Sinds een aantal jaren worden we overspoeld door algemene antimisbruikbepalingen en dito leerstukken: de principal purpose(s) test (‘PPT’), antimisbruikbepalingen in Europese fiscale richtlijnen, het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel en de proliferatie van fraus legis. Daarnaast kennen veel wettelijke bepalingen zakelijkmotieftoetsen waar steeds meer over wordt geprocedeerd. Die ontwikkeling is verklaarbaar gelet op de maatschappelijke roep om belastingontwijking een halt toe te roepen. Op het eerste gezicht zijn deze subjectieve antimisbruiktoetsen nuttig en nodig: ze zijn gericht op de bestrijding van alle misbruik en niet meer dan dat. Het probleem is evenwel de gebrekkige voorspelbaarheid en de daardoor veroorzaakte rechtsonzekerheid. Met name in gevallen waarin het doel van de regeling niet evident is, en al helemaal als het gaat om het doel van ‘de wet als geheel’ knelt die gebrekkige rechtszekerheid. In deze gevallen wordt – zoals ik hierna uiteenzet – de antimisbruiknorm een arbitraire kunstmatigheidstoets. Ik vind dat ongewenst en geef er de voorkeur aan dat de fiscale wetgeving duidelijker en robuuster wordt, en dat de toepassing van antimisbruiknormen tot evidente gevallen wordt beperkt.
NTFR 2024/1046 - Misbruik
NTFR 2024/1046 - Misbruik
Kunstmatigheid als bepalende factor
Of het nu gaat om het nationaalrechtelijke fraus-legisbegrip, het misbruikbegrip in de PPT of het Unierechtelijke antimisbruikbegrip, in de kern gaat het steeds om twee criteria: een subjectief criterium (belastingverijdelend motief) en een objectief criterium (toekenning van de door de belastingplichtige beoogde rechtsgevolgen is in strijd met de bedoeling van de regeling). Beide criteria verworden gezamenlijk vaak tot een kunstmatigheidstoets.
Men denke aan de winstdrainagejurisprudentie. Fraus legis is aan de orde bij gekunsteld opgeroepen of omgeleide rentelasten (zie bijvoorbeeld HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, , r.o. 4.2.8) en/of het gekunsteld omzeilen van een aftrekbeperking, in het bijzonder art. 10a Wet Vpb 1969 (zie HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, ). In dergelijke gevallen wordt de gekunsteldheid gezien als een objectieve omstandigheid waaruit een belastingverijdelend motief wordt afgeleid, en tegelijkertijd wordt geoordeeld dat voor dergelijke gekunstelde gevallen de door de belastingplichtige beoogde rechtsgevolgen niet door de desbetreffende regeling zijn bedoeld. Kunstmatigheid wordt de bepalende factor.
En neem bijvoorbeeld de jurisprudentie van het HvJ: daaruit blijkt dat voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist is waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat (zie bijvoorbeeld HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135, zaken C-116/16 en C-117/16, T Danmark en Y Denmark, , punt 97). Wanneer we bijvoorbeeld de door het HvJ gehanteerde criteria voor misbruik toepassen op dividenduitdelingen aan tussenhoudsters in de zin van art. 5 Moeder-dochterrichtlijn 2011/96, dan is sprake van misbruik als (i) de bedoeling bestaat om de vrijstelling van bronbelasting te verkrijgen door een kunstmatige constructie, en (ii) het doel van de desbetreffende regeling niet wordt bereikt. De richtlijn beoogt volgens de preambule, zoals weergegeven door het HvJ in zijn eerdergenoemde arrest ‘elke benadeling van de samenwerking tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van eenzelfde lidstaat op te heffen, en aldus de hergroepering van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken’. Dat is nogal vaag, en biedt nauwelijks richtsnoeren om te bepalen voor wat voor structuren de voordelen niet zijn bedoeld. De voor de hand liggende oplossing is dan om te oordelen dat de regeling niet is bedoeld voor ‘kunstmatige constructies’, en dat is ook wat het HvJ in feite doet wanneer het in eerdergenoemd arrest de bestanddelen van misbruik behandelt, want het HvJ spreekt met name over kunstmatigheid versus economisch en commercieel gerechtvaardigde transacties. En zo verworden de subjectieve en objectieve toets ook hier tot één kunstmatigheidstoets.
Toepassing van de PPT komt volgens mij min of meer op hetzelfde neer, hoewel de verwijzing naar kunstmatigheid ontbreekt. Art. 29 lid 9 OESO-Modelverdrag geeft aan dat de verdragsvoordelen niet worden gegeven als er – vrij vertaald – aan de hand van alle feiten en omstandigheden redelijkerwijze van uit moet worden gegaan dat het nastreven van een verdragsvoordeel een van de voornaamste doelen van een structuur of transactie was, tenzij toekenning van het voordeel in overeenstemming is met het doel en de strekking van de verdragsbepalingen. Het voornaamste doel van belastingverdragen is in algemene zin (zie het OESO-commentaar op art. 1 par. 54): ‘to promote, by eliminating international double taxation, exchanges of goods and services, and the movement of capital and persons’. Daar wordt aan toegevoegd dat het – zoals wordt bevestigd in de preambule – ook een doel is om belastingontwijking en -ontduiking te voorkomen, maar dat is mijn inziens geen doel op zich. Immers, belastingverdragen hebben als functie om heffingsrechten te beperken teneinde juridisch dubbele belasting te voorkomen. Ze kunnen de heffing niet uitbreiden en dus evenmin de heffing verzekeren (anders dan via administratieve bijstand). Daarom moet wat als antimisbruikdoel wordt aangemerkt in wezen worden beschouwd als een nadere nuancering van het hoofddoel, namelijk om een uitzondering te maken voor misbruikgevallen. De PPT strekt ertoe om die uitzondering te maken. In het Commentaar daarop (zie par. 174) wordt het doel van verdragen als volgt omschreven: ‘to provide benefits in respect of bona fide exchanges of goods and services, and movements of capital and persons as opposed to arrangements whose principal objective is to secure a more favourable tax treatment’. De voordelen zijn dus bedoeld voor bonafide structuren en dito transacties. In malafide situaties gelden de verdragsvoordelen niet. Maar wat is bonafide en wat is malafide? Het Commentaar biedt wat voorbeelden van gevallen die wel of niet misbruik vormen, maar dat zijn alle nogal evidente gevallen, met een summiere motivering, waar niet veel meer uit kan worden afgeleid dan dat commercieel gedreven structuren en transacties bonafide zijn. Maar mogelijk kunnen in de context van belastingverdragen wel scherpere criteria dan ‘kunstmatigheid’ worden gehanteerd. De in de toewijzingsbepalingen vereiste nexus voor een bepaalde allocatie van heffingsrechten kan hier mogelijk worden gebruikt als proxy voor kunstmatigheid (vgl. Stef van Weeghel, ‘A Deconstruction of the Principal Purposes Test’, WTJ 2019/1, par. 9). Ik juich deze benadering toe. Het verlost ons van de arbitraire toepassing van de PPT die voortvloeit uit vage dichotomieën als ‘bonafide’ versus ‘malafide’ en ‘kunstmatig’ versus ‘economisch en commercieel gerechtvaardigd’.
Hoe nep moet het zijn?
Wat is nu kunstmatig? Natuurlijk zijn schijnvennootschappen, schijnvestigingen en schijnleningen en andere schijntransacties kunstmatig, maar deze vorm van fraude en misbruik (‘echte’ nep) wordt reeds bestreden met kwalificatie van de feiten. Het moet dus gaan om gevallen die iets minder nep zijn.
In de context van de inhoudingsvrijstelling kan men denken aan een brievenbusvennootschap: een vennootschap die weliswaar echt bestaat, maar geen activiteiten uitvoert (vgl. HvJ EG 12 september 2006, ECLI:EU:C:2006:544, zaak C-196/04, Cadbury Schweppes, ). Het gebruik van zo’n vennootschap kan natuurlijk een ander dan fiscaal motief hebben (bijvoorbeeld ‘bankruptcy remoteness’), maar wanneer wel sprake is van een fiscaal motief (tussenschakeling van zo’n vennootschap om gebruik te maken van een inhoudingsvrijstelling in internationale verhoudingen), dan zal doorgaans sprake zijn van misbruik. Maar dan is er de vraag – die thans bij de Hoge Raad voorligt (ECLI:NL:PHR:2023:541, nr. 22/02695; zie de conclusie van A-G Wattel, opgenomen in ) of ook sprake kan zijn van misbruik als de vennootschap weliswaar actief is, maar niet met betrekking tot het desbetreffende belang in de vennootschap. En zo zullen er steeds nieuwe vragen opkomen: Hoeveel en wat voor aansturing moet er plaatsvinden in de houdstervennootschap? Is er sprake van misbruik als partijen hun belang in een passieve vennootschap inbrengen met het oog op de kwantitatieve houdstercriteria in een verdrag of richtlijn of voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling of inhoudingsvrijstelling? Is er ook sprake van misbruik als een in Nederland wonende dga zijn belang in een vennootschap onderbrengt in een passieve houdstervennootschap, omdat hij de winstreserves niet wil blootstellen aan ondernemingsrisico’s maar nog geen inkomstenbelasting wil betalen? Kan of moet (zie art. 6 van de Anti-ontgaansrichtlijn 2016/1164 (ATAD)) dan in voorkomende gevallen de toepassing van de deelnemingsvrijstelling worden geweigerd? Waar de grens ligt, is volstrekt arbitrair. Daar doet niet aan dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de constatering van misbruik objectief zijn. De praktijk (zowel de fiscus als de belastingplichtige) heeft grote behoefte aan hanteerbare objectieve criteria. In de context van de inhoudingsvrijstelling voor uitdelingen aan tussenhoudsters heeft dit aanvankelijk geleid tot het gebruik van een substancelijstje, dat wil zeggen een lijst van voorwaarden met betrekking tot ‘substance’ van de tussenhoudster. Dit lijstje is later in wetgeving omgezet (art. 1bis Ub Divb). Aan de hand van dit lijstje werd vastgesteld of de inhoudingsvrijstelling van toepassing was. Binnen de werkingssfeer van het Unierecht (dus bij de toepassing van de implementatie van een antimisbruikbepaling in een richtlijn, van het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel of van de rechtvaardiging van een belemmering vanwege het belang van misbruikbestrijding) kan dit niet door de beugel, zoals blijkt uit de arresten van het HvJ (zie bijvoorbeeld HvJ EU 7 september 2017, ECLI:EU:C:2017:641, zaak C-006/16, Eqiom en Enka, , en HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, gevoegde zaken C-504/16 en C- 613/16, Deister en Juhler, ). Vandaar dat inmiddels het substancelijstje slechts als bewijslastverdeler dient. Een geval-tot-geval-benadering met meewegen van alle feiten en omstandigheden is geboden. Het hiervoor genoemde arrest T Danmark en Y Denmark bevestigt dat, en biedt hooguit iets meer houvast doordat bepaalde aanwijzingen worden gegeven (het ontbreken van een economische activiteit, onmiddellijke doorbetaling van ontvangen dividenden, kosten, werknemers, kantoren en uitrusting, enz.). Die vormen echter safe harbours noch toepassingsvoorwaarden en vervangen de feitelijke toets (de beoordeling aan de hand van alle feiten en omstandigheden) dus niet. En de waardering van alle feiten en omstandigheden blijft nog steeds arbitrair.
Die arbitraire grens is ook zichtbaar in de fraus-legisjurisprudentie. Ook hier blijft de waardering van feiten en omstandigheden vaak arbitrair. (Niet altijd trouwens: de ‘zo goed als zeker’-grens die de Hoge Raad stelde in zijn arrest van 16 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:239, kan worden gekwantificeerd; het kiezen van dat criterium is mogelijk arbitrair, maar de toepassing ervan niet, waarmee ik overigens niet wil zeggen dat die toepassing eenvoudig is.) Bij toepassing van fraus legis is met name de verschillendewegenleer problematisch. Als elk onderdeel van een samenstel van rechtshandelingen op overbodigheid of ingewikkeldheid wordt beoordeeld (vgl. in dit verband de conclusie van A-G Emiliou van 14 maart 2024 in de zaak X, C-585/22, , punt 92, ), en deze beoordeling kan leiden tot het oordeel van een kunstmatige constructie en dus van misbruik, dan wordt de voorspelbaarheid van de fiscale gevolgen van transacties enorm aangetast.
Slot
Open normen zijn geschikt als de ratio van de bepaling helder is. Bij antimisbruiknormen betekent dit dat zij geschikter zijn naarmate de ratio van de geschonden norm helder is. Immers: het gaat erom of de door de belastingplichtige gewenste behandeling in strijd is met doel en strekking van de wet. Daarom is het van belang dat zoveel mogelijk wordt opgehelderd wat het doel is van specifieke regelingen en van het systeem van de wet. Het probleem is dat die doelen vaak niet geheel helder zijn. De antimisbruiknorm verwordt daarmee vaak tot een arbitraire kunstmatigheidstoets. Ze zijn natuurlijk nog wel effectief in de zin dat belastingplichtigen veel structuren mijden (zoals structuren met passieve houdsters, groepsleningen ter financiering van acquisities, enz.), maar die effectiviteit heeft een hoge prijs. Allereerst leidt zij tot rechtsonzekerheid. Nu kan men zeggen dat een belastingplichtige die zich in belastingontwijkende structuren begeeft het recht op rechtszekerheid verspeelt. Hoewel dat argument een zekere overtuigingskracht heeft, heeft het toch wat onbevredigends. De vraag is immers nu juist of er sprake is van misbruik. Voorts werkt de afschrikwekkende werking van arbitraire kunstmatigheidstoetsen ook averechts omdat het doel van verdragen en Unierecht (de promotie van grensoverschrijdende investeringen en activiteiten) in mindere mate wordt bereikt. Ten slotte kunnen dergelijke kunstmatigheidstoetsen ten koste gaan van de rechtseenheid. Dat laatste risico is groter naarmate de hoogste rechter terughoudender toetst. Hier ligt een taak voor de Hoge Raad om intensiever te toetsen dan hij normaal gesproken zou doen bij oordelen die verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard, teneinde een uniforme toepassing te waarborgen en de rechtszekerheid te bevorderen.
Mijns inziens kunnen ongewenste rechtsgevolgen het beste zoveel mogelijk worden bestreden met duidelijke, objectieve toetsen. Daarom geef ik de voorkeur aan bepalingen zoals de earningsstrippingmaatregel en LOB-bepalingen boven subjectieve antimisbruiktoetsen (zoals art. 10a lid 3 Wet Vpb 1969 en de PPT). De ruwheid van dergelijke regelingen is een aanvaardbare prijs. Dan blijft er mogelijk nog te bestrijden misbruik over. Ook de combinatie van genoemde objectieve toetsen en een subjectieve antimisbruiktoets is aanvaardbaar, mits de subjectieve antimisbruiktoetsen worden gereserveerd voor evidente gevallen, waarbij het helder is dat de regelgever de door de belastingplichtige beoogde rechtsgevolgen niet heeft willen toekennen.