Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-07-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4221, BRE - 15 _ 6881

In artikel 27e, eerste lid, van de AWR is bepaald dat, indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Artikel 52a van de AWR omtrent het geven van een informatiebeschikking en de daarmee verband houdende wijziging van artikel 25, derde lid, en 27e, eerste lid, van de AWR zijn in werking getreden op 1 juli 2011.

Met betrekking tot de navorderingsaanslag heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat ingevolge artikel 27e van de AWR de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard op de grond dat belanghebbende niet de vereiste aangifte KSB heeft gedaan en dat belanghebbende niet heeft voldaan aan het verzoek bij brief van 31 oktober 2015 om gegevens te verstrekken.

De rechtbank stelt vast dat aan belanghebbende geen aangiftebiljetten zijn uitgereikt, dat de uitspraak op bezwaar is gedateerd na 1 juli 2011 en dat er geen informatiebeschikking is gegeven. Nu geen aangiftebiljetten zijn uitgereikt, kan niet worden gezegd dat de vereiste aangifte(n) niet is (zijn) gedaan. Het niet verstrekken van informatie kan evenmin tot omkering van de bewijslast leiden, aangezien geen informatiebeschikking is gegeven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast niet aan de orde is.

In artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet KSB is bepaald, voor zover hier van belang, dat onder kansspelen worden verstaan: gelegenheden, gegeven tot mededinging naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie is voor de vraag of sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling in vorenbedoelde zin beslissend welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij het spel behaalt, of ook wel hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt (vgl. HR 21 december 1965, NJ 1966, 364; HR 2 april 1985, NJ 1985, 739; HR 25 juni 1991, NJ 1991, 808 en HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8073, BNB 1991/334).

Belanghebbende heeft aangevoerd dat online pokerspelen geen kansspelen zijn in de zin van de Wet KSB, omdat de uitkomst hiervan in overwegende mate is te beïnvloeden door middel van kansberekening door (onder meer) het gebruik van diverse software en databases met gegevens over de speltechniek van de tegenspelers.

De rechtbank acht aannemelijk dat het resultaat dat een deelnemer met het pokerspel behaalt, mede bepaald wordt door zijn behendigheid, kennis en tactiek. Dat is echter onvoldoende voor het oordeel dat deelnemers in het algemeen overwegende invloed kunnen uitoefenen op het spelresultaat. Óf een pokerspeler met zijn behendigheid, kennis en tactiek daadwerkelijk succes boekt, hangt, naar de rechtbank aannemelijk acht, namelijk in zodanige mate af van onvoorspelbare factoren die zich bovendien aan beïnvloeding door de pokerspeler onttrekken, dat een gunstig resultaat afhankelijk blijft van toevalsfactoren, namelijk de uitgedeelde kaarten en de bevattelijkheid van de medespelers voor tactieken van anderen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de meerderheid van de spelers die deelnemen aan online pokerspelen de kansen op winst in die mate kan beïnvloeden dat aan het pokerspel het karakter van kansspel moet worden ontzegd.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de gegevens van de website playerscope.com (zie 2.3) niet accuraat zijn en dat er in de naheffingsaanslag onterecht geen rekening is gehouden met de door hem gedane inzetten bij de pokerspelen. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat de in 2.3 genoemde prijzen in ieder geval wel door belanghebbende zijn gewonnen.

De rechtbank stelt vast dat de naheffingsaanslag ziet op prijzen die zijn gewonnen vóór 1 november 2008. De door belanghebbende gewonnen prijzen, zoals genoemd in 2.3, zijn alle hoger dan € 454. De rechtbank is daarom van oordeel dat de inspecteur op grond van de toen geldende wetgeving terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd over het gezamenlijke bedrag van deze prijzen, zonder rekening te houden met de door belanghebbende gedane inzetten. Het betoog van belanghebbende over de accuraatheid van de gegevens op de genoemde website kan hem niet baten, nu hij heeft erkend dat de belaste prijzen inderdaad zijn gewonnen.

De rechtbank is van oordeel dat het aan de belastingplichtige is om aannemelijk te maken dat de door hem gewonnen prijs onderworpen is aan een gelijksoortige belastingheffing in de Verenigde Staten of enig ander land (vgl. Hof Amsterdam 12 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3141, welke uitspraak heeft geleid tot Hoge Raad 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471, BNB 2015/123). In de onderhavige zaak heeft belanghebbende geen enkele informatie en geen enkel document overgelegd waaruit aannemelijk wordt dat de door hem in Las Vegas gewonnen prijzen in de Verenigde Staten of enig ander land zijn onderworpen aan een belasting die gelijksoortig is aan de KSB. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van belanghebbende dat voornoemde prijzen zijn vrijgesteld van belasting op grond van artikel 52 van het BvdB.

Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), is inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijke of rechtspersoon gerechtvaardigd indien de inbreuk in overeenstemming is met het nationale recht (‘lawful’), de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient en er een redelijke mate van evenredigheid is tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd. Dit laatste vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’). Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.

Belanghebbende stelt dat in zijn geval sprake is van een individuele buitensporige last, omdat het bedrag van de naheffingsaanslag (€ 70.363) hoger is dan het bedrag dat belanghebbende per saldo over de gehele periode heeft verdiend (prijzen minus inzetten). Belanghebbende heeft daartoe een overzicht van de spelresultaten per maand overgelegd (bijlage 2 bij de motivering van het beroepschrift). Belanghebbende wijst erop dat de wetgever vanaf november 2008 wel toestaat dat de inzetten per maand in mindering worden gebracht op de gewonnen prijzen. Indien dat systeem wordt gevolgd, zou volgens het overzicht van belanghebbende het totaal van de saldi van de maanden met een positief resultaat uitkomen op € 14.399,89.

De rechtbank is van oordeel dat het wettelijke uitgangspunt dat voor de heffing wordt aangesloten bij op individuele momenten gemaakte winsten zonder rekening te houden met de inzetten, niet van iedere redelijkheid is ontbloot en binnen de aan de wetgever toekomende ruime beoordelingsmarge valt. Het gegeven dat de wetgever vanaf november 2008 wel het door belanghebbende gewenste systeem is gaan hanteren, doet daar niet aan af. Dat belanghebbende meer belasting moet betalen dan hij volgens zijn berekening als resultaat overhoudt, houdt verband met de hiervoor als niet onredelijk beoordeelde keuze van de wetgever. Daarbij merkt de rechtbank op dat belanghebbende vrijwillig aan de pokerspelen heeft deelgenomen en dat hij moest begrijpen dat een dergelijk spel behalve goede kansen, ook kwade kansen kent. Hij heeft met zijn deelname geaccepteerd dat hij verlies kan lijden. Het was aan belanghebbende om zijn spelstrategie zo af te stemmen dat hij geen verliezen zou lijden die hij niet kon of wilde dragen. Bij de bepaling of hij deelnam aan een spel (en daarmee hoeveel hij inzette), had hij rekening kunnen en moeten houden met de omstandigheid dat de eerder gewonnen prijzen niet weer volledig ingezet konden worden, in die zin dat over die prijzen nog kansspelbelasting verschuldigd was. Het enkele (door belanghebbende gestelde) feit dat belanghebbende meer belasting moet betalen dan hij per saldo heeft verdiend, levert al met al daarom geen individuele en buitensporige last op. Overige feiten en omstandigheden die deze conclusie anders kunnen maken, zijn niet gesteld. De rechtbank verwerpt daarom de beroepsgrond van belanghebbende dat sprake is van een individuele buitensporige last.

Belanghebbende heeft tevens een beroep gedaan op artikel 17 van het Handvest EU. De rechtbank ziet geen aanleiding om in verband met dit artikel tot een ander oordeel te komen dan met betrekking tot artikel 1 van het EP EVRM. In het midden kan dan ook blijven of de onderhavige situatie onder het toepassingsbereik van het Handvest EU valt. Ook deze beroepsgrond wordt derhalve verworpen.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.