Ik vraag om actie. (…) Mijn oproep aan de staatssecretaris is: dicht die gaten, zorg dat er nog een beetje belasting betaald wordt (…).1
Belastingplanning door multinationals is inmiddels tot zo’n kunst verheven dat zij in steeds toenemende mate nergens meer belasting betalen, niet in Nederland en niet in het buitenland.2
Het is nu bevestigd dat een beetje multinationale onderneming nog niet één cent belasting betaalt.3
Sommigen zeggen: nul is a fair share. Dat zouden multinationals moeten nastreven. 4
Dat zijn enkele citaten uit het debat over winstbelasting bij multinationals van februari 2008, naar aanleiding van een bericht op de voorpagina van NRC Handelsblad. Sindsdien staat de belastingbijdrage van multinationals nadrukkelijker op de agenda. Hetzelfde geldt voor de opkoopfondsen, alias ‘sprinkhanen die bedrijven leeghalen met …fiscale steun ‘.5 Een en ander heeft – via onder andere een consultatiedocument6, de Sinterklaasbrief7, een studiecommissie8, de Fiscale agenda9, een advies van het topteam Hoofdkantoren10 en de motie Bashir/Van Vliet11– geleid tot twee nieuwe renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969: de overnameholdingmaatregel (art. 15ad) en de deelnemingsrentemaatregel (art. 13l). De eerste maatregel is van toepassing vanaf dit jaar en is gericht tegen ongewenst gebruik van de fiscale eenheid,12 waardoor rentelasten effectief ten laste van de winst van een overgenomen vennootschap worden gebracht. De laatste maatregel is van toepassing vanaf boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2013 en vervangt de thincapmaatregel (art. 10d).13 Zij is gericht tegen de aftrek van deelnemingsrente. Beide bepalingen beogen slechts excessieve renteaftrek te voorkomen.
Het grote probleem van de vennootschapsbelasting in internationale verhoudingen is dat multinationale ondernemingen niet belast worden over hun geconsolideerde resultaat maar per land waarin zij actief zijn, over de aan dat land op basis van het at arm’s length-beginsel toegerekende resultaat. Dat leidt ertoe dat multinationale ondernemingen de neiging hebben om winsten zoveel mogelijk toe te rekenen aan laagbelastende jurisdicties. In combinatie met een ander probleem, het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, leidt het tot bovenmatige toerekening van vreemd vermogen aan vennootschappen die het meeste fiscale profijt van de aftrek hebben, tot rentestromen binnen concern en tot mismatches door hybride entiteiten en hybride instrumenten. Het leidt kortom tot de neiging om zoveel mogelijk rentelasten te laten neerslaan in hoogbelastende staten, en het is begrijpelijk dat deze staten trachten daaraan paal en perk te stellen.
Staten spelen in dit verhaal een dubbelrol omdat ze niet alleen hun grondslag willen beschermen maar tegelijkertijd – binnen de daartoe geldende internationale grenzen – hun vestigingsklimaat willen behouden.14 Enerzijds scherpen zij hun wetgeving aan om grondslaguitholling te voorkomen, anderzijds trachten zij bestaande activiteiten te behouden en nieuwe activiteiten aan te trekken. Uiteraard is er niet sprake van één vestigings- c.q. investeringsklimaat: voor verschillende activiteiten zal het klimaat relatief gunstiger of ongunstiger zijn. De wetgever heeft tot op zekere hoogte een keuze om bepaalde activiteiten fiscaal te stimuleren of af te remmen. Het lijkt erop dat er thans weinig politieke affiniteit bestaat met activiteiten met geringe ‘substance’.15 Operationele activiteiten zijn daarentegen zeer gewild. De wetgever dient dus een goede balans te vinden tussen het behoud van de fiscale aantrekkingskracht en de bescherming van de grondslag.
Indien een onderneming een buitenlandse acquisitie doet, heeft hij de keuze waar hij de rentelasten laat neerslaan: in zijn vestigingsland of in het buitenland (door een daar al dan niet nieuw opgerichte vennootschap de acquisitie te laten verrichten). Een aftrekbeperking leidt tot dubbele heffing. Deelnemingsrente zou daarom idealiter ergens aftrekbaar moeten zijn: bij de moedermaatschappij, de dochtermaatschappij, of verdeeld over beide.16
Wanneer wetgevers de juridische toerekening volgen en geen beperkingen aan de aftrek stellen dan zal dat als gevolg hebben dat relatief veel rentelasten neerslaan in hogerbelastende jurisdicties. Als we Nederland als voorbeeld kiezen zien we (afgezien van de nieuwe aftrekbeperkingen) dat rente in verband met buitenlandse acquisities door Nederlandse ondernemers in aftrek wordt gebracht op binnenlandse ondernemingswinst en dat binnenlandse acquisities door buitenlandse ondernemers tot erosie van de winst van de overgenomen vennootschap leiden (doordat de kopende vennootschap een fiscale eenheid vormt met de overgenomen vennootschap).
Men kan ervoor kiezen om het uitgangspunt van de juridische toerekening te verlaten. Mijns inziens zijn er echter geen duidelijke aanknopingspunten voor toerekening van rente aan de ene of andere jurisdictie in afwijking op de civieljuridische toerekening. Wel kan worden gekozen voor een toerekening naar evenredigheid van bepaalde factoren. Zo heeft Vleggeert voorgesteld om de door een concern verschuldigde rente toe te rekenen op basis van het deel van de activa dat elke maatschappij heeft in de activa van het concern als geheel.17 In zijn voorstel wordt interne rente weggeconsolideerd, en wordt de externe rente naar evenredigheid toebedeeld. Zo’n benadering spreekt mij in abstracto wel aan18 maar lijkt thans geen verstandige keuze, mede vanwege de dispariteiten die hierdoor optreden. Maar wel lijkt het verstandig om een rem aan te brengen op excessieve renteaftrek.
De wetgever heeft een duidelijke keuze gemaakt. Hij kiest uitdrukkelijk niet voor bestrijding van winstdrainage met behulp van robuuste, algemene normen, zoals thin capitalisation of earnings stripping–maatregelen, omdat die regels schadelijk kunnen zijn voor het vestigingsklimaat.19 In plaats daarvan kiest hij er – even uitdrukkelijk – voor, om zich bij het opstellen van de wettelijke renteaftrekbeperkingen te richten op specifiek omschreven ongewenste gevallen waarbij grenzen van de mogelijkheden voor renteaftrek worden opgezocht. 20 Ongewenste gevallen zijn onder meer:
Gekunstelde omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen (art. 10a, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969);
Gekunstelde (her)financiering van dochtervennootschappen met vreemd vermogen (art. 10a, lid 1, onderdelen b en c, Wet VPB 1969);
Excessieve financiering van deelnemingen met vreemd vermogen;
Ongewenst gebruik van de fiscale eenheid, juridische fusie of juridische splitsing door excessieve rentelasten af te zetten tegen geacquireerde vennootschappen (art. 14a, 14b en 15ad Wet VPB 1969).
Met betrekking tot het in de vorige paragraaf beschreven fenomeen van de rentelasten in verband met een grensoverschrijdende financiering zijn de laatste twee gevallen relevant. De maatregelen daartegen zal ik in de volgende paragrafen globaal behandelen.
Tevens lijkt de wetgever ervoor te kiezen om het midden- en kleinbedrijf te vrijwaren van maatregelen die zijn bedoeld voor de grote multinationale ondernemingen.21 Het is in dit verband aardig om te memoreren dat Van de Streek eerder dit jaar heeft gepleit voor een ‘VPB-light’ voor kleine en middelgrote ondernemingen; zij zouden daarbij niet worden geconfronteerd met ingewikkelde regelgeving die naar haar aard slechts zou moeten gelden voor grote multinationals.22 In reactie sprak Strik zijn voorkeur uit voor een materiële VPB-light.23 Hij verwees daarbij naar de franchise van € 1 miljoen in art. 15ad Wet VPB 1969, en stelde voor deze benadering tevens te hanteren bij andere aftrekbeperkingen, zoals de voorgenomen anti-Bosalwetgeving. De wetgever heeft – al dan niet geïnspireerd door dit betoog – deze benadering inderdaad gevolgd bij de vormgeving van art. 13l Wet VPB 1969. Ook daar koos hij voor een franchise van € 1 miljoen, zij het dat deze uit budgettaire overwegingen (in verband met andere wijzigingen) bij vierde nota van wijziging is verlaagd tot € 750.000. Deze benadering zou eveneens kunnen worden gevolgd bij art. 10a en 10b Wet VPB 1969.