Rechtbank Gelderland, 02-06-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5229, AWB 20/4506

1. Eiseres is de dochter van [persoon E] . [persoon E] bezat alle certificaten van aandelen in [B.V. 1] Deze vennootschap had onder meer een indirect belang van 20% in [B.V. 2] In het kader van een herstructurering heeft [persoon E] in september 2015 een nieuwe vennootschap, [B.V. 3] (Vastgoed), opgericht en zijn vermogensbestanddelen, waaronder het belang in [B.V. 2] afgesplitst naar Vastgoed (zie hierna onder 3). Vervolgens zijn de aandelen Vastgoed gecertificeerd.

2. Op 3 september 2015 heeft [persoon E] de helft van de certificaten Vastgoed aan eiseres geschonken, de andere helft heeft hij geschonken aan de broer van eiseres. Eiseres is tezamen met haar broer en [persoon E] bestuurder van de stichting administratiekantoor die de aandelen in Vastgoed bezit.

3. De bezittingen van Vastgoed bestonden op de schenkingsdatum uit een onroerende zaak aan de [adresgegevens] (de onroerende zaak) en een 20%-belang van certificaten in [B.V. 2] Het resterende 80%-belang was op het moment van schenking in het bezit van [persoon F] .

4. [B.V. 2] houdt onder meer alle aandelen in [B.V. 4] Deze laatste vennootschap drijft een aannemingsbedrijf. Zij huurt daarvoor de onroerende zaak van Vastgoed.

5. Voorafgaand aan de herstructurering van het concern en de voorgenomen schenking heeft afstemming met verweerder plaatsgevonden over de fiscale gevolgen. Verweerder heeft in zijn brief van 28 oktober 2014 voor zover hier van belang het volgende geschreven:

6. Tussen partijen is niet in geschil dat de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) als bedoeld in artikel 35b e.v. van de Successiewet 1956 (SW 1956) is toegepast en dat voor deze regeling sprake is van een materiële onderneming.

7. Eiseres heeft op 1 augustus 2016 € 75.210 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, omdat zij certificaten heeft verkregen in een onroerende zaakrechtspersoon (ozr)1. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. Verweerder heeft dit bezwaar ongegrond verklaard.

8. Eiseres is met ingang van 21 januari 2020 benoemd als een van de vier bestuurders van [administratiekantoor] en een van de bestuurders van [B.V. 2]

9. [persoon E] heeft op 20 november 2018 en 21 januari 2020 in twee delen de certificaten in [B.V. 2] van [persoon F] gekocht. Zijn intentie is om dit belang aan zijn beide kinderen (eiseres en haar broer) over te dragen, zodat eiseres en haar broer ieder de helft van het (indirecte) belang in de vennootschappelijke structuur zullen hebben.

1. Artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR).

10. In geschil is of eiseres voor de overdrachtsbelasting een beroep kan doen op de zogeheten bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

11. De verkrijging van goederen van een onderneming door een of meer kinderen is vrijgesteld van overdrachtsbelasting indien die goederen behoren tot en dienstbaar zijn aan de onderneming van de overdrager en de verkrijger(s) de bedrijfsvoering van de onderneming, al dan niet in fasen, in het geheel voortzetten.2

12. In de Doorkijkarresten heeft de Hoge Raad geoordeeld over de toepassing van de vrijstellingen van overdrachtsbelasting bij de verkrijging van aandelen in een ozr. Specifiek voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit heeft de Hoge Raad op 30 november 20183het volgende beslist:

13. Tussen partijen is niet in geschil dat de onroerende zaak wordt gebruikt binnen de onderneming van [B.V. 4] en aan die onderneming dienstbaar is. Wel is in geschil of daarmee ook geoordeeld kan worden of Vastgoed een onderneming drijft waartoe de onroerende zaak behoort en zo ja, of eiseres en haar broer de bedrijfsvoering van deze onderneming, al dan niet in fasen, in haar geheel hebben voortgezet. De rechtbank zal daarom als eerste beoordelen of eiseres met toepassing van de Doorkijkarresten een onroerende zaak heeft verkregen die tot een onderneming behoort. Als de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoordt dan zal zij beoordelen of eiseres de bedrijfsvoering van de onderneming, al dan niet in fasen, in haar geheel heeft voortgezet.

14. Eiseres betoogt dat de onroerende zaak tot de onderneming behoort. Ter onderbouwing verwijst eiseres naar het besluit ‘Overdrachtsbelasting. Ondernemingsfaciliteiten’ waarin is opgenomen dat voor het begrip onderneming in de overdrachtsbelasting aangesloten moet worden bij artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001.4 Voor de toepassing van artikel 4.17c van de Wet IB 2001 en artikel 35c van de SW 1956 heeft verweerder het vermogen, waaronder de onroerende zaak, van Vastgoed aangemerkt als behorend tot een materiële onderneming. Dit standpunt moet vanwege de

2 Artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de WBR.

3 ECLI:NL:HR:2018:2110.

4 Besluit van 10 juli 2013, nr. BLKB/2013/1130M, Stcrt. 2013, 20282.

15. Verweerder stelt dat de onroerende zaak niet tot de onderneming behoort. Vastgoed drijft immers geen materiële onderneming. De onderneming van [B.V. 4]

kan niet aan Vastgoed worden toegerekend. Dat de onroerende zaak als ondernemingsvermogen voor de inkomstenbelasting en schenkbelasting is aangemerkt houdt niet automatisch in dat aan de voorwaarden van artikel 15, eerste lid, letter b, van de WBR wordt voldaan. Voor toepassing van deze vrijstelling gelden andere voorwaarden. De vermogensbestanddelen van [B.V. 2] kunnen voor de overdrachtsbelasting namelijk niet naar rato aan Vastgoed worden toegerekend.

16. De rechtbank stelt voorop dat de keuze voor een bepaalde juridische vorm ertoe kan leiden dat bepaalde handelingen anders behandeld worden voor de heffing van belastingen. Een besloten vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en dient voor de toepassing van de belastingwetgeving, waaronder de overdrachtsbelasting, als zodanig behandeld te worden. Het wegdenken van rechtspersonen rijmt niet met dit uitgangspunt.5

17. Op het bovenstaande uitgangspunt bestaan voor de overdrachtsbelasting echter twee uitzonderingen. Ten eerste bepaalt de WBR dat vermogensbestanddelen naar rato aan een ozr worden toegerekend indien, kort gezegd, de ozr een (indirect) belang van minimaal een derde in een rechtspersoon heeft.6 Ten tweede heeft de Hoge Raad in de Doorkijkarresten geoordeeld dat door een ozr wordt heengekeken als een rechtstreekse verkrijging van een onroerende zaak vrijgesteld van overdrachtsbelasting zou zijn, terwijl de verkrijging van het belang in de ozr belast is.

18. Toepassing van het bovenstaande toetsingskader betekent dat de rechtbank in dit geval moet beoordelen of de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is wanneer eiseres (de onverdeelde helft van) de onroerende zaak en het 20%-belang van certificaten in [B.V. 2] rechtstreeks zou hebben verkregen.

19. De rechtbank is van oordeel dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij een rechtstreekse verkrijging door eiseres niet van toepassing zou zijn. Weliswaar zit in dezelfde vennootschappelijke structuur als Vastgoed een materiële onderneming, maar deze onderneming wordt door een andere rechtspersoon gedreven en kan niet op grond van de WBR en ook niet op grond van jurisprudentie aan Vastgoed worden toegerekend. De omstandigheid dat de doorschuifregeling van artikel 4.17c Wet IB 2001 en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 wel zijn toepast, kan eiseres niet helpen. Beide bepalingen verwijzen weliswaar ook naar het ondernemingsbegrip uit artikel 3.2 van de Wet IB 2001, maar beide faciliteiten bevatten een specifieke toerekeningsregeling. Hierin is bepaald dat wanneer een lichaam waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft direct of indirect een belang heeft in een ander lichaam de bezittingen en schulden van dat lichaam aan het eerstbedoelde lichaam worden toegerekend, mits de belastingplichtige in

5 Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8020, r.o. 4.5.

6 Artikel 4, vierde lid, onderdeel a, van de WBR.

20. De rechtbank heeft hierboven geoordeeld dat de onroerende zaak niet behoort tot de onderneming. Als gevolg daarvan komt zij niet meer toe aan de beantwoording van de vraag of eiseres de bedrijfsvoering van de onderneming, al dan niet in fasen, in zijn geheel heeft voortgezet.

21. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

22. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

7 Artikel 4.17c, derde lid, in samenhang met artikel 4.17a, vijfde lid, van de Wet IB 2001 en artikel 35c, vijfde lid, van de SW 1956.

8 Kamerstukken II 2005/06, 28 207, nr. 11, p. 9.