Rechtbank Noord-Holland, 03-10-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8645, AWB - 21 _ 1195

“(…).

(B) Subject to the terms and conditions of the Participation Agreement, the Investor [bedrijf 17] is obliged to make an additional capital contribution to the Partnership. As the Investor [bedrijf 17] may need additional funds to make such contribution, the Lender has agreed to make available to [bedrijf 13] an amount up to a maximum of EUR 1,231,127 (the "Maximum Loan Amount") which amount [bedrijf 13] will use to contribute as share premium into the Investor [bedrijf 17] . In this Agreement the "Loan Amount" means the actual amount lent by the Lender to [bedrijf 13] (to the extent not repaid by [bedrijf 13] to the Lender) not including, for the avoidance of doubt, any accrued and outstanding interest under this Agreement.

(…)

3 Interest

The Loan Amount will bear interest (the "Interest") at a rate of 8% (eight per cent.) per annum.

(…)

4 Repayment and prepayment

18. Op 16 november 2011 is [bedrijf 17] als commanditaire vennoot toegetreden tot de CV. [rederij 2] is per gelijke datum uitgetreden.

18. Eveneens op 16 november 2011 is de op 19 september 2011 gesloten vennootschapsovereenkomst van [bedrijf 6] gewijzigd en geherformuleerd. In deze ‘Limited Partnership Agreement’ is onder meer het volgende vastgelegd:

“(…)

4 Objects

The objects of the Partnership are:

(a) to enter into the MoA in order to acquire the Vessel pursuant to the Bill of Sale through legal ownership by the General Partner on behalf of the Partnership, such that the Partnership will acquire the beneficial ownership of the Vessel with effect as per 10 November 2011, and to pay the Purchase Price;

(b) on a commercial basis, to exploit and manage the Vessel which, after the beneficial ownership has been acquired by the Partnership, will sail under the Dutch flag and will be registered in the name of the General Partner in the Dutch register of sea-going vessels;

(c) to enter into the Financing Documentation;

(d) to exploit the Vessel on a voyage charter, spot or pool basis;

(e) to enter into the Management Agreement; and

(f) to do all that is connected with the above or may be conducive thereto, alt to be interpreted in the broadest sense.

The Partnership, represented by the General Partner, has the power to enter into agreements, to execute, to deliver and to perform all contracts and other undertakings and to engage in all activities and transactions as may be necessary or advisable in order to carry out the foregoing purposes and objectives, subject to and in accordance with the provisions of this Agreement.

(…)

5 Undertakings

The General Partner covenants and undertakes with the Investor [bedrijf 17] and with each other Limited Partner, if any, as follows:

(a) the MoA will not be cancelled by the Partnership;

(b) the Vessel will not be sold before 16 January 2015;

(c) the Vessel will not be entered into a bareboat charter before 16 January 201 5; and

(d) the Vessel will be entered into use before 31 December 2011.

(…)

7 Contributions

The Partnership will be financed by:

(a) a capital contribution to be made by the Investor [bedrijf 17] ultimately on 16 November 2011 in the aggregate amount of EUR 2,462,256, which contribution shall be effected by payment of that amount to the bank account in the name of "Scheepvaartonderneming m.s. UBC [naam schip] C.V-", (…);

(b) the Ship Mortgage Facility;

(c) the facilities granted pursuant to the Financing Documentation; and

(d) the income generated by the exploitation of the Vessel.

(…)

9 General Partner

(…)

Legal acts that are considered not to fall within the ordinary business of the Partnership include, but are not limited to, the following legal acts:

(a) to amend or rescind or otherwise terminate the MoA and/or the Ship Mortgage Facility and/or to enter info any preceding or subsequent agreements underlying, arising from or relating to the MoA and/or the Ship Mortgage Facility;

(b) to amend, rescind or otherwise terminate the Management Agreement;

(c) the sale, Encumbrance, lease or transfer of the legal and/or beneficial title to the Vessel;

(d) the Encumbrance of any of the Partnership's Assets and/or otherwise providing security (other than providing security pursuant to and in connection with the Financing Documentation) and/or guarantee, warrant or otherwise provide security (whether as surety, jointly and severally, by way of independent (principal) obligation or otherwise) for any debt or other obligation of any Party or third party;

(e) providing money as a loan or taking out money for a loan (other than in connection with the obligations of the Partnership under the documents under (a) above or loans provided by the General Partner (or an affiliate of the General Partner) within the ordinary business of the Partnership);

(f) granting any general power of attorney {algemene volmacht) to represent the Partnership in any matter;

(g) the involvement in any legal proceedings, including the conduct of arbitration proceedings, but excluding legal steps that may suffer no delay;

(h) entering into any bareboat charter agreement;

(i) entering into any management agreement other than the Management Agreement;

(j) any act outside the scope of the objects of the Partnership;

(k) any offer or commitment regarding any of the foregoing;

(i) any matter in respect of which the General Partner has an actual or potential conflict of interest; and

(m) any such legal acts as unanimously determined and clearly defined by the Limited Partners and brought to the attention of the General Partner in writing.

This Clause 9.4 expires by operation of law on 16 February 2015.

(…)”

20. Per 1 januari 2012 is [bedrijf 1] als verdwijnende vennootschap gefuseerd met [bedrijf 20] Holding B.V. De nieuwe naam van de verkrijgende vennootschap is [eiseres] B.V. (eiseres). Met ingangsdatum 1 januari 2012 is, naar aanleiding van een verzoek daartoe van eiseres, door de inspecteur een nieuwe beschikking fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) afgegeven voor de fiscale eenheid tussen eiseres, [bedrijf 13] en [bedrijf 17] .

20. Op 8 januari 2015 heeft eiseres bij [rederij 2] het ‘Offer Right Notice’ ingediend met betrekking tot de verkoop van haar aandelen in [bedrijf 13] voor € 1. [rederij 2] heeft dat aanbod op 12 januari 2015 aanvaard. De zogenoemde ‘Long Term Asset Value’ van de [naam schip] is daarbij becijferd op € 8.248.471. De overnemende partij is [bedrijf 21] B.V. ( [bedrijf 21] ), onderdeel van [rederij 1] . De aandelen in [bedrijf 13] zijn bij notariële akte van 2 april 2015 aan [bedrijf 21] geleverd.

20. Verweerder heeft de aangiften Vpb over de jaren 2011 tot en met 2015 gecorrigeerd en aanslagen opgelegd aan eiseres alsof er geen fiscale eenheid tussen eiseres, [bedrijf 13] en [bedrijf 17] heeft bestaan. Verweerder heeft daarbij de opgevoerde verliezen van [bedrijf 13] , [bedrijf 17] en de CV en de in aftrek gebrachte TWA gecorrigeerd. Eiseres heeft tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt.

20. Met dagtekening 1 april 2016 (Vpb 2011), 15 maart 2017 (Vpb 2012), 8 september 2017 (Vpb 2013), 9 oktober 2018 (Vpb 2014) en 17 september 2019 (Vpb 2015) heeft verweerder, tijdens de behandeling van de desbetreffende bezwaren, informatiebeschikkingen afgegeven. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft verweerder bij uitspraken op bezwaar de informatiebeschikkingen gehandhaafd.

20. Eiseres heeft beroepen ingesteld tegen deze uitspraken op bezwaar. De rechtbank Noord-Holland heeft de beroepen bij uitspraak van 27 november 2020, met zaaknummers HAA 16/5478, HAA 20/363 en HAA 20/1292 (ECLI:NL:RBNHO:2020:11279), gegrond verklaard, de informatiebeschikkingen gehandhaafd, maar uitsluitend voor zover vermeld in overwegingen 42 en 43 van de uitspraak. De rechtbank heeft eiseres daarbij een termijn van zes weken gegeven om verweerder alsnog informatie te verstrekken. In de uitspraak is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“39. De e-mailwisseling met verschoningsgerechtigden valt onder het verschoningsrecht, en rapporten en/of correspondentie afkomstig van derden-adviseurs hoeven op grond van het fair-playbeginsel niet te worden verstrekt voor zover deze de fiscale positie van eiseres belichten of daaromtrent adviseren, daaronder begrepen gegevens van feitelijke of beschrijvende aard die met dat doel zijn opgenomen. Wat betreft andere (e-mail)correspondentie, zoals e-mails verzonden door de in-house tax counsel de heer [naam] , is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich niet met een beroep op het fair-playbeginsel tegen het verstrekken van deze informatie kan verzetten, omdat in-house tax counsels ten opzichte van eiseres geen derden zijn. Hetzelfde geldt voor interne documenten van eiseres. Slechts indien deze (e-mail)correspondentie of interne documenten een weergave van met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie bevatten, kan een beroep op geheimhouding vanwege dit verschoningsrecht worden gedaan (HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600). Het vorenstaande heeft ook te gelden voor

(e-mail)correspondentie waarbij de verschoningsgerechtigden of derden-adviseurs slechts in c.c. zijn vermeld en waarin niet de weergave van met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie is opgenomen. Deze interne documenten en (e-mail)correspondentie dient eiseres derhalve aan verweerder te verstrekken.

40. Voor zover de e-mailwisseling en interne documenten van eiseres vanwege het verschoningsrecht c.q. het fair-playbeginsel niet verstrekt behoeven te worden aan verweerder, dient verweerder wel in staat te zijn de stelling van eiseres dat informatie op grond van het verschoningsrecht of fair-playbeginsel niet verstrekt behoeft te worden, op aannemelijkheid te kunnen toetsen. In zijn arrest van 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3426, heeft de Hoge Raad hieromtrent het volgende overwogen:

“3.5.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat de belastingplichtige mag weigeren te voldoen aan de verplichtingen die art. 47 AWR hem oplegt met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met de door hem benaderde geheimhouder. Het is immers van groot belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit belang, dat voor de geheimhouder erkenning vindt in het hiervoor in 3.5.1 bedoelde verschoningsrecht, zou onaanvaardbaar worden geschaad indien ieder die een geheimhouder wil raadplegen niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking kopieën zou kunnen bewaren van hetgeen hij aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld (vgl. HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533). Derhalve moet worden aangenomen dat ook de belastingplichtige in zoverre mag weigeren aan de verplichtingen van art. 47 AWR te voldoen met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder. De belastingdienst moet wel in de gelegenheid zijn het noodzakelijke te doen om de bewering van de belastingplichtige, dat het om zodanige contacten gaat, op aannemelijkheid te toetsen (HR 19 november 1985 voornoemd).”

41. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres van (fysieke en/of elektronische) documenten en e-mails waarvoor zij een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, aan verweerder dient te verstrekken:

- de datum en de tijdsaanduiding;

- de afzender(s);

- de geadresseerde(n);

- het onderwerp van de documenten of e-mails;

- een globale aanduiding van de inhoud.

Indien verweerder zou stellen dat hij op basis van die verstrekte informatie niet kan verifiëren of eiseres terecht een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, kan dit opnieuw aan de orde worden gesteld in de procedure over de aanslagen vennootschapsbelasting 2011 tot en met 2015 van eiseres, waarbij eiseres deze stukken met een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht bij de rechtbank kan indienen.

42. Het vorenoverwogene betekent dat de rechtbank de informatiebeschikkingen 2011 tot en met 2015 partieel zal vernietigen, en handhaven voor zover het de volgende vragen betreft:

Informatiebeschikking 2011

“1) Welke activiteiten heeft [bedrijf 1] N.V. verricht om te bepalen of de investering [in de MS UBC [naam schip] ] rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.

2) Ik verzoek u alle schriftelijke documenten die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij [bedrijf 1] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.

3)

4)

5)

6)

7) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [bedrijfsnaam] B.V. en daarmee de aandelen in [bedrijf 18] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u de verkoopovereenkomst, de leveringsakte, en alle overige brief- en email-verkeer en bescheiden die zien op deze verkoop toe te sturen.

8) Ik verzoek u alle overige brief- en e-mailverkeer die zien op deze investering toe te sturen.”

Daarbij merkt de rechtbank op dat vraag 7 behoudens het brief- en e-mailverkeer naar haar oordeel beantwoord is en er in zoverre geen reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast.

Informatiebeschikkingen 2012 en 2013

“1) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [bedrijf 1] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.

2) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [bedrijf 1] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.

3)

4)

5)

6)

7) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [bedrijfsnaam] B.V. en daarmee de aandelen in [bedrijf 18] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.

8)

9) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”

Informatiebeschikking 2014

“1)

2) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [bedrijf 1] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.

3) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [bedrijf 1] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.

4)

5)

6)

7)

8) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [bedrijfsnaam] B.V. en daarmee de aandelen in [bedrijf 18] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u alle overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.

9)

10) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”

Informatiebeschikking 2015

“1)

2) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [bedrijf 1] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.

3) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [bedrijf 1] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.

4)

5)

6)

7)

8) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [bedrijfsnaam] B.V. en daarmee de aandelen in [bedrijf 18] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u alle overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.

9)

10) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”

43. Voor zover eiseres zich ten aanzien van documenten en (e-mail)correspondentie als bedoeld in bovenstaande vragen in de informatiebeschikkingen beroept op het verschoningsrecht of het fair-playbeginsel geldt hetgeen de rechtbank hiervoor onder 39 tot en met 41 heeft overwogen.”

Geschil

De geschilpunten b) en c) betreffen meer in het bijzonder de vraag of eiseres de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in [bedrijf 13] en [bedrijf 17] bezat.

Subsidiair, voor het geval dat wel sprake is van een fiscale eenheid, vanaf 16 november 2011 tot en met 31 december 2015, is in geschil of:

voldaan is aan de voorwaarden voor de TWA, en met name de voorwaarde dat het een investering in een nieuw bedrijfsmiddel betreft; en

de koersresultaten op de scheepshypotheek in aftrek mogen worden gebracht;

En meer subsidiair, voor zover geoordeeld wordt dat eiseres voldoet aan de voorwaarden van de TWA, of:

Beoordeling van het geschil

Bewijslastverdeling

29. Voor de beantwoording van de vraag of deze normaliter op verweerder rustende bewijslast in dit geval dient te worden omgekeerd en verzwaard, moet worden beoordeeld of eiseres heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen, zoals die zijn vastgesteld in de uitspraak van de rechtbank van 27 november 2020. Partijen zijn het erover eens dat het thans alleen nog gaat om de stukken en het e-mailverkeer die betrekking hebben op het aanbrengen van de investering, op het e-mailverkeer dat onder de veegbepaling valt en om de berekeningen ten aanzien van het te verwachten rendement en de begrote resultaten van de CV.

29. Met betrekking tot de berekeningen ten aanzien van het te verwachten rendement en de begrote resultaten van de CV heeft eiseres betoogd dat zij uitvoerig onderzoek heeft gedaan in haar archieven. Berekeningen om te bepalen of de investering rendabel zou zijn, zijn daarbij niet aangetroffen. Hoewel te verwachten is dat voorafgaand aan de investering berekeningen zijn gemaakt, heeft de rechtbank geen concrete aanwijzingen dat eiseres ten onrechte deze stukken heeft achtergehouden. Dat ligt naar het oordeel van de rechtbank anders voor de schriftelijke documenten die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij [bedrijf 1] N.V. Gelet op de hiervoor onder 4 beschreven gang van zaken rondom de participatie van eiseres in de structuur, acht de rechtbank het hoogst onaannemelijk dat zodanige stukken (zoals een prospectus of presentatie) nooit hebben bestaan. Dat eiseres niet meer over deze stukken zou beschikken, acht de rechtbank evenmin aannemelijk.

31. Eiseres heeft op 20 januari 2021 en 2 februari 2021 informatie verstrekt aan verweerder over een groot aantal e-mails. Eiseres heeft, behoudens een enkele uitzondering, niet de tekst van de e-mails gedeeld, maar een globale aanduiding van de inhoud. In enkele gevallen ontbreekt het onderwerp. Eiseres heeft zich ten aanzien van al deze e-mails beroepen op een informeel verschoningsrecht dan wel een weigeringsrecht. Het gaat volgens eiseres om correspondentie waar advocaten en/of notarissen en/of belastingadviseurs direct dan wel indirect bij betrokken zijn geweest. Met indirecte betrokkenheid bedoelt eiseres dat bijvoorbeeld [naam] en [medewerker 2] van [bedrijf 12] / [bedrijf 1] met [medewerker 3] van [rederij 3] discussiëren over hetgeen met de advocaten is besproken. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij aan de hand van de door haar verstrekte informatie aannemelijk heeft gemaakt dat de e-mails, waarvan zij op 20 januari 2021 en 2 februari 2021 een inhoudsindicatie aan verweerder heeft verstrekt, onder een weigeringsrecht of een informeel verschoningsrecht vallen. Het verstrekken van meer dan een globale inhoudsindicatie zou volgens eiseres evident in strijd komen met het informele verschoningsrecht dan wel het weigeringsrecht. Ook de interne e-mails behoeven volgens eiseres niet te worden verstrekt, omdat die een uitvloeisel vormen van het werk van de advocaten of de externe adviseurs. Eiseres verwijst in dit verband naar HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600. Ook e-mails die zien op de onderhandelingen tussen partijen zelf vallen volgens eiseres onder het verschoningsrecht voor zover ze aan een advocaat gericht zijn of de inhoud daarvan met de advocaat besproken is. Daarnaast had verweerder geen fiscaal belang bij het opvragen van informatie waarover hij al beschikt als gevolg van het derdenonderzoek, aldus eiseres.

31. Volgens verweerder valt een groot deel van de e-mails niet onder een informeel verschoningsrecht of een weigeringsrecht. Met betrekking tot e-mails die wellicht wel onder een zodanig recht vallen, maar mogelijk onderdeel zijn van de onderhandelingen tussen partijen, heeft verweerder aan de hand van de omschrijving van het onderwerp en de globale aanduiding van de inhoud niet kunnen toetsen of deze terecht onder een verschonings- of weigeringsrecht zijn gebracht. Door de desbetreffende notarissen/advocaten en de betrokken belastingadviseurs is geen beroep op een (informeel) verschoningsrecht gedaan.