Rechtbank Noord-Holland, 26-10-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:11648, AWB - 23 _ 1359

8. Eiseres stelt dat dat de verkrijging is vrijgesteld op grond van artikel 15, eerste lid, onder a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (Wet BRV). Eiseres heeft daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd dat met de realisatie van de door haar verkregen bedrijfsruimten sprake was van (in wezen) nieuwbouw. De appartementen zijn op 16 april 2021 in gebruik genomen en binnen twee jaar daarna zijn de bedrijfsruimten aan eiseres geleverd, zodat sprake is van een levering die van rechtswege is belast met omzetbelasting, met als gevolg dat de verkrijging is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

9. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en het verlenen van een teruggaaf overdrachtsbelasting van € 22.000.

10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met de realisatie van de bedrijfsruimten geen sprake is geweest van in wezen nieuwbouw en de vrijstelling daarom niet van toepassing is. Verweerder heeft daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat alleen van nieuwbouw sprake is bij wijziging, vervanging of gedeeltelijke vervanging van de bouwkundige constructie of wanneer het oude gebouw na verbouwing op één lijn is te stellen met een nieuw gebouw. Omdat de bouwkundige constructie van de [object] geen ingrijpende wijzigingen heeft ondergaan en de bouwkundige identiteit en de uiterlijke herkenbaarheid niet of nauwelijks zijn veranderd, is volgens verweerder geen sprake van de vervaardiging van een in wezen nieuw gebouw.

11. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

12. Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV, is van overdrachtsbelasting vrijgesteld de levering van een onroerende zaak als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB in aftrek kan brengen (hierna: de vrijstelling).

13. Op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB, is van omzetbelasting vrijgesteld de levering van onroerende zaken en rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het er bijbehorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming.

14. Op grond van artikel 11, vijfde lid, van de Wet OB wordt na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht.

15. Op grond van het zesde lid van artikel van artikel 15 van de Wet BRV, is de vrijstelling van het eerste lid eveneens van toepassing wanneer het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt, de afnemer de omzetbelasting geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen, de verkrijging plaatsvindt binnen zes maanden na de eerste ingebruikneming of na de eerdere ingangsdatum van een verhuur van het goed en de verkrijging wordt opgenomen in een notariële akte die wordt verleden binnen de termijn waarbinnen de verkrijging dient plaats te vinden.

16. Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB is de omzetbelasting die de ondernemer in aftrek kan brengen de omzetbelasting die in het desbetreffende tijdvak door andere ondernemers ter zake van aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Op grond van onderdeel c, onder 2°, van dit artikellid, in samenhang met artikel 12, vijfde lid, van de Wet OB en artikel 24ba, eerste lid, onderdeel a, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, behoort tot de aftrekbare omzetbelasting ook de omzetbelasting die ter zake van de levering van een onroerende zaak naar de ondernemer is verlegd.

17. Met inachtneming van de onder 12 tot en met 15 aangehaalde wettelijke bepalingen heeft eiseres recht op de vrijstelling indien 1) de kantoorruimten nieuw (vervaardigd) zijn, 2) de kantoorruimten door de verkoper als bedrijfsmiddel zijn gebruikt, 3) eiseres de omzetbelasting die haar ter zake van de levering in rekening is gebracht in aftrek kon brengen; en 4) de kantoorruimten binnen zes maanden na eerste ingebruikneming of eerste verhuur aan haar zijn geleverd.

18. Vaststaat dat de kantoorruimten vanaf april 2021 door de verkoper aan eiseres werden verhuurd. De rechtbank overweegt dat de verkoper de kantoorruimten daarmee gebruikte als bedrijfsmiddel. Uit de stukken komt naar voren dat de omzetbelasting ter zake van de levering van de kantoorruimten naar eiseres was verlegd en eiseres de kantoorruimten voor meer dan 90% voor met omzetbelasting belaste prestaties ging gebruiken. Op grond van de onder 16 aangehaalde wettelijke bepalingen kon eiseres de naar haar verlegde omzetbelasting in aftrek brengen en volgens hetgeen is vermeld onder 3 zijn de kantoorruimten binnen 6 maanden na aanvang van de verhuur aan eiseres geleverd. Aan de onder 17 genoemde voorwaarden 2, 3 en 4 is dus voldaan. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Derhalve moet slechts worden beoordeeld of is voldaan aan voorwaarde 1), oftewel of met de kantoorruimten in wezen een nieuw (gedeelte van een) gebouw is vervaardigd (als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet BRV.

19. In zijn arrest van 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:110, overwoog de Hoge Raad dat artikel 11, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB ook van toepassing kan zijn bij de levering van een gedeelte van een gebouw als het gebouw is gesplitst in appartementsrechten. In zijn arrest van 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1097, overwoog de Hoge Raad dat daarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat met elkaar verbonden, maar juridisch of fysiek te onderscheiden onroerende zaken, afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen wanneer zij afzonderlijk worden gebruikt of afzonderlijk kunnen worden gebruikt. In het arrest van 29 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2461, overwoog het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat een zelfstandig bruikbare kantoorruimte dient te beschikken over een eigen pantry en eigen sanitair.

20. Naar eiseres onweersproken heeft gesteld beschikt de nieuwe achtste verdieping over gezamenlijke toiletten en een gemeenschappelijk keukenblok ten behoeve van de op die verdieping gelegen kantoorruimten, waarvan er drie in eigendom zijn bij eiseres en één bij een andere koper/gebruiker. Van het keukenblok maakt eiseres geen gebruik. De toiletten op de nieuwe achtste verdieping zijn weliswaar voor iedereen bereikbaar, maar alleen bestemd voor de gebruikers van de nieuwe achtste verdieping.

21. Vervolgens moet worden beoordeeld of met de realisatie van de achtste verdieping een nieuw vervaardigde onroerende zaak is voortgebracht. In zijn arrest van 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1577, overwoog de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of in wezen een nieuw gebouw is ontstaan, moet worden vastgesteld wat er in bouwkundig opzicht met het bestaande gebouw is gebeurd. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie, daaronder begrepen vervanging (van een deel) van de bestaande bouwkundige constructie, kunnen de conclusie rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Of zulke wijzigingen zodanig ingrijpend zijn geweest, is, aldus de Hoge Raad, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

22. Ter zitting heeft eiseres foto’s overgelegd die zijn gemaakt tijdens de bouw van de nieuwe achtste verdieping en eiseres heeft daarbij een toelichting gegeven. Op de foto’s is te zien dat bij de aanvang van de werkzaamheden in de buitenmuur van het [element] nog geen ramen aanwezig waren. Het [element] was één [ruimte] waarin (over de gehele hoogte) geen verschillende verdiepingen konden worden aangemerkt. Bij de verbouwing is in het stalen geraamte van het [element] halverwege tussen de zevende en (toenmalige) achtste verdieping een stalen balkenconstructie aangebracht welke de basis vormde van de vloer van de nieuwe achtste verdieping. Op die stalen balkenconstructie is de nieuwe houten balkenvloer van de nieuwe verdieping aangebracht. Voorts is een grote kolom die zich in het midden van de cirkelvormige ruimte bevond, gesloopt. In het plafond zijn stalen balken aangebracht om het dak te ondersteunen. Verder is een liftopbouw geplaatst om de bestaande lift door te trekken van de zevende verdieping naar de nieuwe achtste verdieping. In de buitenmuur van het [element] zijn grote raamkozijnen geplaatst, en om die geheel zichtbaar te laten zijn, zijn er uitsparingen uitgesneden in de nog aanwezige stalen wand van het [element] . Ter zitting heeft eiseres nog verklaard dat het [element] een doorsnede heeft van ongeveer 20 meter. De rechtbank acht aannemelijk dat voor het dragen van de nieuwe verdiepingsvloer van dezelfde grootte een geheel nieuwe draagconstructie moest worden aangebracht. Op de door eiseres overgelegde foto’s is verder goed te zien dat met het aanbrengen van de nieuwe grote raamkozijnen ook het uiterlijk van de [object] , en dan juist het gedeelte waarin de nieuwe verdieping zich bevindt, onmiskenbaar is veranderd. De rechtbank is van oordeel dat met de realisatie van een geheel nieuwe verdieping in de reeds bestaande [object] , met inachtneming van de hierboven beschreven constructieve en overige werkzaamheden, voor wat betreft die verdieping sprake is van een in wezen nieuw vervaardigd (afzonderlijk gebruikt gedeelte van een) gebouw.

23. Met de onder 3 vermelde akte is de [object] gesplitst in appartementsrechten. Ook de in totaal vier bedrijfsruimten op de nieuwe achtste verdieping zijn met die akte juridisch van elkaar gescheiden door afzonderlijke appartementsrechten. Met inachtneming van het onder 19 genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:110, zijn de aan eiseres geleverde bedrijfsruimten aan te merken als een gedeelte van de nieuw vervaardigde achtste verdieping en is met in achtneming van het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1097, artikel 11, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB, ook van toepassing op deze bedrijfsruimten, met als gevolg dat de vrijstelling ook van toepassing is op de verkrijging van deze bedrijfsruimten.

24. Gelet op het vorenstaande en met inachtneming van de eerder aangehaalde wettelijke bepalingen is de rechtbank van oordeel dat de verkrijging van de bedrijfsruimten is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.868 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 597, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1).