beslist heeft, dat niet aannemelijk is gemaakt dat zodanige arbeidsovereenkomst heeft bestaan;

dat de Raad van Beroep op grond, dat hetgeen aan den zoon ten goede is gekomen, namelijk f 2250, aanzienlijk minder is dan het bedrag (f 3000), hetwelk normaal als beloning voor den arbeid van den zoon had kunnen zijn betaald, tot deze beslissing heeft kunnen en mogen komen;"

6.12 In de casus van HR BNB 1981/32(23) ontvingen hoofdleiders van een jongeren-zomerkamp een vergoeding ad f 125 per kampweek en de assistent-leiders f 50, met eventueel een toeslag ad f 25, f 50 of f 100 per week. Daarnaast kregen de kampleiders gratis huisvesting en voeding (inclusief alle niet-alcoholische drank) en een vergoeding van reiskosten ad f 0,30 per kilometer of de kosten van openbaar vervoer. De vraag was of een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen met de kampleiders. U overwoog:

"dat aan 's Hofs beslissing (...) ten grondslag ligt de opvatting dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1637a van het Burgerlijk Wetboek vereist is dat de werknemer zijn arbeid ter beschikking stelt met het oogmerk daarmee inkomen te verwerven;

dat deze opvatting echter geen steun vindt in voornoemd artikel, dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst geen verdere eisen stelt dan dat de ene partij, de arbeider, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten;

dat de door het Hof als onbetwist aangemerkte feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat voormelde, door belanghebbende jegens de hoofdleiders en de assistent leiders verrichte, prestaties verschuldigd waren ter zake van bedongen arbeid;

dat aan het aanmerken van die prestaties als loon in de zin van artikel 1637a van het Burgerlijk Wetboek niet in de weg hoeft te staan dat de gezamenlijke geldswaarde daarvan bij het wettelijk minimumloon achter blijft;"

6.13 HR BNB 1981/241 betrof een betaald voetbalorganisatie die uitkwam in de eerste divisie en personen betaalde die optraden als kaartjesverkoper, controleur, bewaker, terreinchef, schoonmaker, corveeër en lijnentrekker. Het Gerechtshof Amsterdam achtte aannemelijk dat de geringe vergoeding (circa f 3,30 per uur) diende tot vergoeding voor te maken kosten, met dien verstande dat 'kosten' niet alleen aftrekbare uitgaven voor de loon- en inkomstenbelasting omvatten, maar ook privé-uitgaven die door de werkzaamheden werden opgeroepen, zoals die van ter plaatse genuttigde consumpties. Een vergoeding van ƒ 3,30 per uur stond volgens het Hof in een zodanige wanverhouding tot een normale voor dergelijke arbeid gebruikelijke beloning, dat moest worden aangenomen dat deze vergoeding geen loon in de zin van art. 1637a BW was. U liet dit oordeel in stand:(24)

"dat het Hof heeft vastgesteld dat de gehele door belanghebbende uitgekeerde vergoeding bestemd was als een vergoeding voor te maken kosten;

dat deze vaststelling kennelijk zo moet worden verstaan dat het bedrag van de vergoeding overeenstemde met de uitgaven welke de personen die die vergoeding ontvingen in verband met hun werkzaamheden moesten doen;

dat hieruit volgt dat deze vergoeding niet kan worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 1637a van het Burgerlijk Wetboek, zodat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van dat artikel en daardoor evenmin van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964;

dat, anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, niet onbegrijpelijk is dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat onder de kosten, waarvoor voornoemde vergoeding was bestemd, mede waren begrepen voor de loon- en inkomstenbelasting aftrekbare uitgaven, nu het Hof daarmee kennelijk heeft gedoeld op uitgaven welke, ingeval er sprake zou zijn van een dienstbetrekking, aftrekbaar zouden zijn geweest;"

6.14 Van Brunschot (noot in BNB 1981/241) concludeerde dat tussen 'loon' en 'kostenvergoeding' een dunne lijn loopt:

"Als een overeenkomst tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer inhoudt dat de opdrachtnemer geen tegenprestatie voor zijn arbeid verkrijgt, doch slechts een vergoeding voor de uitgaven die hij in verband met zijn werkzaamheden doet, is er geen arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW. Het essentiële dat de werkgever loon moet betalen ontbreekt dan, aldus de Hoge Raad.

De vraag of de overeenkomst slechts gericht is op het vergoeden van uitgaven dan wel ook op het betalen van loon, wordt niet beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor de aftrekbare kosten uit dienstbetrekking. Ook uitgaven die niet aftrekbaar zouden zijn kunnen uitgaven blijven voor de vaststelling of de overeenkomst ten doel heeft de arbeid te belonen.

Door deze uitspraak voorkomt de Hoge Raad dat marginale arbeidsverhoudingen die - overigens - binnen de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst vallen(25), te allen tijde tot heffing aanleiding zouden geven, terwijl zij, als zij daarbuiten vallen, door de wetgever met name in Uitv.besl. LB, art. 2b en c buiten aanmerking worden gelaten. Het geringe belang in het kader van de uitvoering van de loonbelasting is daar, dunkt mij, zeker mede de oorzaak van. Dit is een positieve bijdrage in het streven de samenleving menselijk te houden en te behoeden voor te ver gaande bureaucratisering.

De ,,vrije'' marge is echter niet breed. In BNB 1981/32 casseerde de Hoge Raad de beslissing van het Hof dat een wanverhouding tussen het minimumloon en de overeengekomen vergoeding al voldoende is om aan die vergoeding het loonkarakter te ontnemen. Er mag kennelijk niet meer vergoed worden dan de - ruim te bemeten - werkelijke uitgaven van de opdrachtnemer, waarbij overigens een globale schatting van die uitgaven zeker toelaatbaar zal zijn."

6.15 HR BNB 1984/182 betrof een terreinknecht (A) van een voetbalvereniging die voor zijn terreinwerk een beloning ad ƒ 75 en later ƒ 200 per maand ontving. Dat een relatief laag loon werd betaald, stond volgens het Hof Arnhem niet in de weg aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. U zag geen grond om dit oordeel (van ambtswege) te vernietigen:(26)

"O. dat het Hof ten slotte omtrent het geschil heeft overwogen:

,,(...)

Met het bestaan van de vorenbedoelde dienstbetrekking is ten slotte niet onverenigbaar dat belanghebbende [PJW: de voetbalvereniging] een naar verhouding laag loon betaalde waarmee A die elders een volledige betrekking als magazijnbediende vervulde, mede op ideële gronden genoegen nam.

Belanghebbendes beroep is gelet op het vorenoverwogene ongegrond;'';

O. dat het Hof op die gronden de uitspraak van de inspecteur heeft bevestigd;

O. dat in cassatie tegen de uitspraak van het Hof door belanghebbende geen grief is voorgesteld en dat ook ambtshalve geen grond aanwezig is bevonden waarop 's Hofs uitspraak behoort te worden vernietigd;"

6.16 Van der Wiel-Rammeloo beschrijft in haar proefschrift de jurisprudentie in het sociale verzekeringsrecht over de dienstbetrekking in de werknemersverzekeringen. Over het onderdeel 'loon' van de dienstbetrekking schrijft zij:(27)

"De toekenning van een beloning dient reële betekenis te hebben om van een privaatrechtelijke dienstbetrekking te kunnen spreken. Een opdrachtgever die met zijn opdrachtnemer een salaris afspreekt terwijl hij niet over de financiële middelen beschikt om het salaris te kunnen uitbetalen, gaat geen arbeidsovereenkomst aan (CRvB 28 december 1994, PS Katern 1995/6/ 58). Daarentegen is niet vereist dat het loon een reële contraprestatie vormt voor de verrichte arbeid. Wel kan de hoogte van de beloning een aanwijzing zijn of daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de beloning aanzienlijk minder is dan normaliter als beloning voor dergelijke arbeid wordt betaald, kan dat erop duiden dat geen arbeidsovereenkomst is aangegaan omdat er niet gesproken kan worden van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Aan de Rechtbank te Rotterdam is een dergelijke kwestie voorgelegd (Rb. Rotterdam 20 oktober 1997. V-N 1998/12.21) [PJW: zie hierna in 6.18]. (...)

Bepalend is (...) het antwoord op de vraag of er gesproken kan worden van een tegenprestatie (beloning) voor de verrichte arbeid. Het uitsluitend betalen van een reële (of lagere) kostenvergoeding valt niet onder een dergelijke tegenprestatie. De arbeidsovereenkomst komt in dat geval niet in beeld. Dat blijkt al uit het rijtje van art. 7:617 BW alwaar de vormen waarin loon zich mag voordoen limitatief zijn opgesomd. Kostenvergoedingen komen daar niet in voor. Op zich is dat ook logisch. Een reële, zakelijke kostenvergoeding wordt niet ter beloning gegeven. De werkgever betaalt de werknemer immers slechts datgene terug wat deze ten behoeve van de (behoorlijke) uitoefening van zijn dienstbetrekking heeft uitgegeven. Voor het al dan niet aanwezig zijn van loon als criterium voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking geldt als uitgangspunt de kostenvergoeding zoals bedoeld in het burgerlijk recht. Die kan ruimer zijn dan de kostenvergoeding die fiscaal onbelast mag worden gelaten als eenmaal een dienstbetrekking aanwezig is, met name als gevolg van diverse beperkingen waaraan fiscale kostenvergoedingen zijn gebonden in het kader van laatstgenoemd loonbegrip. De 'werknemer' die niet meer ontvangt dan een reële kostenvergoeding is niet in dienstbetrekking werkzaam. Een voorbeeld hiervan was de consultant die geen salaris ontving maar alleen een autokostenvergoeding op basis van de ANWB-normen. Hoewel deze vergoeding hoger was dan het vaste bedrag dat op grond van de Wet LB 1964 voor zakelijke kilometers onbelast mocht worden vergoed aan werknemers, werd aan bovenmatigheid en daarmee aan de kwalificering als loon niet toegekomen omdat een bron, in casu de arbeidsovereenkomst, ontbrak. Civielrechtelijk was er geen vergoeding voor verrichte arbeid te onderkennen (CRvB 20 maart 1995, RSV 1995/235)."

6.17 Van der Berg schrijft in haar proefschrift over de uitleg van het begrip 'loon' in de jurisprudentie van de CRvB:(28)

"Het loon dient in een reële relatie te staan tot de verrichte arbeid. Indien een werker in het kader van een vriendendienst. burenhulp of familierelatie tegen een geringe beloning werkzaamheden verricht, is niet voldaan aan het loonelement van de arbeidsovereenkomst.(29) In dergelijke gevallen staat verder vaak eveneens het onverplichte karakter van de werkzaamheden en de afwezigheid van een gezagsverhouding aan het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg. Onkostenvergoedingen die in een onevenredige verhouding staan tot de omvang en duur van de werkzaamheden, worden vermoed loon te zijn in de zin van artikel 7:610 BW.(30) Onkostenvergoedingen die niet uitkomen boven het bedrag dat in het maatschappelijk verkeer als vergoeding voor de betreffende onkosten gebruikelijk is. worden niet als loon beschouwd.(31)"

6.18 De Rechtbank Rotterdam moest in 1997 de vraag beantwoorden of de arbeidsverhouding van studenten en stagiaires die f 30 ontvingen van een Stichting voor 7 uur rondleiden in een Rotterdamse kubuswoning een privaatrechtelijke dienstbetrekking opleverde in de zin van de WW, de ZW en de WAO. De Rechtbank meende van niet:(32)

"De rechtbank is allereerst van oordeel dat het niet van doorslaggevende betekenis is hoe eiseres zelf de relatie met de betrokkenen noemt. Uit de feiten en omstandigheden moet[...] worden afgeleid of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van respectievelijk de ZW, WW en WAO, waardoor verzekeringsplicht ontstaat.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting is de rechtbank alle feiten en omstandigheden daarbij afwegend van oordeel dat hier geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De rechtbank komt op grond van de volgende overwegingen tot dit oordeel.

Om te kunnen spreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient cumulatief voldaan te zijn aan drie elementen, te weten:

- het betalen van loon,

- de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten, en

- het aanwezig zijn van een gezagsverhouding.

Ten aanzien van het eerste element, het betalen van loon, oordeelt de rechtbank als volgt.

Verweerder [de bedrijfsvereniging; PJW] stelt zich op het standpunt dat het bedrag van f 30 dat eiseres per 7 uur aan de studenten en stagiaires betaalt, meer is dan een onkosten/presentievergoeding. In zijn ogen wordt daardoor aan de verplichting tot betaling van loon voldaan. De rechtbank kan evenwel verweerder in dit standpunt niet volgen. Met eiseres [de Stichting; PJW] is de rechtbank van oordeel dat het betaalde bedrag van f 30 per dag niet aangemerkt moet worden [...] als loon. Daarvoor staat, aldus de rechtbank, dit bedrag in geen verhouding met het loon dat een persoon van dezelfde leeftijd in het vrije bedrijf minimaal dient te ontvangen voor de gemaakte uren. Dit bedrag moet naar het oordeel van de rechtbank veeleer gezien worden als een algemene vergoeding van kosten en ongemak, waaruit de kosten voor koffie, lunch en reis betaald kunnen worden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres deze vergoeding niet exact heeft gerelateerd aan het aantal gewerkte uren. Het gegeven dat indien een halve dag als vrijwilliger wordt gewerkt de vergoeding slechts de helft bedraagt wijzigt het oordeel van de rechtbank te dezen niet.

De rechtbank komt, in tegenstelling tot verweerder, dan ook tot de conclusie dat het bedrag van f 30 dat eiseres per dag aan haar vrijwilligers uitbetaalt, niet als loon kan worden aangemerkt. Nu in elk geval één van de elementen voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking ontbreekt, is er ook geen sprake van verzekeringsplicht in de zin van de ZW, WW, WAO en ZFW."

6.19 De redactie van V-N achtte het vonnis juist maar de motivering onvoldoende, omdat niet kon worden onderbouwd dat de beloning slechts een kostenvergoeding was en de Rechtbank voorbij ging aan de vrijwilligersregeling:

"2. De voorgaande kritische noot houdt echter vervolgens niet in dat wij de motivering van de arrondissementsrechtbank ook juist achten, hoewel de uitkomst van de procedure onze volledige instemming heeft. Wat is er dan mis met de motivering? Alles, zo menen wij. Immers, in beginsel is al hetgeen men aan een persoon die in deze sfeer werkzaam is [betaalt] aan te merken als loon. Tenzij partijen uitdrukkelijk aangeven en kunnen onderbouwen dat een deel of zelfs het gehele bedrag is aan te merken als kostenvergoeding. Daar blijkt evenwel niets van. De arrondissementsrechtbank doet zelf wat suggesties waarvoor een vrijgestelde kostenvergoeding betaald kan worden, maar een leek kan wel ongeveer begrijpen dat hetgeen daar naar voren wordt gebracht niet - geheel - juist is: wat te denken van een vrijgestelde kostenvergoeding voor ongemak en een lunchkostenvergoeding; bovendien is het nog maar de vraag of de lunch niet vanwege de stichting wordt verstrekt! Acceptatie van dergelijke vrijgestelde vergoedingen zou het fiscale en premieleven voor werkgevers en werknemers een stuk zonniger maken. Het is dus duidelijk dat de arrondissementsrechtbank hier de fout ingaat.

3. Ook anderszins is de besluitvorming onzorgvuldig. Als het om vrijwilligers gaat ligt het voor de hand dat de vrijwilligersregeling wordt geraadpleegd. Op grond van die regeling is een bedrag van f 25 (inmiddels opgetrokken tot f 40) per week vrijgesteld. Daaruit blijkt ook reeds dat er in casu dus in principe sprake is van loon tenzij een hogere kostenvergoeding dan f 25 door belanghebbende aannemelijk kan worden gemaakt. Dat laatste is niet het geval; wel had nog getoetst kunnen worden of er per week per persoon wel meer dan f 25 werd uitbetaald. Als dat niet het geval is komt men aan heffing dus ook nimmer toe. Zoals gezegd gaat de arrondissementsrechtbank hieraan - ten onrechte - geheel voorbij. De indruk die achterblijft is dat de arrondissementsrechtbank het maatschappelijk onwenselijk achtte dat hier verzekeringsplicht zou ontstaan en vervolgens wat gegoocheld heeft met de motivering. Dat is misschien in casu wel sympathiek, maar zo behoort ons rechtssysteem niet te functioneren."

6.20 De Staatssecretaris van Financiën en de voorzitter van de Raad van bestuur van het UWV gaan er blijkens de door hen gepubliceerde 'Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking' van uit dat geen dienstbetrekking tot stand komt indien de vergoeding niet als reële contraprestatie voor de verrichte arbeid kan worden aangemerkt:(33)

"4.3. Criterium b: de verplichting om loon te betalen

De verplichting tot betaling van loon is aanwezig indien de opdrachtgever verplicht is om aan de opdrachtnemer een reële contraprestatie te geven voor de verrichte arbeid.

De eis dat het loon zodanig moet zijn vastgesteld dat het een reële contraprestatie is voor de verrichte arbeid, kan voor de toepassing van de Wet LB niet altijd worden gesteld. De vergoeding moet betrekking hebben op de verrichte arbeid en moet dus meer zijn dan een kostenvergoeding.

De vorm waarin het loon wordt voldaan is niet van belang. Ook als er sprake is van verstrekkingen in natura, kan er toch sprake zijn van loon.

Ook de manier van betalen is niet van belang: contant, giraal of bancair, rechtstreeks van de opdrachtgever of door middel van betaling door derden. Een voorbeeld van dit laatste is de portier die zijn loon feitelijk ontvangt van de bezoekers van het etablissement van de opdrachtgever.

Op grond van de zogenaamde vrijwilligersregeling wordt vanaf 2006 voor de loonheffingen geen dienstbetrekking aangenomen als de vergoedingen en verstrekkingen aan een vrijwilliger samen niet meer bedragen dan € 150 per maand en € 1.500 per jaar (bedragen 2006; artikel 2, lid 6 Wet LB). Betaalt of verstrekt een opdrachtgever aan de vrijwilliger meer dan € 150 per maand of € 1.500 per jaar, dan gelden de normale regels voor de (fictieve-)dienstbetrekking om te beoordelen of de opdrachtgever loonheffingen moet inhouden en afdragen. Eén en ander laat overigens onverlet dat een vergoeding die niet hoger is dan de naar redelijkheid te bepalen kosten niet kan worden aangemerkt als een reële contraprestatie voor de verrichte arbeid. In zo'n (bijzondere) situatie is geen sprake van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking en zijn de grenzen van de vrijwilligersregeling niet van belang."

7.2 De relevante bepalingen uit de WMM luiden als volgt: Art. 2(1) WMM:

"Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht."

Art. 4(1) WMM:

"Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat."

Art. 5(1) WMM:

"Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat."

Art. 7(1) WMM:

"1. Uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld."

Art. 15(1) WMM:

"Uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, heeft de werknemer jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, (...)."

Art. 19 WMM:

"Bedingen, die strijdig zijn met het bij of krachtens deze wet bepaalde, zijn nietig."

7.7 De MvT(34) vermeldt over de artt. 7 en 8 WAGW:

"Artikel 7

(...)

Vastgesteld dient te worden in hoeverre de gehandicapte werknemer in de functie die hij uitoefent een mindere arbeidsprestatie levert dan een niet gehandicapte werknemer. Het gaat derhalve niet om het vaststellen van de lagere verdiencapaciteit in algemene zin als bedoeld in de AAW/WAO. Dit kan ertoe leiden dat bij voorbeeld in algemene zin sprake is van 50% arbeidsongeschiktheid, doch dat betrokkene in een bepaalde functie slechts 30% meetbaar minder presteert dan een valide werknemer. Voor de werkgever heeft dit tot gevolg, dat 30% dispensatie kan worden gegeven en voor de werknemer betekent dit dat hij loonkundig gezien voor de concrete functie in mindere mate arbeidsongeschikt is. Betrokkene zal in totaal nooit meer ontvangen dan 100 tot 90% van het dagloon waarnaar de uitkering is berekend, afhankelijk van de hoogte van de feitelijke beloning en die van de WAO-AAW-uitkering."

(...)

Artikel 8

"Dit [PJW: art. 8 WAGW] maakt het voor de gehandicapte werknemer mogelijk een eventuele vordering inzake gelijke beloning langs gerechtelijke weg af te dwingen. Aanleiding hiertoe gaat ontstaan wanneer een werkgever een lagere geldelijke beloning betaalt, hoewel geen dispensatie is verleend, hetzij omdat hij daarom niet heeft gevraagd, hetzij omdat de aanvrage niet is gehonoreerd. Bij verschil van inzicht tussen werkgever en werknemer kan de inschakeling van een van partijen onafhankelijke dienst als de Loontechnische Dienst bijdragen tot het vinden van een voor alle betrokkenen aanvaardbare en bevredigende oplossing."

7.8 De WAGW werd per 1 januari 1998 vervangen door de inmiddels ook al weer afgeschafte Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA). De boven weergegeven regeling in de artt. 6, 7 en 8 WAGW werd voortgezet in art. 7 Wet REA. Die bepaling luidde:

"1. Iedere arbeidsgehandicapte werknemer heeft jegens zijn werkgever aanspraak op een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid die gelijk is aan de geldelijke beloning die een niet arbeidsgehandicapte werknemer in een gelijkwaardige functie bij dezelfde arbeidsduur pleegt te ontvangen.

2. Indien de arbeidsprestatie van een arbeidsgehandicapte werknemer in een bepaalde functie ten gevolge van ziekte of gebreken duidelijk minder is dan de arbeidsprestatie, die in de desbetreffende functie als normaal wordt beschouwd, vermindert het Landelijk instituut sociale verzekeringen op verzoek van de betrokken werkgever of werknemer de hoogte van de aanspraak op een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid naar evenredigheid, zo nodig in afwijking van hetgeen bij en krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is bepaald.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op de arbeidsgehandicapte werknemer, werkzaam in openbare dienst. Onder openbare dienst worden mede begrepen de instellingen, diensten en bedrijven door de Staat en de openbare lichamen beheerd. De geldelijke beloning voor de verrichte arbeid van een arbeidsgehandicapte werknemer, werkzaam in openbare dienst, kan in het in het tweede lid bedoelde geval worden verminderd in overeenstemming met de voor de werknemer geldende bezoldigingsvoorschriften.

4. Elk beding waarbij een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid wordt overeengekomen die lager is dan de beloning die voortvloeit uit het eerste lid, danwel lager is dan de beloning, vastgesteld op grond van het tweede of derde lid, is nietig."

In de Memorie van Toelichting bij de Wet REA werd art. 7 als volgt toegelicht:(35)

"In dit artikel is geregeld hetgeen thans in artikel 7, 8 en 9 van de WAGW is geregeld. Het betreft het voorschrift dat een arbeidsgehandicapte werknemer recht heeft op hetzelfde loon als de niet-arbeidsgehandicapte werknemer. Zowel vanuit een oogpunt van loon- en inkomensbeleid als vanuit een oogpunt van sociaal beleid achten wij het ongewenst de loonvorming van arbeidsgehandicapte werknemers geheel vrij te laten. Wij zijn van mening dat de beloning zodanig moet zijn dat de arbeidsgehandicapte werknemer in beginsel door middel van het verrichten van arbeid in de noodzakelijke kosten van het bestaan kan voorzien. Voorts brengt het uitgangspunt van een recht op volwaardige arbeid ook een recht op volwaardige beloning voor die arbeid met zich mee. In het tweede lid is de mogelijkheid opgenomen tot het - op verzoek van de werkgever of de werknemer - evenredig verminderen door het Lisv van de hoogte van de aanspraak op geldelijke beloning van een arbeidsgehandicapte werknemer bij een ten gevolge van ziekte of gebreken duidelijk mindere arbeidsprestatie. De kwalificatie "duidelijk" sterkt ertoe gevallen waarin de arbeidsprestatie slechts een geringe negatieve afwijking vertoont van de mogelijkheid van dispensatie uit te sluiten."

Het Besluit Loondispensatie Wet REA van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), gebaseerd op art. 7 Wet REA, stelde de voorwaarden voor loondispensatie ex art. 7 Wet REA:(36)

"Voorwaarden voor toekenning

De beoordeling om te komen tot vaststelling van loondispensatie is gericht op de vraag of betrokkene beduidend minder presteert dan gebruikelijk is in de desbetreffende functie. Het gaat er hierbij om of de werknemer een prestatie levert die lager is dan de "bandbreedte" van de normaal te achten prestatie in die functie.

Er is [...] geen aanleiding om daarbij uit te gaan van ten minste 15% lagere loonwaarde.

Hoogte

De hoogte van het percentage van de loondispensatie is afhankelijk van de omvang van de verminderde arbeidsprestatie. Voorbeeld: presteert de werknemer 20% minder dan een gezonde werknemer, dan kan het loonbedrag dat de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst of de CAO zou moeten ontvangen, met 20% worden verminderd.

Duur

De loondispensatie kan worden verleend voor een periode van minimaal zes maanden en maximaal vijf jaar. De termijn van zes maanden wordt aangehouden in geval van een nog niet stabiele situatie; na zes maanden kan de uitvoeringsinstelling dan opnieuw beslissen. Indien er een duidelijke reden aanwezig is (bijvoorbeeld een gepland heronderzoek), kan er ook tot een kortere termijn dan vijf jaar worden besloten.

Het uitgangspunt is dat loondispensatie is bedoeld voor een beperkt verdienvermogen in de beginfase van het dienstverband. Het is duidelijk niet de bedoeling dat loondispensatie wordt toegekend tot in lengte van jaren. Toch zullen er in de praktijk werknemers zijn die blijken niet in staat te zijn een normaal verdienvermogen te bereiken. Daarbij kan gedacht worden aan werknemers die werken met een jobcoachondersteuning. Voor diegenen die aan de voorwaarden voldoen, kan de termijn van vijf jaar worden verlengd.

Ingangsdatum

Een besluit tot het verlenen van de loondispensatie gaat in vanaf de eerste dag van de maand waarin de aanvraag is gedaan. In de beschikking waarin de loondispensatie is verleend, staat het percentage van het wettelijk minimumloon of het functieloon genoemd dat over de aangegeven periode aan de betrokken werknemer ten minste moet worden betaald."

7.9 De Wet REA is per 28 december 2005 afgeschaft. Sommige van zijn regelingen zijn overgegaan naar de WIA, de WAO, de WAJong, de WAZ en de ZW. De loondispensatie ex art. 7 Wet REA is niet teruggekeerd, behalve voor jonggehandicapten. Art. 59a Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (WAJong) bepaalt thans:

"1. Indien de arbeidsprestatie van een jonggehandicapte die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en de jonggehandicapte die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering in een bepaalde functie tengevolge van ziekte of gebreken duidelijk minder is dan de arbeidsprestatie die een geldelijke beloning van het voor hem geldende wettelijk minimumloon rechtvaardigt, vermindert het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op verzoek van de betrokken werkgever of werknemer de hoogte van de aanspraak op een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid naar evenredigheid, zo nodig in afwijking van hetgeen bij en krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is bepaald.

2. Elk beding waarbij een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid wordt overeengekomen die lager is dan de beloning vastgesteld op grond van het eerste lid is nietig."

De MvT bij de WIA vermeldt het volgende over de loondispensatieregeling:(37)

"Tot slot kan een aantal instrumenten worden afgeschaft dan wel nader vormgegeven op grond van gegevens over het feitelijke gebruik en inzichten over de effectiviteit en efficiëntie ervan. Hierbij gaat het onder meer om de quotumregeling, loondispensatie en het begeleid werken. De instrumenten loondispensatie en begeleid werken worden in de WAJONG opgenomen."

De MvT bij de Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Invoeringswet WIA) zegt over art. 59a WAJong:(38)

"In artikel 7 van de Wet REA is thans het reïntegratie-instrument loondispensatie geregeld. Met het intrekken van de Wet REA vervalt dit instrument. Het is gewenst dit instrument te handhaven voor de jonggehandicapte voorzover zijn arbeidsprestatie duidelijk minder is dan de arbeidsprestatie die beloning met het voor hem geldende wettelijk minimumloon rechtvaardigt. Dit wordt geregeld in het nieuwe artikel 59a.

De doelgroep van dit instrument omvat de:

- jonggehandicapten die de leeftijd van 18jaar nog niet hebben bereikt;

en

- jonggehandicapten die een uitkering op grond van de WAJONG ontvangen.

Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat wanneer na het afnemen van de arbeidscapaciteit, het functioneren een loon rechtvaardigt dat boven het voor betrokkene rechtens geldende wettelijk minimumloon ligt, het instrument loondispensatie niet kan worden toegepast."

7.12 Nu belanghebbendes uurloon ad € 0,80 veel lager is dan het wettelijke minimumloon ad € 8,49 per uur (vanaf 1 juli 2009) en hij ook geen vakantiegeld ontving, luidt de arbeidsovereenkomst tussen (de rechtsvoorganger van) C en de belanghebbende in strijd met de dwingende WMM. Art. 19 WMM verklaart nietig alle bedingen die onverenigbaar zijn met het bij of krachtens de WMM bepaalde. De reikwijdte van die bepaling kwam aan de orde in de zaak HR NJ 1987, 320.(39) Uw eerste kamer achtte nietig de afspraak dat bij beëindiging van de dienstbetrekking afstand zou worden gedaan van aanspraken op grond van de WMM:

"Doel en strekking van de WMM brengen mee dat, voor zover een voor het einde van de dienstbetrekking verrichte rechtshandeling inhoudt dat de werknemer afstand doet van aanspraken welke hij op grond van de WMM reeds kan of te eniger tijd zal kunnen doen gelden, die rechtshandeling in zoverre ingevolge art. 19 WMM nietig is. Dit lijdt geen uitzondering indien de rechtshandeling wordt verricht in het kader van een regeling van de gevolgen van een voorgenomen beëindiging van de dienstbetrekking."

7.13 Van der Grinten/Bouwens/Duk menen op grond van een redelijke wetsuitleg dat het overeenkomen van een lager loon dan het wettelijke minimumloon geen nietigheid van de overeenkomst meebrengt, maar slechts dat het overeengekomen te lage loon van rechtswege wordt geconverteerd in het wettelijke minimumloon:(40)

"De wettelijke bepalingen omtrent het minimumloon zijn van dwingend recht. Een lager bedrag dan volgens de wet geldt, kan tussen partijen niet rechtsgeldig worden overeengekomen (art. 19 WML). Aangenomen moet worden, dat de wet een overeengekomen laag loon converteert in het wettelijke minimumloon. De arbeidsovereenkomst is niet nietig wanneer een lager loon is overeengekomen. Een redelijke wetsuitleg brengt dit mee.

Van een reeds verkregen recht op minimumloon kan afstand worden gedaan. Een afstand van recht tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst is in strijd met doel en strekking van de wet. Volgens de Hoge Raad geldt dit ook indien de afstand geschiedt in het kader van een regeling van de gevolgen van een voorgenomen beëindiging van de dienstbetrekking.(41) Of het geven van finale kwijting bij beëindiging van een arbeidsverhouding afstand van recht inhoudt indien tijdens de dienstbetrekking een lager loon dan het minimumloon is betaald, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien de werknemer zich ervan bewust is dat hem te weinig loon is betaald en dat de kwijting afstand van de aanspraak inhoudt, zal de kwijting finaal zijn. (42)

De werknemer kan zijn werkgever in rechte aanspreken tot betaling van het verschil tussen het uitgekeerde loon en het wettelijk verschuldigde minimumbedrag. Aan werkgevers die zich schuldig maken aan het niet naleven van de wettelijke bepalingen kan sinds mei 2007 tevens een bestuurlijke boete worden opgelegd door de arbeidsinspectie."

7.14 Ook Van Slooten meent dat op grond van de bepalingen van de WMM een te laag loon wordt opgehoogd tot het wettelijke minimumniveau en ook hij gaat er vanuit dat een te laag overeengekomen loon niet meebrengt dat geen arbeidsovereenkomst tot stand komt:(43)

"Er is (...) wel eens betoogd dat er geen sprake is van loon wanneer de omvang daarvan zeer bescheiden is. Dat probleem wordt meestal opgelost door de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Op grond daarvan zal een zeer laag loon in beginsel moeten worden aangevuld tot de in de wet voorziene grens. Bij zeer lage lonen gaat het meestal om vrijwilligers die een onkostenvergoeding krijgen. Wanneer die vergoeding evenwel meer bedraagt dan hetgeen nodig is om onkosten te dekken die in verband met het werk zijn gemaakt, is sprake van loon."

7.18 Dit resultaat lijkt niet het beste van alle denkbare. C verdient voor zijn tewerkstelling van 80-100% arbeidsongeschikten geen terugwerkende loonvorderingen, naheffingen of boeten. De belanghebbende genoot reeds een volledige Wamil-uitkering, en wil helemaal geen vijf jaar terugwerkende minimumloonaanspraak jegens C (plus vakantiegeld plus interest), kennelijk omdat dat zijn uitkering in gevaar brengt. De belanghebbende heeft in feitelijke instantie gesteld, en herhaalt in cassatie:

"Appellant heeft echter geen behoefte aan een hoger loon, omdat een verhoging gelet op zijn omstandigheden niet zou leiden tot een hoger besteedbaar inkomen."

7.20 Er is dus dringend behoefte aan Haarlemmer olie. De redelijkheid en de billijkheid kunnen ook een beroep op dwingend recht verhinderen. Uw eerste kamer heeft dat nog recent bevestigd in de zaak HR NJ 2012, 396:(45)

"4.2.1 Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop - en op art. 6:2 lid 2 BW - gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73).

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254)."

7.27 Ik veroorloof mij nog een laatste opmerking nog meer buiten de orde. Boven (2.2 en 2.3) bleek dat

- belanghebbendes vervoersvoorziening in 2009 is stopgezet in verband met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo);

- de arbeidsdeskundige van het UWV rapporteerde dat op grond van de WMO de gemeente verantwoordelijk is voor een eventuele vervoersvoorziening, en

- de belanghebbende de Gemeente Utrecht (dan ook) op grond van de WMO een vervoersvoorziening heeft gevraagd, die dat verzoek heeft afgewezen.

De WIA gaat over voorzieningen voor werkenden, de Wmo over voorzieningen voor maatschappelijke ondersteuning, wonen en welzijn. Mij bekruipt het gevoel dat de gemeente en het UWV naar elkaar wijzen. Als dat zo is, zou het niet zo moeten zijn dat iemand als de belanghebbende vier jaar moet procederen om te achterhalen of het kastje terecht naar de muur verwijst, dan wel de muur terecht naar het kastje verwijst, dan wel geen verwijzing had moeten plaatsvinden omdat er simpel geen recht op vergoeding bestaat naast een volledige Wamil-uitkering plus € 0,80 per uur gedurende drie dagdelen per week.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rapport d.d. 3 juni 2009 van rapporteur E met betrekking tot de aanvraag van belanghebbende om een vervoersvoorziening. Een afschrift van dit rapport maakt, voorzien van het nummer 13, deel uit van de stukken in het dossiermapje dat kennelijk betrekking heeft op de bezwaarfase.

2 Rechtbank Utrecht 1 oktober 2010, nr. SBR 09/3742, niet gepubliceerd.

3 Centrale Raad van Beroep 4 april 2012, nr. 10/6111 WIA, niet gepubliceerd.

4 P.S. Fluit, 'Tekst en commentaar Sociale-zekerheidsrecht', Deventer: Kluwer 2010, blz. 614-615.

5 Kamerstukken II 2004/2005, 30 034, nr. 3 (MvT), blz. 218.

6 Kamerstukken II 2003/2004, 29 529, nr. 3 (MvT), blz. 38.

7 Kamerstukken II 2003/2004, 29 529, nr. 3 (MvT), blz. 39.

8 S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, blz. 580.

9 Hoge Raad 13 juli 2012, nr. 11/03492, LJN BX0909. V-N 2012/39.20, NTFR 2012/1739 met noot Van Mulbregt.

10 Hoge Raad 19 april 1972, nr. 68, LJN AY4415, BNB 1972/154 met noot Den Boer.

11 Noot in BNB 1972/154.

12 Hoge Raad 23 april 1975, nr. 95, na conclusie Van Soest, LJN AB5715, BNB 1975/138, NJ 1976, 485 met noot Heemskerk.

13 Hoge Raad 25 maart 2011, nr. 10/02146, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BP3887, BNB 2011/205 met noot Mertens.

14 Hoge Raad 17 februari 2012, nr. 11/00371, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BU8926, BNB 2012/129 met noot Kavelaars, FED 2012/66 met noot Dankaart, V-N 2012/12.20, NTFR 2012/1925 met noot Schouten.

15 Hoge Raad 18 december 1953, NJ 1954, 242 met noot Houwing.

16 Hoge Raad 12 oktober 2001, nr. C99/331HR, LJN ZC3681, NJ 2001, 635, JAR 2001, 217.

17 J.M. van Slooten, 'Arbeid en loon', Deventer: Kluwer, 1999, blz. 82.

18 Voetnoot origineel: Terzake hiervan heeft de Hoge Raad beslist dat een dergelijke vergoeding wel loon is in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964: HR 16 december 1981, NJ 1982, 205 (...).

19 Voetnoot origineel: HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206.

20 Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008/24.

21 G.J.J. Heerma van Voss, 'Arbeidsovereenkomst', art 7:610 BW, aant. 1.4.

22 Hoge Raad 8 februari 1956, nr. 12 620, LJN AY2650, BNB 1956/92.

23 Hoge Raad 27 december 1980, nr. 20 285, LJN AW9836, BNB 1981/32, FED 1983/3918.

24 Hoge Raad 3 juni 1981, nr. 20 416, LJN AB8437, BNB 1981/241 met noot Van Brunschot, NJ 1981, 206 met noot Stein.

25 PJW: ik merk op dat ook binnen civiele recht geen arbeidsovereenkomst wordt aangenomen indien slechts een (reële) kostenvergoeding wordt betaald. Zie bijvoorbeeld de in 6.8 en 6.9 opgenomen citaten uit de civielrechtelijke literatuur.

26 Hoge Raad 25 mei 1983, nr. 21 962, LJN AC8003, BNB 1984/182, NJ 1983, 739.

27 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, 'De dienstbetrekking in drievoud', Deventer: Kluwer, 2008, blz. 174-175.

28 L. van den Berg, 'Tussen Feit en fictie, Rechtspersoonlijkheid en de verzekerings- en premieplicht voor de werknemersverzekeringen', Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010, blz. 102.

29 Voetnoot origineel: Vgl. CRvB 21 juni 1971, RSV 1971/247; CRvB 22 januari 1973, RSV 1973/202; CRvB 2 november 176, AB 1977/59.

30 Voetnoot origineel: CRvB 31 oktober 2002, USZ 2003/23 (onkostenvergoeding vrijwilligers bloedbank); vlg. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag,: BJU 2008, p. 95.

31 Voetnoot origineel: CRvB 12 december 2002, USZ 2003/28 (kilometervergoeding koerier).

32 Rechtbank Rotterdam 20 oktober 1997, Premie 97/320-F4, LJN AV9316, V-N 1998/12.21.

33 Besluit van 6 juni 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. Nr. 141, BNB 2006/287.

34 Kamerstukken II 1981/1982, 17 384, nr. 3, blz. 49-50.

35 Kamerstukken II 1996/1997, 25 478, nr. 3, blz. 81.

36 Besluit van 9 september 1998, Stcrt. 1998, 217, ingetrokken bij Besluit van 13 december 2005, Stb. 2005, 659.

37 Kamerstukken II 2004/2005, 30 034, nr. 3 (MvT), blz. 43.

38 Kamerstukken II 2004/2005, 30 118, nr. 3 (MvT), blz. 137.

39 Hoge Raad 19 december 1986, nr. 12 856, LJN AC9631, NJ 1987, 320.

40 W.C.L. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz. 69.

41 Voetnoot origineel: HR 19 december 1986, NJ 1987, 320.

42 Voetnoot origineel: Vgl. HR 30 oktober 1981, NJ 182, 436 m.nt. Brunner.

43 J.M. van Slooten, t.a.p., blz. 71.

44 Zo de belanghebbende er al voor in aanmerking komt kan gedacht worden aan de premiekortingsregelingen die zijn uitgewerkt in art. 45-56 Wfsv of de inzet van loonkostensubsidies. Voor een beschrijving van de van overheidswege in het leven geroepen maatregelen om arbeidsgehandicapten aan het werk te krijgen verwijs ik naar S. Klosse, 'De door de overheid gesubsideerde werknemer. Gelijke monniken, gelijke kappen?', in A.R. Houwelink & G.W. van der Vloet, Bijzondere arbeidsverhoudingen (2012), blz. 581 e.v.

45 Hoge Raad 22 juni 2012, nr. 11/00584, LJN BW5695, NJ 2012, 396, JAR 2012, 189 met noot Helstone.

46 HR 14 april 1954, nr. 11 795, BNB 1954/182 (kleimodderschip-arrest) en HR 13 oktober 1954, nr. 11 915, BNB 1954/337 (maatschappelijk bezien niet-inroepbaar concurrentiebeding).