Parket bij de Hoge Raad, 04-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:330, 16/01047
Parket bij de Hoge Raad, 04-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:330, 16/01047
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 april 2017
- Datum publicatie
- 12 mei 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:330
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/01047
Inhoudsindicatie
Belanghebbende was van september 2002 tot begin 2010 als financieel-directeur in dienst bij [E] BV, een dochtervennootschap van [G] Holding. Eind 2008 is een raamovereenkomst gesloten tussen grootaandeelhouder [H] en de drie directieleden van [E] BV (waaronder belanghebbende). De drie directieleden van [E] BV zijn (tegen betaling van € 1,-) ieder voor 1/9 toegetreden als aandeelhouders van [G] Holding en hebben alle drie aan deze vennootschap een geldlening verstrekt van € 300.000. Op haar beurt heeft [H] van haar bestaande leningen aan [G] Holding (ter grootte van in totaal € 3.600.000) een gedeelte (ter grootte van € 1.800.000) omgezet in een geldlening waarop dezelfde voorwaarden (als de leningen van de drie directieleden aan [G] Holding) van toepassing zijn. Na beëindiging in 2011 van de dienstbetrekking van belanghebbende bij [E] BV heeft hij zijn aandelen [G] Holding voor € 1 overgedragen aan [H]. De vordering van € 300.000 op [G] Holding is voor een bedrag van € 30.000 overgedragen aan [H].
Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 in box 1 een afwaarderingsverlies in aanmerking genomen van € 337.972. De Inspecteur heeft geen afwaarderingsverlies in box 1 toegestaan. Aan belanghebbende is een aanslag in de IB/PVV opgelegd voor het jaar 2011, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 75.552. Bij uitspraak op bezwaar is de aanslag verminderd tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.152 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 270.560.
Volgens het Hof was niet gesteld of gebleken dat de lening een deelnemerschapslening was. Het Hof oordeelde dat ook geen sprake was van een onzakelijke lening, nu de uitzonderingssituatie als bedoeld in het arrest HR BNB 2014/98 zich niet heeft voorgedaan.
Tegen de uitspraak van het Hof heeft de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld. In cassatie is in geschil of sprake is van een deelnemerschapslening dan wel een onzakelijke lening. Ten aanzien van laatstgenoemd geschilpunt is meer specifiek in geschil of een situatie is ontstaan waarin alle aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang onder dezelfde voorwaarden een geldlening aan een vennootschap verstrekken.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van een onzakelijk lening merkt de A-G op dat de in het arrest HR BNB 2014/98 gekozen bewoordingen ruimte laten om de uitzondering eveneens toe te passen buiten het in die zaak berechte geval. De A-G vraagt zich af of dit wenselijk is en betoogt dat de onzakelijkeleningjurisprudentie van meet af aan veel onzekerheid heeft opgeroepen die het tot stand brengen van onder meer bedrijfsopvolgingen en -overnames in de praktijk belemmert. Deze onzekerheid is volgens hem door het arrest HR BNB 2014/98 – mede gezien de daarop geleverde commentaren – versterkt. Uit de literatuur komt naar hij meent naar voren dat de vraag of in een gegeven situatie het aandeelhouderschap voortvloeit uit de geldlening of andersom, in wezen niet objectief kan worden beantwoord.
Daarom geeft de A-G de Hoge Raad in overweging om de situaties waarin dat arrest kan worden toegepast, niet verder uit te breiden, en daarmede wat dit betreft aan de praktijk rechtszekerheid te bieden.
Het Hof is volgens de A-G uitgegaan van een juiste uitleg van de rechtsregels die voortvloeien uit het arrest HR BNB 2014/98. De A-G onderschrijft het oordeel van het Hof dat niet is voldaan aan de uitzondering, nu de meerderheidsaandeelhouder [H] niet opnieuw gelden naar evenredigheid van het aandelenbelang (en onder dezelfde voorwaarden) heeft verstrekt en [H] in verhouding tot het aandelenbelang een aanzienlijk groter bedrag aan geldleningen heeft verstrekt aan [G] Holding dan belanghebbende.
Nu niet aan de uitzondering als bedoeld in HR BNB 2014/98 is voldaan, geldt volgens de A-G de hoofdregel dat van een onzakelijke lening geen sprake is in een geval waarin de verstrekking van de lening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in die vennootschap medegerechtigd wordt tot de winst.
De conclusie strekt ertoe het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 4 april 2017 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 16/01047 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: 15/00174 Nr. Rechtbank: AWB 14/2997 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2011 |
[X] |
1 Inleiding
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 75.552 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van (negatief) € 560. Bij beschikking is een bedrag van € 1.415 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De Inspecteur heeft het bezwaar dat belanghebbende tegen deze aanslag heeft ingediend gedeeltelijk toegewezen en heeft het belastbaar inkomen uit werk en woning bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op € 49.152. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang heeft de Inspecteur vastgesteld op negatief € 270.560. Daarbij heeft de Inspecteur de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot € 830.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 13 januari 2015 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.1
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 19 januari 2016 heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de aanslag IB/PVV 2011 verminderd tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en tot een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 560, het bedrag van het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 188.448 en het incidentele hoger beroep ongegrond verklaard.2
De staatssecretaris van Financiën (hierna de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop de Staatssecretaris niet heeft gerepliceerd.
In cassatie is in geschil of sprake is van een deelnemerschapslening. Ook is in geschil of in de onderhavige zaak aan de uitzonderingssituatie als bedoeld in het arrest HR BNB 2014/98 is voldaan, zodat sprake is van een onzakelijke lening. Hierbij rijst eveneens de vraag of het verlies op de geldlening in box 1 dan wel in box 2 moet worden verantwoord.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
Belanghebbende is van september 2002 tot begin 2010 als financieel-directeur in dienstbetrekking geweest bij [E] B.V. (hierna: [E] ).
De activiteiten van [E] bestonden uit het ontwerp, de productie en de verkoop van winkelinrichtingen en kantoormeubilair. Deze activiteiten waren verliesgevend. In 2001 is [E] failliet gegaan. In 2002 heeft [E] een doorstart gemaakt. Na de doorstart kwamen de aandelen van [E] in handen van [F] B.V. (hierna: [F] ), later [G] Holding B.V. (hierna: [G] Holding) genaamd. De aandelen van [G] Holding waren in handen van [H] B.V. (hierna: [H] ).
Ook in de jaren na de doorstart is [E] veelal verliesgevend. [E] betaalt geen huur voor de onroerende zaken die eigendom zijn van [H] .
Eind 2007 verwerft [E] een grote opdracht van [I] voor de inrichting van de winkels van [I] . Om deze opdracht te kunnen vervullen heeft [E] een voorraad opgebouwd. Hoewel een afnamegarantie met [I] overeen was gekomen ontstond met [I] een juridisch geschil over de afname van de voorraad.
Eind 2008 ontstond (extra) financieringsbehoefte bij [E] . In een brief van 6 november 2008 schrijft de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur:
“Recentelijk heeft de directie van [E] te kennen gegeven het aandelenbelang in de onderneming van [H] over te willen nemen. Het betreft hier [J] (algemeen directeur), [X] (financieel directeur) en [K] (commercieel directeur). (...).”
(…)
Op 24 december 2008 wordt tussen de aandeelhouders van [H] en belanghebbende, [K] (hierna: [K] ) en [J] (hierna: [J] ) een raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“Partijen nemen in aanmerking:
-dat [H] enig aandeelhouder is van [F] , welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van [E] (...);
-(...)
- dat [H] per heden vorderingen heeft op [F] en/of [E] tot een totaal bedrag van circa € 3.600.000;
- dat partijen overleg hebben gevoerd over een herfinanciering van [F] in die zin [J] , [X] en [K] ieder voor 1/9 gedeelte zullen toetreden als aandeelhouders van [F] en aan deze vennootschap ieder een geldlening zullen verstrekken van € 300.000;
- dat [F] van haar vordering op [E] € 2.700.000 zal omzetten in agio;
- dat dit overleg tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid; welke overeenstemming partijen in de onderhavige overeenkomst wensen vast te leggen.
Partijen komen overeen als volgt:
(...)
3 (…)
Hierna zal het geplaatste aandelenkapitaal ad € 45.603 derhalve als volgt zijn verdeeld:
- [H] 30.402 aandelen van € 1
- [J] 5.067 aandelen van € 1
- [X] 5.067 aandelen van € 1
- [K] 5.067 aandelen van € 1
4 [J] , [X] en [K] hebben ieder aan [F] onder de voorwaarden zoals opgenomen in aangehechte overeenkomsten van geldlening verstrekt een geldlening van € 300.000. [H] zet per heden van haar bestaande vorderingen op [F] een gedeelte van € 1.800.000 om in een geldlening waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn. Aanvullend op de in aangehechte overeenkomsten van geldlening vermelde voorwaarden, komen partijen nog overeen dat aflossing op deze geldleningen naar evenredigheid aan alle schuldeisers zal plaatsvinden en uitsluitend nadat de algemene aandeelhoudersvergadering van [F] daarmee met algehele stemmen heeft ingestemd.
5 [H] stort per heden een agio van € 546.440 in [F] middels verrekening met de vordering(en) van [H] op [F] .
Voorzover de vorderingen van [H] op [F] , rekening houdende met de geldlening ad € 1.800.000 als bedoeld in artikel 4, een lager bedrag belopen dan € 546.440 cedeert [H] tot het verschil een gedeelte van haar vorderingen op [E] à nominaal aan [F] .
6 Na de emissie van aandelen als bedoeld in artikel 2 en de agiostorting als bedoeld in artikel 5 alsmede naast de geldlening ad € 1.800.000 als bedoeld in artikel 4 heeft [H] (nog te vorderen van [E] en/of [F] ) bedragen tot circa € 1.253.557 in totaal. Deze geldlening(en) wordt (worden) door [H] gecontinueerd onder de voorwaarden zoals opgenomen in aangehechte overeenkomsten van geldlening en van verpanding van roerende zaken/vorderingen.
7 Door [F] worden de van [J] , [X] en [K] ontvangen geldleningen van in totaal € 900.000 als agio gestort in [E] . Voorts zet [F] van haar vorderingen op [E] een bedrag van € 1.800.000 om in agio.
(...)”
Blijkens de overeenkomst van geldlening van 23 december 2008 is voor de, onder meer door belanghebbende, aan [F] verstrekte geldlening van € 300.000 een rente van 5,6% over de hoofdsom op jaarbasis overeengekomen, is geen aflossingsschema opgenomen en zijn geen zekerheden bedongen.
Belanghebbende heeft deze geldlening voor € 50.000 uit eigen middelen gefinancierd. Voor de overige € 250.000 is belanghebbende een geldlening aangegaan bij een bank.
Bij akte van 20 juli 2009 zijn aan (onder meer) belanghebbende 5.067 aandelen [F] van nominaal € 1 geleverd. Bij een akte van dezelfde datum is de naamswijziging van [F] naar [G] Holding doorgevoerd.
In 2011 is de dienstbetrekking van belanghebbende bij [E] geëindigd. Belanghebbende heeft zijn aandelen [G] Holding voor € 1 overgedragen aan [H] . De vordering van €300.000 op [G] Holding (voorheen [F] ) is voor €30.000 overgedragen aan [H] .
Belanghebbende heeft de geldlening in de jaren 2008 tot en met 2010 in de aangiften voor die jaren in box 1 verantwoord. De Inspecteur heeft dit niet gecorrigeerd.
Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 een afwaarderingsverlies van € 337.972 in aanmerking genomen. Dit bedrag bestaat uit de geldlening van € 300.000 vermeerderd met de bijgeschreven rente van € 37.972. Tevens is de verkoopopbrengst van € 30.000 voor de aandelen als opbrengst aangegeven. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur het afwaarderingsverlies tot een bedrag van € 300.000 gecorrigeerd. Bij de uitspraak op bezwaar is door de Inspecteur alsnog rekening gehouden met de verkoopopbrengst van €30.000. Per saldo is in box 1 een bedrag van €237.600 gecorrigeerd.
Rechtbank
Bij de Rechtbank was in geschil of het verlies op de geldlening van belanghebbende aan [G] Holding in box 1 dan wel in box 2 moet worden verantwoord. De Rechtbank overwoog dat tussen partijen niet in geschil is dat geen sprake was van een schijnlening. Volgens de Rechtbank kon de lening niet kwalificeren als een deelnemerschapslening dan wel een bodemlozeputlening. Wel was er volgens de Rechtbank sprake van een onzakelijke lening. De Rechtbank oordeelde dat de Inspecteur terecht en op juiste gronden het verlies op door belanghebbende verstrekte geldlening in box 2 in aanmerking had genomen en verklaarde belanghebbendes beroep daartegen ongegrond:
26. Van een onzakelijke lening is onder meer sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet tegen een hogere rente (vgl. Hoge Raad 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156). Een onzakelijke lening doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geld verstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die geldverstrekking door toekenning van aandelen in die vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard (vgl. Hoge Raad 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417).
27. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van een uitzondering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014. Gelet op onderdeel 4. van de raamovereenkomst is immers een situatie ontstaan waarin alle aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang onder dezelfde voorwaarden een geldlening aan de vennootschap verstrekken. Gelet op de voorwaarden waaronder deze geldleningen zijn verstrekt wordt naar het oordeel van de rechtbank een debiteurenrisico gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. Er zijn immers geen zekerheden verstrekt en er is geen aflossingschema overeengekomen. Verweerder heeft derhalve terecht en op juiste gronden het verlies op door eiser verstrekte geldlening in box 2 in aanmerking genomen.
Hof
Evenals bij de Rechtbank was bij het Hof in geschil of het verlies op de geldlening van belanghebbende aan [G] Holding in box 1 dan wel in box 2 moest worden verantwoord. Belanghebbende betoogde in hoger beroep dat de lening onder zodanige (zakelijke) voorwaarden was verstrekt dat de lening terecht en tot een juist bedrag is afgewaardeerd ten laste van de winst. De Inspecteur heeft betoogd dat sprake is van een bodemlozeputlening, een deelnemerschapslening dan wel een onzakelijke lening. Verder heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 300.000 feitelijk is opgeofferd voor de aandelen en slechts als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan worden genomen.
Het Hof stelde voorop dat geen van de partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat de in de raamovereenkomst gemaakte afspraken (hoofdzakelijk) hun oorzaak vinden in de dienstbetrekking tussen belanghebbende en [E] BV. Het Hof heeft partijen hierin gevolgd, nu het tegendeel is gesteld noch aannemelijk geworden. Eveneens is niet in geschil dat al hetgeen in de raamovereenkomst over en weer is afgesproken moet worden gezien als een “package deal”, in de zin dat de hierin te onderscheiden (verschillende) onderdelen niet los van elkaar kunnen worden gezien.
Voorts overwoog het Hof:
Het Hof is van oordeel dat de afspraken gemaakt in de raamovereenkomst niet (gedeeltelijk) kunnen worden gezien als schijnhandelingen, zodat deze civielrechtelijke afspraken in beginsel ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dienen te worden genomen. Civielrechtelijk is overeengekomen dat belanghebbende 1/9e deel (afgerond 11%) van de aandelen [G] Holding verkrijgt tegen betaling van € 1 en verder € 300.000 leent tegen de overeengekomen voorwaarden. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de verstrekking van € 300.000 civielrechtelijk als een overeenkomst van geldlening dient te worden geduid.
Het Hof stelt allereerst vast dat drie van elkaar en van [G] Holding (dan wel met [G] Holding gelieerde vennootschappen) onafhankelijke personen eind 2008 hebben besloten ieder € 300.000 te lenen aan [G] Holding, waarbij zij tegelijkertijd 11% van de aandelen [G] Holding hebben verkregen tegen betaling van € 1. Geen van deze personen had op het moment dat de geldverstrekking werd overeengekomen eerder geld geleend of verstrekt aan, dan wel de beschikking over een (aandelen)belang in [G] Holding (dan wel met [G] Holding gelieerde vennootschappen).
Het Hof oordeelde verder dat geen sprake is van een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening:
Van een bodemlozeputlening in de door de Inspecteur bedoelde zin is sprake wanneer een belastingplichtige, op grond van zijn positie als aandeelhouder, onder zodanige omstandigheden een geldlening verstrekt aan een door hem beheerste vennootschap dat het hem op voorhand duidelijk is dat de hoofdsom nimmer kan worden terugbetaald. De hiervoor in onderdeel 4.5 genoemde omstandigheden maken het naar het oordeel van het Hof bijzonder onaannemelijk dat het reeds bij het aangaan van de geldverstrekking duidelijk was dat de hoofdsom nimmer zou worden terugbetaald. Vast staat dat de verwerving van de aandelen en de verstrekking van de lening onderdeel waren van een package-deal. Geen zinnig denkende werknemer zou bereid zijn (onverplicht) aandelen in een vennootschap te nemen en die vennootschap onmiddellijk een grote som geld te lenen indien hij ervan moest uitgaan dat die som geld onmiddellijk in een bodemloze put zou verdwijnen. De feiten en omstandigheden waarop de Inspecteur heeft gewezen (de slechte “track record” van [E] en het negatieve eigen vermogen) brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof neemt daarbij in aanmerking de geloofwaardige stelling van belanghebbende dat, kort gezegd, de bestuurders van [E] ten tijde van het sluiten van de package-deal licht aan het eind van de tunnel zagen.
Gesteld noch aannemelijk geworden is dat de lening van € 300.000 is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, zodat reeds hierom van een deelnemerschapslening geen sprake kan zijn. Dat in de raamovereenkomst overeen is gekomen dat aflossing alleen plaatsvindt indien alle aandeelhouders daarmee instemmen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel, omdat dit niet tot gevolg heeft dat de lening feitelijk is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van een onzakelijk lening, overwoog het Hof dat op de Inspecteur de last rustte aannemelijk te maken dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
Anders dan de Rechtbank was het Hof van oordeel dat geen sprake was van een uitzondering (als bedoeld in het arrest HR BNB 2014/98), zodat teruggevallen moest worden op de hoofdregel als bedoeld in het arrest HR BNB 2013/171. Deze luidt dat geen sprake is van een onzakelijke lening wanneer de verstrekking van een geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap.
Het Hof overwoog daartoe als volgt:
Naar het oordeel van het Hof kan de Hoge Raad met de formulering van de uitzonderingssituatie niet het oog hebben gehad op een situatie als de onderhavige, waarbij de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders geld verstrekken en de reeds bestaande meerderheidsaandeelhouder niet. Het feit dat de meerderheidsaandeelhouder al in een eerder stadium gelden had verstrekt acht het Hof, anders dan de Rechtbank, van geen belang in een situatie als de onderhavige, waarbij het zicht op terugbetaling van die oudere vorderingen reeds minimaal was omdat die gelden waren gebruikt voor de financiering door de debiteur van eerder geleden verliezen. Naar het oordeel van het Hof zouden nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders in een situatie als de onderhavige alleen dan akkoord gaan met een debiteurenrisico dat een derde die niet toetreedt als aandeelhouder niet zou willen lopen, indien de bestaande meerderheidsaandeelhouder opnieuw, naar evenredigheid van het aandelenbelang, gelden onder dezelfde voorwaarden verstrekt. Dit laatste is niet geschied, zodat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingssituatie zich in het onderhavige geval niet voordoet en teruggevallen wordt op de hoofdregel dat een onzakelijke lening zich niet voordoet in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap.
Ook indien de in 4.9 gegeven uitleg van het geciteerde arrest onjuist zou zijn, is het Hof van oordeel dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingssituatie zich in het onderhavige geval niet voordoet. Het staat immers vast dat [H] [bedoeld is [H] ; A-G], naast het omgezette deel van haar vordering van € 1.800.000 waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn als op de drie leningen van ieder € 300.000 van de nieuwe aandeelhouders, nog een aanzienlijke vordering op [G] [ [G] Holding; A-G] had, waardoor van geldleningen in min of meer dezelfde verhouding als het aandelenkapitaal geen sprake was.
Ten slotte volgde het Hof de Inspecteur niet in diens stelling dat het bedrag van € 300.000 feitelijk is opgeofferd voor de aandelen en derhalve slechts als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kon worden genomen:
Naar het oordeel van het Hof ligt de bewijslast voor deze stelling [dat de € 300.000 als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking moet worden genomen], die afwijkt van hetgeen partijen civielrechtelijk hebben afgesproken, bij de Inspecteur. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur hierin niet geslaagd. De Inspecteur heeft ook in dit kader expliciet de stelling betrokken dat het aandelenbelang dat belanghebbende verwierf niets waard was. Een eventuele hogere waarde in het economische verkeer vormt derhalve geen aanleiding de prijs die is betaald voor de aandelen aan te passen. De Inspecteur heeft er verder op gewezen dat de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan zodanig zijn, dat daaruit moet worden afgeleid dat belanghebbende hiermee alleen akkoord is gegaan teneinde de aandelen te verkrijgen. Deze stelling van de Inspecteur komt er in wezen op neer dat belanghebbende akkoord is gegaan met een onzakelijke lening teneinde aandelen te verkrijgen. Deze stelling moet gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen worden verworpen. Gelet hierop heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende fiscaalrechtelijk meer voor de aandelen heeft opgeofferd dan de (civielrechtelijk) overeengekomen symbolische prijs van € 1.
3 Het geding in cassatie
Door de Staatssecretaris zijn twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel luidt:
Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 3.92 en 3.94 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende met de verstrekte lening niet in zekere mate deelneemt in het vermogen van [F] Holding B.V. (hierna: [F] ), zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat in materiële zin sprake is van een (a) winstafhankelijke rente, (b) achterstelling bij alle concurrente schuldeisers en (c) geen vaste looptijd, waardoor voldaan is aan de voorwaarden van een deelnemerschapslening (zie HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208).
In de toelichting bij het eerste middel gaat de Staatssecretaris nader in op de voorwaarden van een deelnemerschapslening. Met r.o. 4.7, waarin het Hof heeft overwogen dat “gesteld noch aannemelijk is geworden dat de lening van € 300.000 is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers” gaat het Hof volgens de Staatssecretaris voorbij aan de opmerking van de Inspecteur dat een materiële benadering van de leningsvoorwaarden tot de conclusie leidt dat sprake is van een achtergestelde lening. Zo is er een winstafhankelijke vergoeding, een achterstelling en geen vaste looptijd (geen afspraken over aflossing).
Indien niet gekozen wordt voor een materiële beoordeling, zouden de in HR BNB 1998/208 ontwikkelde criteria volgens de Staatssecretaris hun belang verliezen en zou het voldoende zijn om slechts “op papier” te regelen dat niet letterlijk aan de criteria van de deelnemerschapslening wordt voldaan. Voorts leidt de Staatssecretaris uit de overweging van de Hoge Raad in BNB 2013/171 (“er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien enz.” )3 af dat er meer situaties denkbaar zijn waarin de onzakelijkheid dusdanig groot is dat een ‘lening’ fiscaalrechtelijk moet worden behandeld als een informele kapitaalstorting. Deze overweging bevestigt volgens de Staatssecretaris de noodzaak van de materiële beoordeling van de voorwaarden voor een deelnemerschapslening en maakt duidelijk dat het Hof een te beperkte toetsing heeft aangelegd.
Het tweede middel van de Staatssecretaris luidt:
Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 3.92 en 3.95 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een onzakelijke lening die belanghebbende in de hoedanigheid van (toekomstig) aandeelhouder heeft verstrekt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat uiteindelijk door alle aandeelhouders, zowel de bestaande als de nieuwe, in de verhouding van hun aandelenbelang onder dezelfde onzakelijke voorwaarden een lening is verstrekt met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
Ter toelichting op het tweede middel wijst de Staatssecretaris onder meer op het arrest HR BNB 2014/98. Uit dit arrest leidt hij af dat de Hoge Raad zich niet beperkt tot een strikte uitzondering op de in HR BNB 2013/171 ontwikkelde regel dat geen sprake is van een onzakelijke lening bij het verstrekken van een geldlening voorafgaand of gelijktijdig met het verkrijgen van een aandelenbelang, maar ruimte ziet voor meer situaties waarin toch sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Het gebruik van de woorden “situaties” en “min of meer” geeft volgens de Staatssecretaris aan dat de Hoge Raad deze regel materieel uitlegt. Het Hof heeft volgens hem “te precies” getoetst aan de exacte bewoordingen van HR BNB 2014/98, zonder oog te hebben voor de strekking van deze uitzondering. Het kan volgens hem niet de bedoeling zijn dat door de verstrekking van de leningen door oude en nieuwe aandeelhouders in de tijd enigszins uit elkaar te trekken, tot een andere uitkomst kan worden gekomen.
Ook verliest het Hof volgens de Staatssecretaris uit het oog dat op de overige geldverstrekkingen van [H] aan [G] Holding andere voorwaarden van toepassing zijn dan de voorwaarden die gelden voor de leningen van € 1.800.000 en de ‘3x € 300.000’ aan [G] Holding. Deze door belanghebbende met de omschrijving “ah-lening” aangeduide leningen zijn exact in dezelfde verhouding als de verdeling van het aandelenkapitaal verstrekt. In zoverre acht de Staatssecretaris het onjuist en ook onbegrijpelijk dat het Hof deze leningen niet heeft aangemerkt als leningen die in de hoedanigheid van aandeelhouder zijn verstrekt.
Het feitelijk handelen van belanghebbende is volgens de Staatssecretaris erop gericht geweest om een aandelenpakket in de onderneming te verwerven. Het Hof oordeelde in r.o. 4.9 dat de eerdere verstrekkingen van € 3,6 miljoen door [H] niet relevant zijn (waaronder een bedrag van € 1,25 miljoen), omdat dit hele bedrag al in rook is opgegaan. Daarmee wordt het volgens de Staatssecretaris onbegrijpelijk waarom de verstrekking door de drie toetredende aandeelhouders geen onzakelijke lening is, nu zij dit enkel hebben gedaan om het bedrijf van de ondergang te redden en geen onafhankelijke derde, die geen aandeelhouder is, dit zou doen. De enige verklaring is, aldus de Staatssecretaris, het (toekomstige) aandeelhouderschap.
Ten slotte betoogt de Staatssecretaris dat de lening en participatie in samenhang zijn overeengekomen, maar dat zonder aandelen geen sprake zou zijn van een lening. Hierbij merkt hij op dat vanuit de opbrengst bezien de vergoeding voor het ‘bovenmatige’ debiteurenrisico (de overwinst) als opbrengst van aandelen wordt genoten. Gelet hierop lijkt het volgens hem het meest juist om ook een afwaardering in de aandeelhouderssfeer (box 2) te plaatsen.