In het zicht van de deadline voor het indienen van deze Opinie ben ik minstens driemaal van gedachten veranderd over het onderwerp waarover ik wilde schrijven. Niet dat ik de andere onderwerpen niet ‘Opiniewaardig’ genoeg vond. Integendeel. Maar een recente uitspraak van hof Amsterdam1 heeft mij opnieuw verleid om iets te zeggen over het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 met betrekking tot latente winsten en verliezen.
Eerder heb ik mij al uitgesproken over de (on)mogelijkheid van het verrekenen van latente resultaten na een belangrijke aandeelhouderswisseling in het licht van art. 20a Wet Vpb 1969, de bepaling tegen de handel in verlieslichamen.2 Ook in mijn proefschrift uit 2012 kwam ik tot de (voorzichtige) conclusie dat latente winsten en verliezen niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 zouden vallen.3 Nadien was ik stelliger,4 met name als gevolg van een analyse van de wetsgeschiedenis, de wettekst (zowel voor als na de wijziging per 2011) in combinatie met gewezen jurisprudentie door de Hoge Raad. Ik doel dan met name op de zogeheten ‘Credit Suisse’-arresten.5 In mijn optiek kon (zij het impliciet) uit deze jurisprudentie worden afgeleid dat de Hoge Raad van mening is dat latente resultaten niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen.
De Hoge Raad had zich alleen nog niet expliciet over deze problematiek uitgelaten, waardoor enige onzekerheid toch kon blijven bestaan. Ik volgde daarom ook nauwgezet de procedure, die uiteindelijk heeft geleid tot de uitspraak van hof Amsterdam, omdat de rechtsvraag ‘Vallen latente verliezen onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969?’ in deze procedure expliciet aan de orde kwam. Een ideale gelegenheid voor de Hoge Raad om het verlossende woord te spreken. Met name nu de uitspraak van het hof diametraal tegenover de eerdere uitspraak van de rechtbank stond.6
Tot mijn grote verbazing bleek bij navraag bij de Hoge Raad dat geen cassatie is ingesteld.7 De uitspraak van hof Amsterdam is dus het voorlopige sluitstuk over deze kwestie. Maar is daarmee het pleit beslecht? Ik betwijfel het.
De casus in de procedure ziet kort gezegd op de overdracht van een verliesvennootschap waarin vastgoed is ondergebracht. Ter zake van de waardering van het vastgoed geldt dat sprake is van latente verliezen die nog niet tot uitdrukking komen in de boekwaarde dan wel de verliezen van de vennootschap. Als gevolg van de overdracht van de aandelen gingen de verliezen op grond van art. 20a Wet Vpb 1969 verloren. De vraag rees of de latent aanwezige verliezen tevens verloren zouden gaan.
De discussie over dit onderwerp tot het wijzen van de Credit Suisse-arresten vat ik als volgt samen:
Onder de vigeur van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969, de voorganger van art. 20a Wet Vpb 1969, heeft de Hoge Raad bepaald dat latente resultaten onder het toepassingsbereik van deze bepaling vallen:
Voor latente (liquidatie)verliezen is dit onder meer bepaald in HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559, BNB 1995/152,8 HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218, en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5550, BNB 2010/125, .
Voor latente winsten is dit bepaald in HR 6 juni 1979, nr. 19.154, BNB 1980/214 en HR 12 februari 1986, nr. 23.275, BNB 1986/201.
In de literatuur is twijfel geuit over het toepassingsbereik van het arrest uit 2004, vanwege de zeer specifieke feiten en omstandigheden van de casus van het arrest.9 Het ging hier om een vennootschap met een waardeloze deelneming, waarbij het liquidatieverlies kon geworden gerealiseerd met een ‘druk op de knop’.10
In het arrest uit 2010 lijkt deze twijfel te zijn weggenomen en kan moeilijk anders worden geconcludeerd dan dat latente liquidatieverliezen onder het toepassingsbereik van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 vallen.
Nu art. 20a Wet Vpb 1969 een uitdrukkelijke aanscherping is van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969, is het op zichzelf logisch om vanuit doel en strekking van art. 20a Wet Vpb 1969 ervan uit te gaan dat latente resultaten nog steeds onder het toepassingsbereik van dit artikel zouden vallen.
In de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb 1969 is echter bevestigd noch ontkracht dat latente verliezen onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen dan wel dat op dit vlak een koerswijziging ten opzichte van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 is beoogd.
Voor latente winsten is wel een separaat twaalfde lid ingevoerd. Art. 20a lid 12 Wet Vpb 1969 zou als een codificatie van BNB 1980/214 en BNB 1986/201 kunnen worden gezien.11
De tekst van art. 20a Wet Vpb 1969 verzet zich op enkele plaatsen tegen een dergelijke redenering naar doel en strekking:
In art. 20a lid 4 Wet Vpb 1969 wordt gesproken over een ‘verlies dat is geleden’.
Met ingang van 1 januari 2011 is de tekst van het eerste lid van art. 20a Wet Vpb 1969 aangepast naar aanleiding van HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, , als gevolg waarvan nu ook in het eerste lid wordt gerept over ‘verliezen geleden (…)’.12
Op basis van een grammaticale interpretatie en de wetssystematiek zou derhalve ook geconcludeerd kunnen worden dat latente verliezen niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen.
De staatssecretaris (in zijn hoedanigheid van beleidsuitvoerder) heeft steeds betoogd dat latente verliezen onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen op basis van de oude genoemde jurisprudentie gewezen voor art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969. Zie in dit kader onderdeel 2.5 van het ‘20a-besluit’ van 17 april 2020 (en alle voorgangers daarvan).13 Voorwaarde is dat de verliezen materieel aanwezig zijn op het moment van de belangwijziging.
De Credit Suisse-arresten uit 2017 gaven mogelijk een nieuwe wending aan deze interessante discussie. In deze arresten was een veelheid aan fiscale problematiek aan de orde. Maar in de kern ging het om een bankenconcern dat op grote schaal profiteerde van de mogelijkheid van binnenjaarse verliesverrekening in het jaar van de aandeelhouderswisseling door zogeheten handel in winstvennootschappen. Dergelijke handel werd structureel en op grote schaal in de markt gezet. Technisch leek dit in beginsel mogelijk op basis van het genoemde arrest .
De Hoge Raad oordeelde echter dat sprake was van fraus legis en van strijdigheid met de Wet Vpb 1969. Twee aspecten waren in dit verband in het bijzonder van belang:
In het kernarrest bepaalde de Hoge Raad in r.o. 3.2.3.9 dat ‘(…) door belanghebbenden (…) verschuldigde rente niet voor aftrek in aanmerking komt tot het bedrag van de (…) aanwezige “gekochte” winst. Als “gekochte” winst dient in dit verband te worden aangemerkt de winst van ieder van de belanghebbenden die met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik is behaald tot het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen in die belanghebbenden overging naar het concern’.
In zowel het houtvergassingsinstallatie-arrest () als het obligatieportefeuille-arrest () was een situatie aan de orde waarbij het bankenconcern de vennootschap aankocht, waarin op dat moment alle activa nog aanwezig waren. De Hoge Raad oordeelde daarom dat geen sprake was van ‘gekochte winst’ en daarmee dus ook niet van fraus legis.
Ik leidde uit het vorenstaande eerder af dat de Hoge Raad impliciet had bevestigd dat latente resultaten niet onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vielen. Immers, als de Hoge Raad van mening zou zijn geweest dat latente winsten onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 zouden vallen, had de Hoge Raad dan in de twee laatstgenoemde arresten niet moeten oordelen dat de latent aanwezige winsten niet verrekend mochten worden met de nadien geleden verliezen/rentekosten? In elk geval had de Hoge Raad hier dan een belemmering moeten (kunnen) opwerpen ten aanzien van de latente winsten die toerekenbaar waren aan de jaren voorafgaande aan het jaar van de belangwijziging.14 En nu dat niet was gebeurd, had de Hoge Raad hiermee niet het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 beperkt tot resultaten die op basis van goed koopmansgebruik daadwerkelijk in aanmerking moesten worden genomen?
Ik neig er nog steeds naar dat het vorenstaande de juiste lezing zou moeten zijn. Tegelijkertijd realiseer ik me dat hier enige nuanceringen wellicht op zijn plaats zijn:
In de eerste plaats is relevant dat geen der partijen in de twee arresten had gesteld dat latente winsten toerekenbaar aan de jaren voorafgaande aan de belangwijziging, niet zouden mogen worden verrekend met rentelasten na de belangwijziging. Uit de arresten lijkt zelfs te kunnen worden afgeleid dat partijen erkenden dat geen sprake was van gekochte winst. En hoewel ambtshalve ingrijpen van de Hoge Raad tot de mogelijkheden behoort, valt mijns inziens goed te billijken dat de Hoge Raad hier – al dan niet bewust – terughoudend is geweest.
In de tweede plaats is relevant dat het in de arresten ging om latente winsten. Ik vermag nog niet in te zien waarom latente winsten in dit kader anders zouden moeten worden behandeld dan latente verliezen,15 maar in het licht van art. 20a lid 12 Wet Vpb 1969, zijnde de expliciete mogelijkheid tot herwaardering van stille reserves (latente winsten), is dit mogelijk nog wel een extra technische horde die moet worden genomen.
In de derde plaats rijst de vraag hoe uitgebreid het ‘GKG-argument’ uit het kernarrest moet worden opgevat. Het komt mij voor dat de rechtsregel ‘gekochte winst dient te worden vastgesteld met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik’ zeer goede handvatten biedt om te bepalen of en in hoeverre bepaalde resultaten daadwerkelijk in aanmerking moeten worden genomen. Dit geldt zowel ten aanzien van ongerealiseerde verliezen als ten aanzien van ongerealiseerde winsten.16 Het is echter niet zeker of deze argumentatie uit het kernarrest kan worden ‘geëxtrapoleerd’ naar het algemene toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969. Tegelijkertijd valt ook niet goed in te zien waarom een andere benadering op zijn plaats zou zijn. Behalve dan dat art. 20a Wet Vpb 1969 nu eenmaal geen versoepeling beoogde te zijn ten opzichte van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969. Ik heb er echter enige moeite mee dit ‘generieke’ teleologische argument als uitgangspunt te nemen zonder uitdrukkelijk te kijken naar de specifieke wetteksten, de wetssystematiek en de hiervoor genoemde jurisprudentie.
Terug naar de procedure en de uitspraak van hof Amsterdam. Waar de rechtbank in deze procedure meer waarde leek te hechten aan de wettekst van art. 20a Wet Vpb 1969, de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek en tot het oordeel kwam dat latente verliezen niet onder de beperking van de verliesverrekening vallen, kwam het hof tot een tegenovergestelde conclusie. Het hof vindt de bewoordingen van de wettekst en de wetssystematiek niet duidelijk. Daarnaast hecht het hof minder waarde aan de regels van goed koopmansgebruik, omdat art. 20a Wet Vpb 1969 toch veeleer een totaalwinstbepaling is, waarop de beginselen van goed koopmansgebruik niet van toepassing zijn. Een louter grammaticale interpretatie leidt derhalve niet tot een eenduidige conclusie welke verliezen onder art. 20a Wet Vpb 1969 vallen, aldus het hof (r.o. 5.5.4). Vervolgens zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie die gewezen is onder art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969, die naar de mening van het hof nog steeds relevant is en niet beperkend moet worden uitgelegd. Doel en strekking van art. 20a Wet Vpb 1969 zijn ongewijzigd gebleven, zodat ook latente verliezen onder het toepassingsbereik van deze bepaling vallen.17
De uitspraak van het hof staat dus diametraal op het oordeel van de rechtbank. Voor de rechtsontwikkeling is het daarom uitermate teleurstellend dat er (kennelijk) geen cassatie is ingesteld. Dat geldt in het bijzonder nu het hof in r.o. 5.7 zelfs expliciet de eventuele betekenis van de Credit Suisse-arresten terzijde schuift. Deze arresten hebben naar het oordeel van het hof betrekking op de bijzondere categorie van ‘handel in winstvennootschappen’, waarbij de oorsprong van het gecreëerde verlies doorslaggevend is. Deze bijzondere categorie onttrekt zich volgens het hof volledig aan de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969 (en de daarin opgenomen toetsen)! Anders gezegd: het zeer bijzondere arrest uit 2004 is in het licht van doel en strekking van art. 20a Wet Vpb 1969 wel relevant, maar de zeer bijzondere Credit Suisse-arresten niet.
Een oordeel dat wat mij betreft zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ik zou zelfs willen zeggen dat ik dit oordeel te kort door de bocht vind. Ik heb dus ambivalente gedachten ten aanzien van latente verliezen en de vraag of deze binnen het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen. Enerzijds is het niet onlogisch om te stellen dat er geen koerswijziging is beoogd met de invoering van art. 20a Wet Vpb 1969. Anderzijds moet een dergelijke interpretatie wel passen binnen de wetssystematiek en rijmen met de voorliggende jurisprudentie. Maar misschien wil ik wel meer lezen in de (impliciete) gedachtegang van de Hoge Raad dan er daadwerkelijk is. Ik wacht dan ook met smart op een definitief oordeel van de Hoge Raad. Dat zal, nu hier geen cassatie is ingesteld, nog wel even op zich laten wachten. Cassatie in het belang der wet zou in dit geval een uitkomst bieden.
Na publicatie van deze Opinie heeft de auteur vernomen dat er wel degelijk cassatie is ingesteld tegen de uitspraak van het hof van 23 mei 2023, in elk geval door belanghebbende.