Parket bij de Hoge Raad, 03-07-2020, ECLI:NL:PHR:2020:672, 19/05112

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05112

Datum 3 juli 2020

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 1 januari 2009-31 december 2010

Nrs. Gerechtshof BK-17/00943 t/m 17/00945

Nrs. Rechtbank 16/4632 t/m 16/4634

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

En vice versa

1.1 De belanghebbende, [X] BV, is onderdeel van het [A] -concern, een wereldwijd opererende financiële dienstverlener[...]. Het hoofdkantoor is gevestigd in de Verenigde Staten en de aandelen zijn genoteerd aan de beurs van [Q] .

1.2 De belanghebbende is naar Amerikaanse fiscale maatstaven transparant als gevolg van een daartoe strekkende keuze onder de Amerikaanse check-the-box regels.

1.3 Zij is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de Vennootschapsbelasting (Vpb) met [BV 1] BV (BV 1) en [BV 2] BV (BV 2). [BV 3] BV (BV 3) was moedermaatschappij van een tweede fiscale eenheid, waarin onder meer [BV 4] BV (BV 4) was gevoegd. Die tweede fiscale eenheid is per 1 februari 2008 opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende als moeder.

1.4 De fiscale eenheid heeft in de jaren 2006 t/m 2008 extern geld ingeleend onder een Euro credit facility (ECF) bij een bankensyndicaat. Aflossing werd gegarandeerd door [D] . Het geld is gebruikt voor leningen aan en kapitaalstortingen in groepsvennootschappen ten behoeve van externe maar voornamelijk interne overnames die allemaal hebben plaatsgevonden vóór juni 2009.

1.5 De in juni 2009 onder de ECF uitstaande externe schuld ad € 482 miljoen is in die maand geherfinancierd met een publieke obligatielening ad € 500 miljoen, uitgegeven door de Luxemburgse groepsvennootschap [E] SA ( Luxco ). Luxco heeft € 482 miljoen in US dollar dooruitgeleend (valutarisico extern hedged) aan belanghebbendes moeder US Inc, die dat bedrag in euro’s heeft dooruitgeleend aan de belanghebbende, die het geld heeft gestort in haar gevoegde middellijke cash management dochter BV 5. BV 5 heeft dat bedrag in twee leningen ad € 191 miljoen respectievelijk € 291 miljoen verstrekt aan BV 2 en BV 3. Bij een herschikking in december 2010 zijn deze leningen rechtstreeks door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekt, dus zonder US Inc, belanghebbende en BV 5 ertussen.

1.6 De aldus in 2009 geherfinancierde € 482 miljoen ECF-inlening was – vóór juni 2009 - op groepsniveau voor de volgende bedragen gebruikt voor de volgende rechtshandelingen:

- € 195 miljoen: BV 1 heeft in 2006 € 195 miljoen geleend onder ECF en dit bedrag gestort in BV 2, die op haar beurt samen met BV 3 een (kennelijk door hen) nieuw opgerichte Ierse Ltd 1 heeft gekapitaliseerd. Ltd 1 heeft het kapitaal gebruikt om de in Ierland gevestigde Ltd 2 te kopen van een groepsmaatschappij.

- € 45 miljoen: BV 3 en BV 4 hebben in 2007 een Franse SNC opgericht, die naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, maar niet naar Franse maatstaven. SNC is in 2008 gefuseerd met haar Franse deelneming SA 1, waardoor ze een bankschuld van € 45 miljoen aan de door BV 2 beheerde cashpool ([H] Pool) kreeg, i.e. het restant van een (kennelijk externe) financiering die in 1998 door SA 1 was aangetrokken voor externe acquisities en die in 2004 was geherfinancierd uit de [H] Pool. BV 3 heeft in 2008 onder de ECF € 65.000 doorgeleend aan SNC en SNC heeft zelf onder de ECF € 240 miljoen geleend waarmee zij de bankschuld ad € 45 miljoen bij de [H] Pool afloste en verschillende deelnemingen overnam van BV 3 en BV 2.

- € 191 miljoen: BV 2 heeft (ik neem aan in 2008) onder de ECF € 191 miljoen geleend voor (i) kapitaalstortingen in dochters in Noorwegen, Singapore en Zwitserland, (ii) (kennelijk externe) overname van [J] BV en (kennelijk interne) overnames van [K] . Ltd. 1005 en [L] Ltd. en (iii) (kennelijk eveneens interne) uitbreiding met 8,71% van haar via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96% in [M] SpA.

- € 51 miljoen: in mei 2009 heeft Luxco onder de ECF € 291 miljoen geleend, die zij onder dezelfde voorwaarden doorleende aan BV 3, die deze onder dezelfde voorwaarden doorleende aan SNC. SNC loste hiermee haar eigen ECF schuld ad € 240 miljoen af en leende het restant ad € 51 miljoen door aan haar nieuwe Franse deelneming SA 2 voor de acquisitie van SA 3 die in mei 2009 plaatsvond tegen schuldigerkenning. SA 2 heeft deze lening deels afgelost; het restant is omgezet in aandelenkapitaal.

1.7 De belanghebbende (de fiscale eenheid dus) heeft in haar aangiften Vpb 2009 en 2010 onder meer de rente verschuldigd op haar schuld ad € 482 miljoen aan US Inc ten laste van haar belastbare winst gebracht. Vanaf medio december 2010 heeft zij de rente in aftrek gebracht die haar gevoegde dochters BV 2 en BV 3 verschuldigd waren aan Luxco . De inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd en de fiscale winst 2009 en 2010 dienovereenkomstig opwaarts gecorrigeerd.

1.8 In geschil is of de rente op belanghebbendes schuld aan US Inc ad € 482 miljoen en - na herfinanciering - op de schulden van BV 2 en BV 3 aan Luxco ad € 191 miljoen resp. € 291 miljoen fiscaal aftrekbaar is, met name (i) of deze rentelasten zakelijk zijn in de zin van art. 8 en 8b Wet Vpb; (ii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan alsnog renteaftrek verhindert; (iii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid; (iv) zo ja, of dan desondanks aftrek geweigerd kan worden wegens misbruik van recht, dan wel (v) of aftrekweigering het vertrouwensbeginsel schendt.

1.9 De Rechtbank Den Haag heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen, en aftrek van de rente op de door US Inc verstrekte lening in beginsel uitgesloten geacht door art. 10a Wet Vpb omdat de belanghebbende geen tegenbewijs ex art. 10a(3) Wet Vpb heeft geleverd. De interne en externe schulden lopen volgens de Rechtbank nl. niet voldoende parallel, gegeven (i) het valutarisico en (ii) belanghebbendes fiscale onzichtbaarheid in de VS. Doel en strekking van art. 10a Wet Vpb nopen er volgens de Rechtbank toe dat alle stappen tussen de externe financiering en de belastingplichtige worden onderzocht, en vanuit US Inc bezien is er fiscaalrechtelijk geen lening aan de belanghebbende. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De compenserende-heffingstoets heeft de Rechtbank aangelegd bij US Inc, en daar wordt geen ontvangen rente waargenomen omdat de debiteur (de belanghebbende) aldaar fiscaal onzichtbaar is.

1.10 Desondanks heeft de Rechtbank belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Voor zover met de lening van US Inc verwerving is geherfinancierd van deelnemingen die bij binnenlandse vestiging gevoegd hadden kunnen worden, acht de Rechtbank renteaftrek-beperking in strijd met de EU-vestigingsvrijheid (de Groupe Stéria-rechtspraak van het HvJ EU).

1.11 Wat de later door Luxco rechtstreeks aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen betreft, achtte de Rechtbank dier voorwaarden grotendeels gelijk aan die van de externe obligatielening, hetgeen in het licht van HR BNB 2017/156 meebrengt dat ter zake van die leningen (wel) aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan. Op des Inspecteur’s beroep op fraus legis heeft de rechtbank overwogen dat volgens HR BNB 2017/162 een fiscaal gemotiveerde Bosalgat-structuur doel en strekking van de Wet Vpb alleen schendt voor zover rente wordt afgezet tegen aangekochte winsten, hetgeen in casu niet aannemelijk is. Dat de rente ook bij de Franse SNC aftrekbaar is, levert geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet op.

1.12 Het Hof Den Haag heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, maar deels op andere gronden. Hij achtte de rentelasten niet onzakelijk omdat (i) uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) volgt dat een concern vrij is in de keuze van financiering van een deelneming én in de keuze om economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap, ook als die keuze fiscaal gemotiveerd is; (ii) de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetrokken financiering elke redelijke grond mist, en (iii) belanghebbendes handelen in het concernbelang geacht moeten worden te zijn verricht met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming, dus niet gezien kan worden als bevrediging van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in de zin van HR BNB 2002/290 (Renpaarden). HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) brengt volgens het Hof mee dat – buiten het geval van afzetten van nieuw gecreëerde rentelasten tegen ‘gekochte’ winst – het Bosal-gat als deel van het systeem van de Wet Vpb moet worden aanvaard. Het Bosal-gat is in casu voldoende verklaring voor het fiscale voordeel uit de litigieuze financierings-omleidingen langs Nederlandse vennootschappen.

1.13 Dat betekent volgens het Hof dat de renteaftrek uitsluitend op basis van art. 10a Wet Vpb moet worden beoordeeld. Eerst onderzoekt het Hof echter of EU-recht in de weg staat aan toepassing van die bepaling. In de Italiaanse telecomzaak¹ heeft het HvJ EU geoordeeld dat beperking van de vrijheid van vestiging wegens misbruik slechts is gerechtvaardigd als die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen. Daarvan is in casu geen sprake omdat het verschil tussen interne en grensoverschrijdende situaties niet slechts voortvloeit uit art. 10a Wet Vpb, maar ook uit art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid), dat geen anti-misbruikdoel heeft. Toch faalt belanghebbendes beroep op EU-recht deels, nl. ter zake van (i) de kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de aflossing aan de [H] -Pool, omdat ook de verwerving van Ltd 2, de externe verwerving van SA 3 en de acquisities door SA 1 op hun beurt weer besmette rechtshandelingen zijn in de zin van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. Het geval van [M] SpA daarentegen zou in een binnenlands geval van voeging niet worden getroffen door art. 10a Wet Vpb, zodat de belanghebbende op grond van EU-recht de aan US Inc en Luxco verschuldigde rente kan aftrekken voor zover de leningen zien op [M] SpA. Wat de overige - ook na denkbeeldige voeging nog steeds besmette - rechtshandelingen betreft, heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de rente zowel op de lening van US Inc aan de belanghebbende als op de lening van Luxco aan BV 2 en BV 3 materieel verschuldigd was aan derden, zodat tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd (zie HR BNB 2017/156). Valutaverschil acht het Hof niet relevant bij de beoordeling van parallellie tussen interne en externe financiering, zoals de Staatssecretaris ook uitdraagt.² Een hybride tussenschakel zoals de belanghebbende doet evenmin afbreuk aan schuldparallellie, evenmin als de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere, als de interne leningen maar steeds te herleiden zijn tot de externe lening.

1.14 Het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft het Hof ten overvloede verworpen.

1.15 De Minister stelt principaal vier cassatiemiddelen voor:

Middel (i): art. 8 en/of art. 8b Wet Vpb zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte (a) de financieringslasten zakelijk acht, van een te ruim begrip ‘concern’ uitgaat, en niet heeft onderzocht welk ander dan antifiscaal concernbelang met de omleiding van de herfinanciering gediend zou zijn, zodat zijn oordeel niet strookt met HR BNB 1989/217, en (b) handelingen in antifiscaal concernbelang ziet als handelingen met het oog op de zakelijke belangen van belanghebbendes eigen onderneming.

Middel (ii): het Hof heeft ten onrechte het Bosal-gat als voldoende verklaring gezien voor het fiscale voordeel uit de financieringsomleidingen langs Nederland, nu het in wezen om een antifiscale holdingconstructie gaat zoals mislukt in HR BNB 1989/217, en in zo’n geval doet het onderscheid tussen eigen en aangekochte winsten minder ter zake.

Middel (iii): art. 49 VwEU is geschonden doordat het Hof ten onrechte, met name in strijd met de HvJ-arresten T Danmark e.a. (C-116/16 en C-117/16), beroep op die bepaling heeft gehonoreerd zonder te onderzoeken of de triple dip constructie van belanghebbendes concern gericht is op oneigenlijk belastingvoordeel.

Middel (iv): art. 10a Wet Vpb is geschonden doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat (a) de uitbreiding van het belang in [M] Spa, indien binnenslands gedaan, ook na herfinanciering via een verbonden lichaam buiten art. 10a Wet Vpb zou zijn gevallen, (b) de rente materieel verschuldigd was aan derden, hoewel bij beoordeling van schuldparallellie alle schakels tussen de externe financiering en de belanghebbende moeten worden bezien en in casu geen verband bestaat tussen de externe lening en de interne doorlening, en (c) de vervanging van de ene interne lening door de andere het verband met de externe lening niet verloren zou doen gaan, zonder nochtans te onderzoeken of na de herfinanciering de voorwaarden van de nieuwe interne lening nog wel vergelijkbaar zijn met die van de externe obligatielening.

1.16 De belanghebbende stelt, als onderdeel b of c van principaal cassatiemiddel (iv) tot cassatie leidt, voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in, inhoudende dat:

(i) bij ‘virtueel gevoegde’ buitenlandse dochters niet van belang is waarvoor de kapitaal-stortingen zijn gebruikt, dus ook niet of dat gebruik besmet zou zijn, nu uit HR BNB 2019/17 volgt dat de vergelijking met werkelijke voeging niet wordt doorgevoerd tot andere elementen van de hypothetische voeging van de buitenlandse dochter. Besmette rechtshandelingen door een niet-ingezeten groepsvennootschap vallen volgens haar overigens hoe dan ook buiten art. 10a Wet Vpb omdat geen sprake is van Nederlandse grondslaguitholling;

(ii) het beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte is verworpen. De Inspecteur heeft vertrouwen gewekt dat de structuur zoals die in 2006-2008 bestond, inclusief de SNC, fiscaal acceptabel was doordat hij na onderzoek de aanslagen over die jaren op dat punt conform de aangiften heeft opgelegd en doordat bij de aanslagoplegging en in de bezwaarfase over 2009 en 2010 uitgebreid met hem over art. 10a Wet Vpb is gesproken. De feitenrechters hadden niet moeten stoppen bij de vraag of een concrete toezegging was gedaan, maar hadden moeten onderzoeken of bij haar rechtens te honoreren vertrouwen was gewekt.

1.17 Om het overzichtelijk te houden, merk ik het volgende op. Uit het dossier maak ik op dat op één na alle art. 10a-rechtshandelingen (externe maar vooral interne overnames) vóór 2009 hebben plaatsgevonden, en dat SA 3 in mei 2009 is verworven, dus eveneens vóór de herfinanciering in juni 2009. Ik maak er verder uit op dat de fiscus tot juni 2009 de aftrek van de rente op de financiering van die rechtshandelingen (de ECF-leningen) heeft aanvaard. De aftrek is kennelijk pas vanaf juni 2009 geweigerd, toen de ECF-financiering werd vervangen door de eveneens externe obligatielening uitgegeven door de gelieerde Luxco en aanvankelijk omgeleid langs US Inc. In grote lijnen zijn in juni 2009 dus twee dingen veranderd: (i) tussen de externe financiering en de belanghebbende werd Luxco geplaatst en (ii) tussen Luxco en de belanghebbende werd US Inc geplaatst, waarbij de belanghebbende checked werd als fiscaal transparant in de VS. Kennelijk veranderden noch de omvang van de externe financiering, noch hetgeen ermee werd gefinancierd wezenlijk. De vraag rijst daardoor waarom renteaftrek vanaf juni 2009 (wél) werd geweigerd. Ik maak uit het dossier op dat de fiscus vanaf de tussenschuiving van Luxco in juni 2009 art. 10a Wet Vpb van toepassing achtte (tot die tijd werd rechtstreeks extern geleend onder de ECF) en zich realiseerde dat door de tussenschuiving van US Inc, de box check van de belanghebbende, de bestaande tussenschuiving van de SNC en dier hybride karakter, de in Nederland afgetrokken rente ook in de VS en ook in Frankrijk werd afgetrokken.

1.18 Daarmee kan het vrij onoverzichtelijke geschil mijns inziens gereduceerd worden tot twee vragen: (i) leidt aftrek van de rente ook in Frankrijk en/of de VS (double of triple dip) ertoe dat aftrek in Nederland fraus legis oplevert? (ii) leiden de tussenschuivingen/herfinancieringen vanaf juni 2009 ertoe dat art. 10a Wet Vpb in de weg komt te staan aan de voorheen aanvaardbare aftrek? Het antwoord op vraag (i) luidt mijns inziens ontkennend, gegeven het Australische-RPS-arrest HR BNB 2014/79 en het financieringsvrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom): het was in 2009 en 2010 op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet dat de belastingplichtige een internationale mismatch construeerde, tenzij de rentelast ook los van die internationale mismatch, dus op zichzelf al, gekunsteld zou samenhangen met een lening(-omweg) die geen reële functie in de ondernemingsfinanciering van het concern vervult. Ook het antwoord op vraag (ii) luidt volgens mij ontkennend - ook los van eventuele toepassing van EU-recht en ook als de gefinancierde en na denkbeeldige voeging nog zichtbare rechtshandelingen besmet zijn - mits op basis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bewijs wordt geleverd van voldoende parallellie tussen de door Luxco uitgegeven publieke obligatielening en de interne leningen waarop de omstreden rente werd betaald.

1.19 Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat de fiscus niet heeft bewezen dat sprake is van – kort gezegd – flauwekul-leningen of -omwegen die niet gedekt worden door uw financierings-vrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) en Bosalgat-arrest HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse), en ad (ii) geoordeeld dat voldoende schuldparallellie aannemelijk is gemaakt. Mede gezien uw Australische-RPS-arrest HR BNB 2014/79 lijken mij beide oordelen gebaseerd op correcte rechtskundige maatstaven. Voor het overige gaat het mijns inziens om feitelijke en daarmee in cassatie onaantastbare, want voldoende gemotiveerde oordelen.

1.20 Daarmee faalt mijns inziens het principale beroep, zodat het incidentele niet aan snee komt. Ik ga niettemin nog in op de individuele cassatiemiddelen van beide partijen.

1.21 Ad principaal middel (i): niet in geschil is dat de voorwaarden van de leningen at arm’s length zijn. Dan speelt art. 8b Wet Vpb mijns inziens geen rol. Uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) volgt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering van hun deelnemingen en ook de vrijheid hebben om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlands groepsvennootschap, ook om fiscale redenen. Die vrijheid wordt slechts beperkt door art. 10a Wet Vpb en bij fraus legis en onttrekkingen (bevoordeling van aandeelhouder(s) als zodanig). Met het Hof meen ik dat onderlinge handelingen van groepsvennootschappen in (mogelijk verwerpelijk antifiscaal) concernbelang geen bevrediging is van de privébehoeften van aandeelhouders aan renpaarden, Cessnas of Bentleys (zie bijvoorbeeld HR BNB 2002/290), zodat de leningen niet zijn aangetrokken op grond van onzakelijke (in de zin van aandeelhouders)motieven en ook art. 8 Wet Vpb dus niet is geschonden.

1.22 Ad principaal middel (iv) meen ik dat het Hof kon oordelen dat art. 10a Wet Vpb de renteaftrek evenmin beperkt. Uit HR BNB 2017/156 volgt dat als een verbonden schuld in feite is verschuldigd aan een derde, het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd. Bij de vraag of voldoende schuldparallellie bestaat, moeten de looptijden, aflossingsschema’s, rentevergoedingen, leningomvang en tijdstippen van aangaan in samenhang worden bezien en dat heeft het Hof gedaan. Uit HR BNB 2019/98 volgt dat het antwoord op die vraag voor het overige een oordeel over feiten is waar u in beginsel vanaf blijft, en dat ook slechts boekhoudkundige dekking van de interne door de externe lening voldoende tegenbewijs kan zijn. Het Hof heeft de juiste rechtskundige maatstaf toegepast en zijn voor het overige feitelijke parallellie-oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

1.23 Principaal middel (ii) is in wezen een beroep op fraus legis (de fiscus ziet een antifiscale holdingconstructie), zodat de vraag rijst of daarvoor nog ruimte is als (a) beroep op art. 10a Wet Vpb faalt wegens voldoende schuldparallellie, (b) mede fiscaal gestuurde concern-financiering via Nederland op zichzelf geen misbruik is (HR BNB 2016/197; Italiaanse telecom) en (c) het Bosalgat moet worden aanvaard als onderdeel van het systeem van de Wet Vpb (HR BNB 2017/162; Crédit Suisse). Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de rentelasten niet worden afgezet tegen gekochte winsten. Niet gesteld is dat bij de uiteindelijke renteontvanger oneigenlijke fiscaal verlies is opgehoopt. ’s Hofs oordeel dat voldoende schuldparallellie bestaat, impliceert dat uiteindelijk voldoende over de rente wordt geheven c.q. dat de vraag naar compenserende heffing niet meer ter zake doet. Daarin ligt besloten het niet-onbegrijpelijke oordeel dat de belanghebbende het Bosalgat niet naar eigen inzicht kon oppompen. Het Hof heeft verder feitelijk geoordeeld dat geen sprake is van – kort gezegd – flauwekulleningen zonder redelijke niet-fiscale grond, zodat de leningen kennelijk niet vergelijkbaar zijn met de schuldig gebleven koopsom in de door de fiscus bedoelde holdingconstructie in HR BNB 1989/217, die geen enkele ondernemingsfinancieringsfunctie had en niets veranderde aan vermogensverhoudingen en zeggenschap. Gegeven tenslotte dat in Nederland wezenlijk dezelfde renteaftrek al bestond in 2006 t/m 2008 voordat de financiering in juni 2009 werd omgeleid langs Luxemburg en de VS om (ook) dips buiten Nederland te creëren én dat ’s Hofs parallellie-oordeel mijns inziens in cassatie stand houdt, lijkt mij dat het Hof niet anders kon dan constateren dat de overwegende verklaring voor belanghebbendes voordeel zit in het - ten onrechte door het HvJ veroorzaakte - Bosalgat.

1.24 Ad principaal middel (iii): zou art. 10a Wet Vpb of fraus legis wél aan renteaftrek in de weg staan, dan meen ik met de Minister dat beroep op de EU-verkeersvrijheden faalt. Uit HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162 volgt dat antifiscaal misbruik niet beschermd wordt door de EU-verkeersvrijheden. Voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling - anders dan het HvJ meent, zijn fiscaal onderworpen personen niet vergelijkbaar met niet-onderworpen personen, en is onjuist zijn opmerkelijke veronderstelling in C-398/16 (Italiaanse telecom) dat Nederland winstdrainage grensoverschrijdend wel bestrijdt maar binnenslands zou laten lopen als een fiscale eenheid wordt aangegaan - wordt die gerechtvaardigd door de ook EU-rechtelijk beleden noodzaak om misbruik van recht te voorkomen. Principaal middel (iii) lijkt mij dus gegrond, maar leidt niet tot cassatie omdat mijns inziens art. 10a Wet Vpb noch fraus legis de renteaftrek verhindert.

1.25 Voor het geval u er aan toe zou komen, meen ik dat incidenteel middel (i) strandt omdat het Hof mijns inziens terecht bij denkbeeldige voeging van de niet-ingezeten deelnemingen vergeleken heeft met een binnenlandse fiscale eenheid; dan zijn volgens ’s Hofs vaststellingen nog steeds besmette rechtshandelingen zichtbaar. Ook incidenteel middel (ii) mist volgens mij doel omdat het Hof bij de vraag of de belanghebbende redelijkerwijs uitlatingen van de inspecteur als toezegging van een bepaalde strekking kon opvatten, uw rechtspraak daarover niet heeft miskend, terwijl het voor het overige om een voldoende gemotiveerd oordeel over feiten gaat, waar u niet in treedt.

1.26 Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Minister ongegrond te verklaren en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de belanghebbende buiten behandeling te laten.