Parket bij de Hoge Raad, 03-08-2017, ECLI:NL:PHR:2017:728, 16/03249

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 augustus 2017

Datum publicatie: 11 augustus 2017

ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:728

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:910, Gevolgd

Zaaknummer: 16/03249

Inhoudsindicatie

In deze zaak staat de vraag centraal of biodiesel van niet-preferentiële oorsprong is uit Canada of uit de Verenigde Staten van Amerika (VS). Indien van oorsprong uit de VS zijn ter zake van het in het vrije verkeer brengen van de biodiesel antidumpingrechten en compenserende rechten verschuldigd. In cassatie draait het met name om de vraag of de antimisbruikbepaling van artikel 25 van het communautair douanewetboek (CDW) in de weg kan staan aan een beroep op een bindende oorsprongsinlichting (boi).

Belanghebbende heeft in november en december 2009 en in januari en maart 2010 voor de fiscale eenheid omzetbelasting [A] Holdings B.V. ([A]) aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van de biodiesel. De biodiesel is aangegeven onder postonderverdeling 3824 9010 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN). In deze aangiften heeft zij Canada als land van oorsprong vermeld. [B] B.V. (waarmee [A] is gefuseerd) beschikt over boi’s waarin is vermeld dat biodiesel van een zekere samenstelling de oorsprong Canada heeft. In 2012 heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (OLAF) een onderzoek ingesteld naar de mogelijke ontduiking van antidumpingrechten bij de invoer van biodiesel met oorsprong VS. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt.

Voor rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) is onder meer in geschil of de rechten van de verdediging zijn geschonden, of belanghebbende zich op de boi’s van [B] B.V. kan beroepen, of het mengen van de verschillende soorten biodiesel in Canada voldoende is om Canadese niet-preferentiële oorsprong te verlenen aan het mengsel en zo ja, of ontduiking van de antidumpingrechten en compenserende rechten werd beoogd (artikel 25 CDW) en of de utb’s tot de juiste bedragen zijn opgelegd. De Rechtbank oordeelt dat de rechten van de verdediging zijn geschonden, maar verbindt daaraan geen gevolgen. Zij oordeelt voorts dat belanghebbende zich niet op de boi’s kan beroepen en dat de biodiesel niet de niet-preferentiële oorsprong Canada heeft verkregen. De vraag of ontduiking van de heffingen werd beoogd, behoeft volgens de Rechtbank geen beantwoording meer.

Hof Amsterdam (het Hof) oordeelt in hoger beroep, anders dan de Rechtbank, dat belanghebbende als indirect vertegenwoordiger is opgetreden en zich op de boi’s kan beroepen. Haar overige grieven behoeven geen behandeling meer, aldus het Hof. Het Hof vernietigt de utb’s.

In zijn cassatiemiddel betoogt de staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris) dat het Hof het geschilpunt over de toepassing van artikel 25 CDW ten onrechte onbehandeld heeft gelaten. Het betreft de vraag of [A] met het bewerken van de biodiesel in Canada slechts ontduiking heeft beoogd. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, zijn de boi’s in de optiek van de Staatssecretaris ongeldig en wordt de biodiesel geacht van niet-preferentiële oorsprong te zijn uit de VS.

A-G Ettema is het met de Staatssecretaris eens dat het Hof dit geschilpunt had moeten behandelen. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat artikel 25 CDW nimmer aan de verbindendheid van een boi kan afdoen, is hij naar de mening van A-G Ettema uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, heeft hij zijn oordeel in haar optiek onvoldoende gemotiveerd.

A-G Ettema geef de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor een onderzoek naar de vraag of omstandigheden die niet reeds in de aanvragen van de boi’s zijn vermeld tot de conclusie leiden dat artikel 25 CDW, zo nodig in samenhang met het ongeschreven beginsel van Unierecht dat misbruik en fraude verbiedt, is geschonden.

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Conclusie van 3 augustus 2017 inzake:

HR nr. 16/03249	staatssecretaris van Financiën
Hof nr. 14/00384 Rb nr. 13/5174
Derde Kamer A	tegen

Douanerechten (antidumpingrechten en compenserende rechten) November 2009 – maart 2010	[X] B.V.

1 Inleiding

1.1

In deze zaak staat de vraag centraal of biodiesel van niet-preferentiële oorsprong is uit Canada of uit de Verenigde Staten van Amerika (VS). Indien van oorsprong uit de VS zijn ter zake van het in het vrije verkeer brengen van de biodiesel antidumpingrechten en compenserende rechten verschuldigd. In cassatie draait het met name om de vraag of de antimisbruikbepaling van artikel 25 van het communautair douanewetboek (CDW¹) in de weg kan staan aan een beroep op een bindende oorsprongsinlichting (boi).

1.2

Belanghebbende heeft in november en december 2009 en in januari en maart 2010 voor de fiscale eenheid omzetbelasting [A] Holdings B.V. ([A]) aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van de biodiesel. De biodiesel is aangegeven onder postonderverdeling 3824 9010 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN). In deze aangiften heeft zij Canada als land van oorsprong vermeld. [B] B.V. (waarmee [A] is gefuseerd) beschikt over boi’s waarin is vermeld dat biodiesel van een zekere samenstelling de oorsprong Canada heeft. In 2012 heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (OLAF) een onderzoek ingesteld naar de mogelijke ontduiking van antidumpingrechten bij de invoer van biodiesel met oorsprong VS. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek heeft de Inspecteur² belanghebbende de onderhavige uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt.

1.3

1.4

1.5

In zijn cassatiemiddel betoogt de staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris) dat het Hof het geschilpunt over de toepassing van artikel 25 CDW ten onrechte onbehandeld heeft gelaten. Het betreft de vraag of [A] met het bewerken van de biodiesel in Canada slechts ontduiking heeft beoogd. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, zijn de boi’s in de optiek van de Staatssecretaris ongeldig en wordt de biodiesel geacht van niet-preferentiële oorsprong te zijn uit de VS.

1.6

Ik ben het met de Staatssecretaris eens dat het Hof dit geschilpunt had moeten behandelen. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat artikel 25 CDW nimmer aan de verbindendheid van een boi kan afdoen, is hij mijns inziens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, heeft hij zijn oordeel in mijn optiek onvoldoende gemotiveerd.

1.7

Ik geef de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor een onderzoek naar de vraag of omstandigheden die niet reeds in de aanvragen van de boi’s zijn vermeld tot de conclusie leiden dat artikel 25 CDW, zo nodig in samenhang met het ongeschreven beginsel van Unierecht dat misbruik en fraude verbiedt, is geschonden.

2 De feiten³

2.1

In november en december 2009 en in januari en maart 2010 heeft belanghebbende voor [A] aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van biodiesel. De biodiesel is aangegeven onder postonderverdeling 3824 9010 van de GN. Als land van oorsprong is Canada aangegeven.

2.2

Tot de stukken van het geding behoren acht boi’s, die HM Revenue & Customs, Essex, United Kingdom op 2 oktober 2009 heeft afgegeven aan [B] B.V. Het betreft boi’s voor goederen onder postonderverdeling 8324 90 van het Geharmoniseerd Systeem (GS) met als omschrijving “Biodiesel manufactured through blending to meet EU quality standard EN14214”. De boi’s vermelden als land van oorsprong: “Non-preferential origin: CANADA (CA) (Article 24 of Commission Regulation (EEC) No. 2913/92 as last amended)”. De boi’s bevatten de volgende referentienummers: UK 2009/030 (vermenging minimaal 20% Canadese biodiesel met maximaal 80% USA biodiesel), UK 2009/031 (vermenging minimaal 51% Canadese biodiesel met maximaal 49% USA biodiesel), UK 2009/067 (vermenging non-standard biodiesel van diverse oorsprong met maximaal 75% andere biodiesel en additieven van diverse oorsprong), UK 2009/068 (vermenging non-stand biodiesel van diverse oorsprong met maximaal 49% andere biodiesel en additieven van diverse oorsprong), UK 2009/069 (vermenging non-standard biodiesel van diverse oorsprong met maximaal 30% andere biodiesel en additieven van diverse oorsprong, UK 2009/070 (vemenging non-standard USA biodiesel met maximaal 30% andere biodiesel en additieven van US oorsprong), UK 2009/071 (vermenging non-standard USA biodiesel met maximaal 49% andere biodiesel en additieven van US oorsprong), UK 2009/072 (vermenging non-standard biodiesel met maximaal 75% andere biodiesel en additieven van US oorsprong).

2.3

In februari 2010 heeft OLAF informatie van de European Diesel Board ontvangen dat bij het in het vrije verkeer brengen van biodiesel uit de VS mogelijk antidumpingrechten en compenserende rechten worden ontdoken. Vermoed werd dat biodiesel met oorsprong VS valselijk is aangegeven als biodiesel met oorsprong Canada.

2.4

OLAF heeft een onderzoek ingesteld naar de mogelijke ontduiking van antidumpingrechten bij de invoer van biodiesel met oorsprong VS. Het daarvan opgemaakte rapport van 15 oktober 2012 met nummer OF/2012/0986 houdt onder meer in (opmaak origineel):

“(…)

2. Investigative activities carried out and evidence collected

2.1

Analysis of the information and the documents obtained

(…)

Based on the information and documentation supplied by the Canadian authorities, it was established that the majority of the biodiesel in question exported to the EU (namely the Netherlands), had initially been imported from the US and declared for free circulation in Canada by [A]. The US biodiesel was stored either in storage tanks in Quebec City, which had been leased from the company [D] (hereafter: [D]) or in storage tanks in Montreal, which had been leased from the company [E] (hereafter: [E])

In addition, [A] had brought some quantities of biodiesel from Canadian companies, mainly from Canadian companies, mainly from [F] and from [G]. Both companies are known as genuine producers of biodiesel. The biodiesel brought from Canadian suppliers was stored in the same tanks as the biodiesel imported from the US; that is either in [D] or in [E].

(…)

Based on the explanations received by [H] from [A] (Annex 1.6), the description of the goods, and available certificates of properties, it has been established that the biodiesel imported from the US was soy methyl ester and that the biodiesel brought from Canadian suppliers was tallow methyl ester. (…)

Both types of biodiesel, that is the Canadian tallow methyl ester and the US soy methyl ester content of the Canadian biodiesel in the final mixture was below 30%. (…)

It has been established that in the storage companies, other than the simple mixing of the US and Canadian biodiesel, no processing took place.

(…)”

2.5

Op 23 november 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende een utb uitgereikt voor een bedrag van € 3.716.341,30 (€ 1.563.941,89 aan antidumpingrechten en € 2.152.426,42 aan compenserend rechten). Die utb ziet op de aangiften ten invoer die belanghebbende vanaf 25 november 2009 tot en met 27 november 2009 heeft gedaan.

2.6

Met dagtekening 13 december 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende een tweede utb uitgereikt voor een bedrag van € 21.737.651,30 (€ 9.147.662,64 aan antidumpingrechten en € 12.589.988,66 aan compenserend rechten). Deze utb ziet op de aangiften ten invoer die belanghebbende vanaf 15 december 2009 tot en met maart 2010 heeft gedaan.

2.7

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 november 2013 de bezwaren ongegrond verklaard en de utb’s gehandhaafd.

3 Het geding in feitelijke instanties

De Rechtbank

3.1

Belanghebbende heeft bij de Rechtbank beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar.

3.2

Bij de Rechtbank is in geschil het antwoord op de vragen of de rechten van de verdediging zijn geschonden, of belanghebbende zich kan beroepen op de boi’s, of de door belanghebbende ingevoerde goederen een voldoende laatste ingrijpende bewerking hebben ondergaan in Canada die aan de goederen de Canadese oorsprong verleent en zo ja, of met deze bewerking het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd en of de utb’s tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.3

De Rechtbank oordeelt dat de rechten van de verdediging zijn geschonden, maar verbindt daaraan geen gevolgen. De vragen of belanghebbende zich op de aan [B] B.V. afgegeven boi’s kan beroepen en of de biodiesel de Canadese niet-preferentiële oorsprong heeft, beantwoordt de Rechtbank ontkennend. De vraag of belanghebbende het ontduiken van heffingen heeft beoogd behoeft volgens de Rechtbank geen beantwoording meer.

3.4

De Rechtbank verklaart het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 28 april 2014, nr. AWB 13/5174, ECLI:NL:RBNHO:2014:4740, ongegrond.

Het Hof

3.5

Bij het Hof is primair in geschil of het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging is geschonden en zo ja, of deze schending dient te leiden tot vernietiging van de bestreden utb’s. Zo het gelijk met betrekking tot het primaire geschilpunt aan de Inspecteur is, houdt partijen subsidiair verdeeld of belanghebbende als indirect vertegenwoordiger is opgetreden zodat haar een beroep toekomt op de ingebrachte boi’s. Meer subsidiair is in geschil of de door belanghebbende ingevoerde goederen een voldoende laatste ingrijpende bewerking hebben ondergaan in Canada die aan de goederen de oorsprong Canada verleent, en zo ja, of met deze bewerking het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd. Indien de goederen niet van Canadese oorsprong zijn is in geschil of de Inspecteur de nagevorderde bedragen juist heeft berekend.

3.6

Met betrekking tot het subsidiaire geschilpunt, dat het Hof om redenen van proceseconomie eerst behandelt, oordeelt het Hof dat belanghebbende als indirect vertegenwoordiger is opgetreden. De vraag of haar een beroep op de boi’s toekomt beantwoordt hij bevestigend. Hij overweegt onder meer:

“4.8. Uit artikel 10, eerste lid, van de UCDW volgt dat belanghebbende in haar hoedanigheid van indirecte vertegenwoordiger van de [B] BV een beroep kan doen op de BOI’s welke door de Britse douane zijn verstrekt aan [B] BV.

4.9.

De inspecteur heeft voor die situatie niet betwist dat de op de BOI’s vermelde goederen overeenkomen met de door belanghebbende ingevoerde goederen. De stukken van het geding geven geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Het Hof komt daarom tot het oordeel dat de biodiesel reeds op grond van de BOI’s moet worden geacht de oorsprong Canada te hebben. Voor dat geval is niet in geschil dat beide UTB’s dienen te worden vernietigd.”

3.7

Nu belanghebbende zich op de boi’s van [B] B.V. kan beroepen en het gelijk in zoverre aan belanghebbende is, behoeven haar overige grieven naar het oordeel van het Hof geen behandeling.

3.8

Bij uitspraak van 19 mei 2016, nr. 14/000384, ECLI:NL:GHAMS:2016:2023, DouaneUpdate 2016-0309, heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar en de utb’s vernietigd.

4 Het geding in cassatie

4.1

De Staatssecretaris heeft tijdig⁴ en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld, daartoe aandragende:

“Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 25 CDW en/of artikel 8:77 van de Algemene bestuurswet [CE: bedoeld zal zijn de Algemene wet bestuursrecht], doordat het Hof als meer subsidiair geschilpunt omschrijft of ten aanzien van de door belanghebbende ingevoerde goederen een voldoende laatste ingrijpende bewerking heeft plaatsgevonden in Canada die aan de goederen de Canadese oorsprong verleent en, zo ja, of met deze bewerking het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd, maar ten onrechte geen beslissing geeft met betrekking tot dit geschilpunt, terwijl bij toepassing van artikel 25 van het CDW de goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 van oorsprong te zijn uit het land waar de be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.”

4.2

Ter toelichting op het aangevoerde middel voert de Staatssecretaris onder meer het volgende aan:

“Het Hof beslist dat de biodiesel reeds op grond van de BOI’s moet worden geacht de oorsprong Canada te hebben. Voor dat geval is volgens het Hof niet in geschil dat beide UTB’s dienen te worden vernietigd. Het Hof geeft een beslissing met betrekking tot het tweede geschilpunt. Het Hof oordeelt dat bij de oorsprong Canada niet in geschil is dat de UTB’s dienen te worden vernietigd. De vraag is echter of de oorsprong Canada wel juist is. Daartoe dient het derde geschilpunt. Het Hof acht evenwel artikel 25 van het CDW niet van toepassing, waarmee het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel dit College miskent het derde geschilpunt, terwijl het Hof gehouden is elke stelling te behandelen.”

4.3

De Staatssecretaris betoogt dat artikel 25 CDW een algemene strekking heeft. Indien aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 25 CDW wordt voldaan, komt belanghebbende geen beroep op de boi’s toe, aldus de Staatssecretaris.

4.4

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Volgens belanghebbende ontbeert het cassatiemiddel feitelijke grondslag, omdat het Hof artikel 25 CDW niet buiten toepassing verklaart maar niet toekomt aan een beoordeling van artikel 25 CDW. Belanghebbende meent dat de Inspecteur uitsluitend een beroep op de toepasselijkheid van artikel 25 CDW heeft gedaan voor het geval het Hof zou concluderen dat belanghebbende geen beroep op de boi’s toekomt omdat zij niet als indirect vertegenwoordiger is opgetreden. Alsdan had het Hof op basis van de in Canada uitgevoerde bewerkingen moeten beoordelen of wel of niet in Canada aan artikel 24 CDW is voldaan, hetgeen volgens de Inspecteur niet het geval is nu [A] met de bewerkingen de antidumpingrechten en compenserende rechten beoogde te ontduiken. Nu het Hof oordeelt dat belanghebbende een beroep op de boi’s toekomt, kon het Hof geen oordeel meer vellen over het meer subsidiaire standpunt, omdat het daarmee de grondslag van artikel 8:69 van de Awb zou hebben verlaten.

4.5

Voorts merkt belanghebbende op dat de Staatssecretaris met het voorgedragen middel voor het eerst in cassatie betoogt dat het beroep van belanghebbende op de boi’s ongeldig is omwille van artikel 25 CDW. Dat is een stelling die noopt tot een onderzoek van feitelijke aard, aangezien daartoe zal moeten worden onderzocht met welk oogmerk de boi’s zijn aangevraagd. Een zodanige stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden aangedragen, zelfs niet indien zij zou vallen binnen de grondslag in de zin van artikel 8:69 van de Awb.

4.6

Belanghebbende betoogt tot slot dat een beroep op artikel 25 CDW alleen kans van slagen heeft, indien vaststaat dan wel op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat met de uitgevoerde bewerkingen slechts ontduiking van de toepasselijke rechten wordt beoogd. Het is aan de Inspecteur aan te tonen dat de enige reden voor de in Canada uitgevoerde bewerkingen is gelegen in [A]’s oogmerk de antidumpingrechten en compenserende rechten voor biodiesel met oorsprong VS te ontduiken. De Inspecteur heeft gesteld noch aangetoond dat aan het criterium van artikel 25 CDW is voldaan. Aangezien de Inspecteur niet aan zijn stelplicht en bewijslast voor een succesvol beroep op artikel 25 CDW voldeed, bestond voor het Hof, ook om die reden, geen verplichting om in de bestreden uitspraak op deze stelling te reageren.

4.7

De Staatssecretaris heeft geen conclusie van repliek ingediend.

5 Beroep op artikel 25 CDW ten onrechte niet behandeld?

5.1

Partijen hebben in feitelijke instanties onder meer gestreden over de vraag of belanghebbende een beroep toekomt op de ingebrachte boi’s. De Rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord, het Hof bevestigend. Het Hof oordeelt dat uit artikel 10, lid 1, Uitvoeringsverordening CDW⁵ (UCDW) volgt dat belanghebbende in haar hoedanigheid van indirect vertegenwoordiger van [B] B.V. een beroep kan doen op de boi’s welke door de Britse douane zijn verstrekt aan die vennootschap (zie punt 4.8 van de hofuitspraak). Artikel 10, lid 1, UCDW bepaalt dat slechts door de rechthebbende een beroep mag worden gedaan op de boi. Dit oordeel van het Hof houdt dus in dat belanghebbende rechthebbende is van de boi’s. De Staatssecretaris komt in cassatie niet op tegen dit oordeel van het Hof.

5.2

Het Hof stelt vervolgens vast dat de op de boi’s vermelde goederen overeenkomen met de door belanghebbende ingevoerde goederen. Dat leidt het Hof tot het oordeel dat de biodiesel moet worden geacht de oorsprong Canada te hebben (zie punt 4.9 van de hofuitspraak). Met zijn cassatiemiddel bestrijdt de Staatssecretaris dit oordeel.

5.3

De Staatssecretaris voert zoals gezegd aan dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat zich te dezen een situatie als bedoeld in artikel 25 CDW voordoet. Uit de gedingstukken leid ik af dat dit standpunt van de Inspecteur zich ook uitstrekt tot de situatie dat belanghebbende rechthebbende is van de boi’s. Naast de stelling dat belanghebbende geen rechthebbende is van de boi’s heeft de Inspecteur in zijn verweerschrift bij de Rechtbank namelijk ook de schending van deze antimisbruikbepaling genoemd ter onderbouwing van zijn standpunt dat belanghebbende geen beroep toekomt op de boi’s.⁶ Tijdens de zitting bij de Rechtbank is het beroep op artikel 25 CDW uitgebreid aan de orde gekomen en heeft de Inspecteur een nadere onderbouwing van zijn standpunt gegeven. In het proces-verbaal van de zitting is daarover onder meer vermeld (met mijn cursivering):

“Eiseres stelt dat ik te makkelijk een beroep doe op artikel 25 van het CDW. Eiseres had echter boter op haar hoofd. Ze heeft de BOI’s overgelegd. Daar is heel bewust voor gekozen. De BOI’s zijn niet van toepassing. [CE: hierna volgt een onderbouwing voor de stelling dat belanghebbende geen rechthebbende is van de boi’s]. (…) Verder ben ik van mening dat de BOI’s ten onrechte zijn afgegeven. (…)

In de aanvraag voor de BOI staat dat voldaan zal worden gedaan aan de eisen zoals die zijn gesteld aan blending. Er zal een product uit moeten komen dat anders is dan de input. Ik verwijs naar de een na laatste bladzijde van de aanvraag. Daarom is de BOI af gegeven. De OLAF zegt dat de producten simpel zijn gemengd. Dat is geen blenden; er is geen ander materiaal ontstaan. Het was biodiesel en het blijft biodiesel.

In vak 11 van de BOI wordt het proces in Canada beschreven. In casu worden de producten alleen van de ene tank in een andere tank gedaan.

U houdt mij voor dat het gelet op het financiële belang, de omvang van de stukken en de toelichting van het beroep niet had misstaan als ik in het verweerschrift meer woorden had gewijd aan mijn visie op de standpunten van eiseres. Ik heb wel iets gezegd over artikel 25 van het CDW. De rechtbank vindt het blijkbaar te magertjes. Eiseres stelt dat zij begonnen is vóór 2007 en vervolgens is doorgegaan met het ontwikkelen van het product en het proces.

Ik zie dat anders. Nederland en de rest van Europa was in 2007 in rep en roer door dumping van Amerikaanse biodiesel. [A] heeft dat ook gehoord en is assertief geweest door vast alles over te brengen naar Canada. Door deze truc waren ze de heffing voor. Er is sprake van een truc omdat na iets meer dan zes maanden ze er alweer mee gestopt zijn. Ik begrijp niet hoe we dat anders zouden moeten zien.

Pas in 2010 zijn de activiteiten beëindigd terwijl men al in 2007 activiteiten verrichtte.

Ik verwijs naar bijlage 6 bij het beroepschrift. Op 29 april 2008 is geklaagd door producenten. Als men weet dat al in 2007 sprake was van subsidiëring van Amerikaanse biodiesel dan ligt het voor de hand dat sancties zouden volgen. Helaas heeft het een lange periode geduurd voordat daar gevolg aan is gegeven in Europa. Dat betekent niet dat niet al heel lang in de markt bekend was dat er maatregelen zouden komen. Eiseres heeft pro-actief gehandeld. Voor deze situatie is artikel 25 van het CDW geschreven. Misbruik moet worden voorkomen. Er moet gezorgd worden dat geen omleidingsroute gebruikt wordt.(…)”

5.4

In zijn verweerschrift in hoger beroep verzoekt de Inspecteur hetgeen hij in beroep heeft aangevoerd als ingelast te beschouwen. Aanvullend voert hij op blz. 5 van het verweerschrift nog het volgende aan over de toepassing van artikel 25 CDW:

“Artikel 25 van het CDW

OLAF geeft aan dat bij [A] na de introductie van de antidumpingrechten en compenserende rechten op biodiesel uit de VS meteen een verandering in de commerciële praktijken heeft plaatsgevonden. Er is reden om te geloven dat het omzeilen van de antidumpingrechten en compenserende rechten het enige doel van deze verandering (mengen in Canada) was. Nu dit het geval is, is het is nu aan [A] om aan te tonen dat de omzeiling niet de enige reden was. Belanghebbende is hier, naar mijn mening, tot op heden nog niet in geslaagd.”

5.5

Resumerend leid ik uit de gedingstukken af dat de Inspecteur zich op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende geen beroep toekomt op de boi’s op de grond dat (i) belanghebbende geen rechthebbende is van de boi’s en (ii) zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 25 CDW. Anders dan het Hof oordeelt, volgt daaruit niet dat de Inspecteur van mening is dat het geschilpunt met betrekking tot artikel 25 CDW geen behandeling meer behoeft, ingeval het Hof oordeelt dat belanghebbende de rechthebbende is van de boi’s.

5.6

Belanghebbende heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de aanvragen voor de boi’s volstrekt helder zijn en dat daarin is aangegeven dat wordt ‘geblend’. Blenden is in haar optiek niets anders dan mengen. Blenden is niet een bepaald procedé. In de aanvraag is ook niet vermeld dat sprake is van een bepaald productieproces. De boi’s zijn op basis van de in de aanvragen verstrekte informatie afgegeven. Naar haar mening is dus voldaan aan de in de boi’s genoemde omstandigheden. De douaneautoriteiten van het VK vonden die omstandigheden toereikend om de niet-preferentiële oorsprong Canada te verlenen. Daaraan is de Inspecteur gebonden.

5.7

Belanghebbende stelt dus dat de boi’s de Inspecteur binden. De Inspecteur meent echter dat artikel 25 CDW op die verbindendheid inbreuk kan maken. Nu partijen het niet eens zijn en een geslaagd beroep op artikel 25 CDW leidt tot ongegrondverklaring van het beroep, behoefde de stelling van de Inspecteur in mijn visie behandeling. Ik houd het voor mogelijk dat het Hof bij zijn oordeel dat de grief geen behandeling meer behoefde in aanmerking heeft genomen dat artikel 25 CDW niet kan afdoen aan de verbindendheid van een boi. In onderdeel 6 ga ik in op de vraag of deze veronderstelling uitgaat van een juiste rechtsopvatting.

6 Niet-preferentiële oorsprong, antimisbruikbepaling van artikel 25 CDW en boi⁷

Niet-preferentiële oorsprong

6.1

Voor een algemene uiteenzetting over de Uniewetgeving met betrekking tot antidumpingmaatregelen en de regels voor het bepalen van de niet-preferentiële oorsprong, verwijs ik naar onderdeel 6 van mijn conclusie van 7 december 2016, nr. nr. 15/00462, ECLI:NL:PHR:2016:1253, in het bijzonder naar de punten 6.1 tot en met 6.2, 6.7 tot en met 6.13 en 6.15 tot en met 6.25.

6.2

In de onderhavige zaak is een antidumpingrecht nagevorderd dat voortvloeit uit Verordening (EG) nr. 599/2009⁸ en een compenserend recht dat voortvloeit uit Verordening (EG) nr. 598/2009⁹. Een voorlopig antidumpingrecht is ingeleid bij Verordening (EG) nr. 193/2009¹⁰ en een voorlopig compenserend recht bij Verordening (EG) nr. 194/2009¹¹. In deze laatste verordeningen staat onder meer (CE: voetnoten uit origineel niet opgenomen):

“1. Procedure

(1) Op 13 juni 2008 heeft de Commissie met een bericht („het bericht van inleiding”) in het Publicatieblad van de Europese Unie de inleiding van een antisubsidieprocedure („het AS-onderzoek” of „het onderzoek”) betreffende de invoer in de Gemeenschap van biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika („de VS” of „het betrokken land”) aangekondigd.

(2) Diezelfde dag heeft de Commissie met een bericht in het Publicatieblad van de Europese Unie de inleiding van een antidumpingprocedure betreffende de invoer in de

Gemeenschap van biodiesel van oorsprong uit de VS aangekondigd en in dat verband een afzonderlijk onderzoek geopend („de AD-procedure”).

(3) Het AS-onderzoek werd geopend naar aanleiding van een klacht die op 29 april 2008 door de European Biodiesel Board („de klager”) werd ingediend namens producenten die samen een groot deel, in dit geval meer dan 25 %, van de totale productie van biodiesel in de Gemeenschap voor hun rekening nemen. Het bij die klacht gevoegde voorlopige bewijsmateriaal over de subsidiëring van het product en de aanmerkelijke schade als gevolg daarvan werd voldoende geacht om het AS-onderzoek te openen.”

6.3

Zoals gezegd houdt partijen in (hoger) beroep verdeeld wat de ‘niet-preferentiële oorsprong’ van de biodiesel is, Canada of de VS. Voor het antwoord op die vraag moet te rade worden gegaan bij de artikelen 22 e.v. CDW (thans: de artikelen 59 e.v. Douanewetboek van de Unie (DWU)¹²). Artikel 22 CDW is de basis voor het bepalen van de oorsprong voor bepaalde (tarief)maatregelen, andere dan tariefpreferentiële maatregelen (waarvoor artikel 27 CDW¹³ de regels geeft), zoals de onderhavige antidumpingrechten en compenserende rechten. De regels voor het bepalen van de niet-preferentiële oorsprong zijn uitgewerkt in de artikelen 23 tot en met 25 CDW.

6.4

In de artikelen 23 en 24 CDW is beschreven wat onder ‘oorsprong’ wordt verstaan. In de eerste plaats zijn van oorsprong uit een land goederen die geheel en al in dat land zijn verkregen (artikel 23, leden 1 en 2, CDW). Indien twee of meer landen bij de fabricage van een goed zijn betrokken, zijn ze van oorsprong uit het land waar de laatste ingrijpende be- of verwerking heeft plaatsgevonden (artikel 24 CDW). Deze bepalingen zijn in min of meer gelijke bewoordingen overgenomen in de artikelen 59 en 60 DWU en in de artikelen 31 en 32 van de Gedelegeerde Verordening DWU¹⁴ (GDWU).

6.5

Artikel 24 CDW luidt (met mijn cursivering):

“Goederen bij welker vervaardiging twee of meer landen betrokken zijn geweest, zijn van oorsprong uit het land waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw produkt heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.”

6.6

In artikel 25 CDW is een antimisbruikbepaling opgenomen. Deze bepaling (voorheen artikel 6 van verordening (EEG) nr. 802/68) luidt (eveneens met mijn cursivering):

“Indien ten aanzien van bepaalde be- of verwerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd van de bepalingen die in de Gemeenschap op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn, kunnen de daardoor verkregen goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 van oorsprong te zijn uit het land waar deze be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.”

6.7

Met de komst van het DWU is deze bepaling verhuisd naar de GDWU.¹⁵ In de nieuwe bepaling (artikel 33) wordt aansluiting gezocht bij het begrip ‘economisch verantwoorde verwerking of bewerking’ als bedoeld in artikel 60 lid 2 DWU, dat ook voorkomt in artikel 24 CDW. De eerste alinea van deze bepaling luidt als volgt:

“Een be- of verwerking die in een ander land of gebied plaatsvindt, wordt als niet economisch verantwoord aangemerkt wanneer op basis van de beschikbare feiten wordt vastgesteld dat die be- of verwerking tot doel had de toepassing van de in artikel 59 van het wetboek bedoelde maatregelen te vermijden.

(…)”

6.8

In de considerans bij de GDWU is onder (21) het volgende vermeld:

“(21) Om te voorkomen dat de oorsprong van ingevoerde goederen wordt gemanipuleerd met als doel handelspolitieke maatregelen te omzeilen, moet de laatste ingrijpende be- of verwerking in een aantal gevallen worden aangemerkt als niet economisch verantwoord.”

6.9

De antimisbruikbepaling in het CDW ziet op een be- of verwerking waarmee “slechts ontduiking wordt beoogd van de bepalingen die in de Gemeenschap op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn” en die van artikel 33 GDWU op een be- en verwerking die “tot doel heeft de toepassing van de in artikel 59 van het wetboek bedoelde maatregelen te vermijden”. De strekking van beide zinsneden is mijns inziens gelijk. Doordat het woord ‘slechts’ ontbreekt in artikel 33 van de GDWU, vraag ik mij wel af of onder het nieuwe recht de vermijding van de rechten het enige doel van een be- of verwerking moet zijn, dat de be- of verwerking dus aan geen enkele andere economische rationaliteit beantwoordt, of dat de be- of verwerking ook een nevengeschikt (economisch) doel mag hebben. Een onderzoek naar die vraag gaat echter het bestek van deze conclusie te buiten.

6.10

Over de toepassing van artikel 25 CDW (voorheen artikel 6 van Verordening (EEG) nr. 802/68) is weinig rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) verschenen. De arresten die zijn gewezen, zijn bovendien behoorlijk oud, respectievelijk 40 en bijna 30 jaar. In de zaak Geschallschaft für Überseehandel¹⁶ overweegt het HvJ over het doel van de antimisbruikbepaling:

“5. (…) Dat inzonderheid artikel 6 der verordening blijk geeft van de bedoeling te verhinderen dat de oorsprong van goederen bij de vervaardiging waarvan twee of meer lid-staten betrokken zijn geweest, door middel van een niet-ingrijpende be- of verwerking dusdanig wordt gewijzigd dat de doelstellingen van artikel 1 niet worden verwezenlijkt of de maatregelen van de lid-staten inzake invoer of uitvoer worden ontdoken.”

6.11

In de zaak Brother International GmbH¹⁷, waarin het Hauptzollamt stelt dat het verplaatsen van de eindassemblage van de door Brother ingevoerde elektronische schrijfmachines van Japan naar Taiwan het vermoeden rechtvaardigt dat zulks uitsluitend is gedaan om zo de antidumpingregeling te ontduiken, oordeelt het HvJ:

“De uitlegging van artikel 6 van verordening (EEG) nr. 802/68

26. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de verplaatsing van de assemblage uit het land waar de samenstellende delen worden vervaardigd naar een ander land, waar gebruik wordt gemaakt van reeds bestaande fabrieken, op zich het vermoeden rechtvaardigt, dat die verplaatsing is geschied met als enig doel de toepasselijke bepalingen, inzonderheid de toepassing van anti-dumpingrechten, te ontduiken in de zin van artikel 6 van de Verordening.

27. (…)

28. De verplaatsing van de assemblage uit het land waar de samenstellende delen worden vervaardigd naar een ander land, waar gebruik wordt gemaakt van reeds bestaande fabrieken, rechtvaardigt op zich een dergelijk vermoeden niet. De verplaatsing kan namelijk door tal van andere redenen gerechtvaardigd zijn. Wanneer de inwerkingtreding van de desbetreffende regeling echter in de tijd samenvalt met de verplaatsing van de assemblage, dan moet de betrokken onderneming bewijzen, dat niet het streven om aan de gevolgen van de betrokken bepalingen te ontkomen, maar een ander redelijk motief ten grondslag ligt aan de beslissing om de assemblage te verrichten in het land van waaruit de goederen zijn uitgevoerd.”

6.12

A-G Van Gerven overweegt in zijn conclusie bij Brother International GmbH:

“16. (…) Alleen Brother, Frankrijk en de verwijzende rechter hebben enkele beschouwingen gewijd aan artikel 6. Frankijk heeft statistieken overgelegd die aantonen dat de assemblage van elektronische schrijfmachines in Taiwan toe- en afnam in een patroon dat steun geeft aan de hypothese volgens dewelke daarmee gereageerd werd op beslissingen van de gemeenschapsorganen. Dergelijke statistieken vermogen echter niet te bewijzen dat voldaan is aan het vereiste van artikel 6, namelijk ˶(dat de ver- of bewerkingen slechts ontduiking beogen ̋, zeker gezien de terechte klemtoon in de verwijzingsbeslissing en de opmerkingen van Brother op het rechtsstaatbeginsel. In een vrije en ontwikkelde markteconomie, gekenmerkt door een vergaande arbeidsverdeling, moet het respect voor bedrijfseconomisch gemotiveerde ondernemersbeslissingen de regel zijn. Zulk respect zou wegvallen als de overheid elke beslissing die gedeeltelijk kan uitgelegd worden als een reactie op overheidsmaatregelen, door een misbruikbeginsel zou kunnen vatten. Gezien tegen deze achtergrond, kan het bewijs van wetsontduiking niet worden geacht te zijn geleverd door middel van statistieken die wijzen op een verlegging van het handelsverkeer als reactie op de overheidsbeslissing, of door erop te wijzen dat de fabriek in Taiwan voorheen voor de vervaardiging van naaimachines werd gebruikt. Er moet daarenboven worden aangetoond dat de overplaatsing van een gedeelte van de produktie naar Taiwan aan geen enkele andere economische rationaliteit beantwoordde dan het ontwijken van overheidsmaatregelen.”

6.13

Punt en Van Vliet schrijven over artikel 25 CDW:¹⁸

“Artikel 25 behelst een – cryptisch opgestelde – antimisbruikbepaling. Als een be- of verwerking die op zichzelf leidt tot ‘oorsprong’ gedaan is met het oog op ontduiking van de maatregelen die op producten uit bepaalde landen van toepassing zijn, hebben ze ‘in geen geval’ het gewenste resultaat. Hiermee heeft de wetgever een soort fraus-legisbepaling op het oog. Als de be- of verwerking enkel en alleen op touw wordt gezet om de beschermende maatregelen van de EG te ontgaan, zonder dat de handelingen in het land van export enig ander doel hebben, zou artikel 25 wellicht van toepassing kunnen zijn. Het zal in de praktijk moeilijk zijn deze bepaling toe te passen. Het is immers in principe volkomen legitiem om door toereikende be- of verwerkingen een bepaalde oorsprong te bewerkstelligen, zodat beschermende maatregelen van de EG niet gelden. Verder zal het praktisch gezien heel moeilijk zijn om een heel productieproces te verplaatsen, enkel en alleen om de beschermende maatregelen van de EG te ontgaan. Het is overigens naar onze mening aan de douane om ontduiking te bewijzen.

Als voorbeeld voor toepassing van artikel 25, CDW wordt wel genoemd het ontgaan van antidumpingrechten (Vergelijk bijvoorbeeld aantekening 1 op artikel 25, CDW van het Commentaar CDW in Handboek In- en Uitvoer deel C), zij het dat juist de Verordening (EG) nr. 384/96 (Van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen de invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de EG, Pb, EG 1996, nr. L 56) eigen bepalingen kent om ontwijking van rechten te bestrijden. Ook zou gedacht kunnen worden aan het ontgaan van invoerverboden. Om ze te ontgaan wordt een deel van het productieproces overgeplaatst naar een ander land, terwijl de economische belangen niet verschuiven en blijven berusten bij het land waarvoor het verbod geldt. In de praktijk valt de opzet ‘ontduiken’ van de heffingen of andere maatregelen moeilijk te bewijzen. Eenvoudiger is om snel ook ten aanzien van de nieuwe oorsprong een heffing of verbod in te stellen. Tot nu toe is hierover door het Hof van Justitie geen uitspraak gedaan.”

6.14

Naast artikel 25 CDW kent Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening¹⁹) eigen bepalingen om ontwijking van rechten te bestrijden. Ik verwijs in verband hiermee naar overweging (20) van de considerans²⁰ en artikel 13 van de Basisverordening²¹.

Boi

6.15

Om zekerheid te verkrijgen over de oorsprong van goederen is de boi in het leven geroepen. De bepalingen met betrekking tot de aanvraag van een boi zijn neergelegd in artikel 12 CDW, waarin tevens de regels zijn opgenomen voor een aanvraag van een bindende tariefinlichting (bti), en uitgewerkt in de artikelen 5 tot en met 14 van de UCDW. Deze bepalingen zijn in min of meer vergelijkbare bewoordingen overgenomen in artikel 33 e.v. DWU, de artikelen 16, 18, 19, 22 en 23 UDWU²² en de artikelen 19 tot en met 22 GDWU.

6.16

Een boi is een bindende, schriftelijke verklaring van de douaneautoriteiten over de oorsprong van een bepaald artikel (artikel 12, leden 1 en 2, CDW). In het verzoek om een boi moet de aanvrager gedetailleerde informatie verstrekken over de goederen en het productieproces. Dit volgt uit artikel 6, lid 3, onder B, UCDW. Naast de namen en adressen van de rechthebbende en de aanvrager, gaat het onder meer om de volgende gegevens:

“c. de rechtsgrondslag in de zin van artikelen 22 en 27 van het Wetboek;

d. een gedetailleerde omschrijving van de goederen alsook de tariefindeling daarvan;

e. indien nodig, de samenstelling van de goederen en de ter bepaling van die samenstelling eventueel gebruikte onderzoeksmethoden alsmede de prijs af fabriek van de goederen;

f. de voor het vaststellen van de oorsprong vereiste gegevens, de omschrijving van de in het betrokken produkt verwerkte materialen alsmede de oorsprong, de tariefindeling en de waarde daarvan en een opgave van de redenen (regels inzake wijziging van tariefpost, toegevoegde waarde, omschrijving van de be- of verwerking of elke andere specifieke regel) waarom het betrokken produkt aan de gestelde voorwaarden voldoet; in het bijzonder dient te worden vermeld welke oorsprongsregel juist werd toegepast, en tevens de beoogde oorsprong van de betrokken goederen;”

6.17

Artikel 6, lid 1, CDW bepaalt:

“Indien een persoon de douaneautoriteiten verzoekt een beschikking betreffende de toepassing van de douanewetgeving te nemen, verstrekt hij deze autoriteiten alle gegevens en bescheiden die zij behoeven om het besluit te nemen.”

6.18

De boi bindt de douaneautoriteiten voor de vaststelling van de oorsprong tegenover de verkrijger van de boi, doch slechts voor goederen waarvoor de douaneformaliteiten worden vervuld na de datum van de inlichting (artikel 12, lid 2, CDW). Met douaneformaliteiten wordt, voor zover hier van belang, bedoeld de formaliteiten welke verband houden met de toepassing van artikel 22 CDW. Een boi is in beginsel gedurende drie jaar geldig. Zij wordt met terugwerkende kracht ingetrokken, indien zij is verstrekt op de grondslag van onjuiste of onvolledige gegevens van de aanvrager (artikel 12, lid 4, CDW). Uit de stukken leid ik af dat de onderhavige boi’s te dezen niet zijn ingetrokken als bedoeld in het vierde lid van artikel 12 CDW. In artikel 12, lid 5, CDW is bepaald wanneer een boi haar geldigheid verliest. Voor de Rechtbank of het Hof heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich te dezen een situatie voordoet als bedoeld in het vijfde lid van artikel 12 CDW waardoor de boi’s hun geldigheid hebben verloren. Vaststaat dat de boi’s op 2 oktober 2009 zijn afgegeven en dat de aangiften voor het in het vrije verkeer brengen van de onderhavige biodiesel in de maanden daarna (in november en december 2009 en in januari en maart 2010), en dus binnen de geldigheidsduur van de boi’s, zijn gedaan. In zoverre staat dus niets aan een rechtsgeldig beroep op de boi’s in de weg.

6.19

De boi kan alleen worden ingeroepen, indien de verkrijger van de inlichting aantoont dat in elk opzicht overeenstemming is tussen “het betrokken goed en de omstandigheden die voor het verkrijgen van de oorsprong bepalend zijn, enerzijds, en de in de inlichting omschreven goederen en omstandigheden, anderzijds” (artikel 12, lid 3, CDW). Dit is in enigszins vergelijkbare bewoordingen opgenomen in artikel 10, lid 3, onder b, UCDW. Daarin is bepaald dat een rechthebbende zich voor bepaalde goederen slechts op de boi mag beroepen, indien wordt vastgesteld dat deze goederen in ieder opzicht aan de in de overgelegde boi opgenomen omschrijving en aan alle voorwaarden voor het verkrijgen van de oorsprong beantwoorden.

6.20

Een boi bindt de douaneautoriteiten dus slechts indien alle voor het bepalen van de oorsprong relevante feiten en omstandigheden identiek zijn aan die welke in de boi zijn omschreven. Het gaat dan om feiten en omstandigheden als bedoeld in de artikelen 23, 24 en ook 25 CDW. Als een boi wordt afgegeven ligt daaraan de premisse ten grondslag dat met de be- of verwerkingen geen ontduiking wordt beoogd als bedoeld in artikel 25 CDW. Indien immers vaststaat of het vermoeden is gewettigd dat met die handelingen slechts ontduiking is beoogd van, in dit geval, antidumpingrechten en compenserende rechten, wordt de boi zeker niet verstrekt. De afgifte van een boi impliceert dus dat geen sprake is van ontduiking van de rechten. Dit doet de vraag rijzen of de afgifte van een boi de douaneautoriteiten te allen tijde tegenover de rechthebbende in rechte bindt dat geen sprake is van ontduiking als bedoeld in artikel 25 CDW.

6.21

Enerzijds kan worden verdedigd dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarvoor pleit de tekst van artikel 12 CDW, in het bijzonder de leden 2 en 3, tweede gedachtestreepje, CDW. Daarin is bepaald dat de boi bindt, indien – kortweg – wordt aangetoond dat een-op-een is voldaan aan de in de boi genoemde goederen en de omstandigheden die voor het verkrijgen van de oorsprong bepalend zijn. Aldus is het recht om zich op de boi te beroepen wettelijk verankerd in het CDW. Slechts aan één voorwaarde moet worden voldaan: de feiten en omstandigheden zijn identiek. Wordt aan die voorwaarde voldaan, dan kunnen de douaneautoriteiten, afgezien van de mogelijkheden van intrekking (met terugwerkende kracht) of verlies van de geldigheid, in beginsel niet onder de boi uit. Dat de douaneautoriteiten aan de boi gebonden zijn ligt ook wel erg voor de hand. Aan de hand van de gegevens in de aanvraag hebben de douaneautoriteiten de oorsprong immers vastgesteld aan de hand van de artikelen 22 tot en met 25 CDW. Toetsing door de douaneautoriteiten heeft dan plaatsgevonden. Ervan uitgaande dat een aanvrager de douaneautoriteiten van alle relevante feiten en omstandigheden voorziet die nodig zijn om de oorsprong te kunnen bepalen, zou de waarde van een boi nihil zijn als de douaneautoriteiten na afgifte nieuwe inzichten over de toepassing van het recht (het bepalen van de oorsprong als bedoeld in de artikelen 22 tot en met 25) aan de rechthebbende zouden kunnen tegenwerpen. Als juiste en volledige gegevens zijn verstrekt over de goederen en de laatste be- en verwerkingen, moet een rechthebbende zich dus op de boi kunnen beroepen. Deze lezing volgt eveneens uit artikel 10, lid 3, onder b, UCDW. Met ‘alle voorwaarden voor het verkrijgen van de oorsprong’ worden in die bepaling mijns inziens niet de in artikel 22 tot en met 25 CDW bedoelde voorwaarden bedoeld, maar de in de boi omschreven omstandigheden die hebben geleid tot het vaststellen van de oorsprong van de goederen. Nieuwe inzichten van de douaneautoriteiten over de toepassing van het recht kunnen daarom mijns inziens niet afdoen aan de verbindendheid van een boi. De douaneautoriteiten zijn gebonden, ook als achteraf duidelijk wordt dat het oordeel over de oorsprong onjuist is.

6.22

Anderzijds kan op basis van de rechtspraak van het HvJ worden verdedigd dat de douaneautoriteiten in geval van misbruik niet zijn gebonden aan een afgegeven boi. Ik doel dan niet op de over de ‘geschreven’ antimisbruikbepaling van artikel 25 CDW gewezen rechtspraak, maar op de rechtspraak van het HvJ over het ongeschreven antimisbruikbeginsel en antifraudebeginsel. Uit die rechtspraak volgt dat in een situatie van fraude, misbruik of bedrog geen beroep kan worden gedaan op het Unierecht. Ik noem in dit verband de douanearresten Cremer²³, General Milk Products²⁴ en Emsland-Stärke²⁵. In laatstgenoemd arrest oordeelt het HvJ onder meer:

“51. In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat gemeenschapsverordeningen niet zo ruim mogen worden toegepast, dat zij misbruiken van exporteurs zouden dekken (arrest Cremer, reeds aangehaald, punt 21). Het Hof heeft ook geoordeeld, dat het feit dat invoer en uitvoer niet in het kader van normale handelstransacties hebben plaatsgevonden, maar uitsluitend met het doel de regeling te misbruiken om monetair compenserende bedragen te krijgen, zich tegen de toepassing van positieve monetaire compenserende bedragen verzet (arrest General Milk Products, reeds aangehaald, punt 21).

52. Om te kunnen vaststellen dat het om een misbruik gaat, zijn enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt.

53. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Het bewijs van dit subjectief element kan met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur in de Gemeenschap, die de restituties ontvangt, en de importeur van de goederen in het derde land, daarbij hebben samengewerkt.

54. Het staat aan de nationale rechter het bewijs van het bestaan van deze twee elementen vast te stellen, volgens de bewijsregels van het nationale recht, voor zover deze geen afbreuk doen aan de volle werking van het gemeenschapsrecht (zie, in die zin, inzonderheid arresten van 21 september 1983, Deutsche Milchkontor e.a., 205/82 tot en met 215/82, Jurispr. blz. 2633, punten 17 tot en met 25 en 35 tot en met 39; 15 mei 1986, Johnston, 222/84, Jurispr. blz. 1651, punten 17 tot en met 21; 8 februari 1996, FMC e.a., C-212/94, Jurispr. blz. I-389, punten 49 tot en met 51, en 15 juni 2000, ARCO Chemie Nederland e.a., C-418/97 en C-419/97, Jurispr. blz. I-0000, punt 41).

55. (…)

56. Anders dan Emsland-Stärke stelt, is de verplichting de ontvangen restituties terug te betalen wanneer komt vast te staan dat de twee elementen waaruit het misbruik bestaat, aanwezig zijn, niet in strijd met het wettigheidsbeginsel. De verplichting tot terugbetaling is immers geen sanctie, waarvoor een duidelijke en ondubbelzinnige rechtsgrondslag vereist is, maar het loutere gevolg van de vaststelling dat de voorwaarden om recht te hebben op het uit de gemeenschapsregeling voortvloeiende voordeel, kunstmatig zijn gecreëerd, zodat de toegekende restituties onverschuldigd waren, en dus moeten worden terugbetaald.”

6.23

Ik wijs voorts op de btw-arresten Halifax²⁶, Part Service²⁷ en Weald Leasing²⁸en buiten het terrein van de indirecte belastingen op Kefalas e.a./Elliniko Dimosio en Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon²⁹en Diamantis³⁰. Op het gebied van de bestrijding van btw-fraude noem ik voorts onder meer Kittel³¹, Fini H³², Maks Pen³³ en Italmoda. Deze en andere arresten zijn ruim aan bod gekomen in mijn conclusie van 1 februari 2016, nr. 11/02825bis, ECLI:NL:PHR:2016:28 (Italmoda), in het bijzonder onderdeel 5. Kortheidshalve volsta ik met een verwijzing naar die conclusie.

6.24

Gelet op deze arresten kan worden betoogd dat de regels over de bepaling van de niet-preferentiële oorsprong niet zo ruim mogen worden toegepast dat zij misbruiken van importeurs zouden dekken waarmee beschermende maatregelen van de Unie worden ontweken. Dit betoog vindt steun in de tekst van artikel 25 CDW, waarin is bepaald dat de goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 CDW van oorsprong te zijn uit het land waar de niet-economisch verantwoorde be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.

6.25

In de onderhavige situatie doet belanghebbende een rechtstreeks beroep op het Unierecht. Belanghebbende acht de Inspecteur namelijk gebonden aan de boi. Het kan niet anders dan dat belanghebbende zich daarbij beroept op artikel 12, leden 2 en 3, tweede gedachtestreepje, CDW. Wat weegt nu zwaarder? De omstandigheid dat de oorsprong daadwerkelijk is getoetst (en dus ook dat geen sprake is van misbruik als bedoeld in artikel 25 CDW) en is vastgelegd in een wettelijk bindende inlichting (rechtszekerheidsbeginsel³⁴) of dat misbruik te allen tijde moet worden bestreden (antimisbruikbeginsel)? Ik meen dat het (ongeschreven) antimisbruikbeginsel, gelet op de vaste rechtspraak van het HvJ, in principe meer gewicht in de schaal legt dan de zekerheid die de boi een rechthebbende geeft. Uit de antimisbruikrechtspraak volgt immers duidelijk dat bij misbruik geen beroep op het Unierecht kan worden gedaan. Mijns inziens weegt misbruik in een situatie als de onderhavige alleen zwaarder indien de douaneautoriteiten ten tijde van de afgifte van de boi niet al bekend waren met de feiten waarop nadien het vermeende misbruik wordt gebaseerd. Enkel wanneer na afgifte van de boi nieuwe feiten boven tafel komen die wijzen op misbruik, kan de antimisbruikbepaling in mijn visie in stelling worden gebracht. De Inspecteur heeft in dit verband aangevoerd dat hij aanwijzingen heeft dat [A] haar bedrijf heeft verplaatst met als doel de antidumpingrechten en compenserende rechten te ontwijken. Gegevens over een eventuele bedrijfsverplaatsing zijn niet in de onderhavige aanvragen voor de boi’s opgenomen.

6.26

Indien het Hof ervan is uitgegaan dat artikel 25 CDW nimmer aan de verbindendheid van een boi kan afdoen, is hij mijns inziens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft hij zijn oordeel in mijn optiek onvoldoende gemotiveerd. Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor een onderzoek naar deze stelling.

6.27

Ook als de Hoge Raad mocht oordelen dat een boi te allen tijde bindt en artikel 25 CDW te dezen dus niet in de weg kan staan aan een geslaagd beroep op de boi’s, meen ik dat het beroep in cassatie gegrond is en verwijzing moet volgen. De stellingen die de Inspecteur heeft ingebracht ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 25 CDW houden mijns inziens in wezen in dat de betrokken omstandigheden die voor het verkrijgen van de oorsprong bepalend zijn niet overeenstemmen met de in de boi’s omschreven omstandigheden. Hij voert onder meer aan dat te dezen, anders dan in de aanvragen is vermeld, geen sprake is van ‘blenden’, maar van simpel ‘mengen’. Zijns inziens wordt niet voldaan aan het in de boi beschreven bewerkingsproces in Canada, omdat de producten in het onderhavige geval alleen van de ene tank in een andere tank worden gedaan. In punt 4.9 van zijn uitspraak overweegt het Hof dat de Inspecteur niet heeft betwist dat de op de boi’s vermelde goederen overeenkomen met de door belanghebbende ingevoerde goederen. De stukken van het geding geven het Hof geen aanleiding anders te oordelen. Dat is voor het Hof toereikend om te oordelen dat de biodiesel op grond van de boi’s moet worden geacht de oorsprong Canada te hebben. Uit artikel 12, lid 3, tweede gedachtestreepje, CDW volgt echter dat ook de betrokken omstandigheden die voor het verkrijgen van de oorsprong bepalend zijn moeten overeenstemmen met de in de boi omschreven omstandigheden. De stellingen die de Inspecteur met betrekking tot de vermeende ontduiking van de antidumpingrechten en compenserende rechten heeft betrokken, komen er in wezen op neer dat niet aan die voorwaarde is voldaan. Het Hof heeft die stellingen niet behandeld.

6.28

Linksom of rechtsom (via de toepassing van de (ongeschreven) antimisbruikbepaling of via beoordeling van de betrokken omstandigheden) had de stelling van de Inspecteur dus moeten worden behandeld.

6.29

Mocht verwijzing volgen dan dient het Hof zonodig alsnog het geschilpunt te behandelen dat de rechten van de verdediging zijn geschonden.