Hoge Raad, 10-11-2017, ECLI:NL:HR:2017:2820, 15/04667

Artikel 1 van Vo. (EU) nr. 723/2011 luidt – voor zover in cassatie van belang - als volgt:

“1. Het definitieve antidumpingrecht voor „alle andere ondernemingen” dat bij artikel 1, lid 2, van Verordening (EG) nr. 91/2009 is ingesteld op bepaalde soorten ijzeren of stalen (met uitzondering van roestvrij stalen) bevestigingsmiddelen, d.w.z. […], van oorsprong uit de Volksrepubliek China, wordt uitgebreid tot bepaalde soorten ijzeren of stalen (met uitzondering van roestvrij stalen) bevestigingsmiddelen, d.w.z. […], verzonden vanuit Maleisië, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië, momenteel ingedeeld onder de GN-codes ex 7318 12 90, […], met uitzondering van de producten die door de onderstaande ondernemingen worden geproduceerd:

[…]”.

Artikel 1 van de Basisverordening luidt als volgt:

“Beginselen

4.(…)”

Artikel 13 van de Basisverordening luidt als volgt:

“Ontwijking

De in de eerste alinea bedoelde praktijken, processen of werkzaamheden omvatten onder andere het enigszins wijzigen van het betreffende product om het te laten vallen onder douanecodes waarop geen maatregelen van toepassing zijn, mits de wijziging de wezenlijke kenmerken van het product niet aantast; het verzenden van het product waarop maatregelen van toepassing zijn via derde landen; het reorganiseren door exporteurs of producenten van hun verkoopkanalen en afzetmethoden in het land waarop maatregelen van toepassing zijn om hun producten uiteindelijk naar de Gemeenschap te laten exporteren via producenten waarop lagere individuele rechten van toepassing zijn dan op de producten van de producenten; en, in de in lid 2, beschreven situatie, de assemblage van delen in de Gemeenschap of een derde land.

De artikelen 24 en 25 van het CDW luiden als volgt:

“Artikel 24

Goederen bij welker vervaardiging twee of meer landen betrokken zijn geweest, zijn van oorsprong uit het land waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw produkt heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.

Artikel 25

Indien ten aanzien van bepaalde be- of verwerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts [ontwijking] wordt beoogd van de bepalingen die in de Gemeenschap op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn, kunnen de daardoor verkregen goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 van oorsprong te zijn uit het land waar deze be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.”

De definitie van ‘ontwijking’ in artikel 13, lid 1, van de Basisverordening is geformuleerd in zeer algemene bewoordingen, die aan de instellingen van de Unie veel speelruimte laten, aangezien niets wordt bepaald over de aard en de vorm van de verandering van de structuur van het handelsverkeer tussen derde landen en de Gemeenschap (vgl. HvJ 4 september 2014, Simon, Evers & Co GmbH, C‑21/13, ECLI:EU:C:2014:2154, hierna: het arrest Simon, Evers & Co, punt 48).

Voorts geldt dat ontwijking van antidumpingmaatregelen moet worden aangetoond voor het gehele derde land. Om ontwijking te bewijzen moeten de instellingen van de Unie een globale analyse maken betreffende het derde land waarop het ontwijkingsonderzoek in zijn geheel betrekking heeft. Voor het bewijs van ontwijking is niet vereist dat een analyse wordt gemaakt van de situatie van iedere individuele producent-exporteur. Het is aan de individuele producent-exporteur aan te tonen dat zijn specifieke situatie de toekenning van een vrijstelling op grond van artikel 13, lid 4, van de Basisverordening rechtvaardigt (vgl. het arrest Maxcom, punten 59 en 61).

Artikel 13, lid 4, van de Basisverordening biedt de in het derde land gevestigde producenten-exporteurs, na opening van het onderzoek door de Commissie, de mogelijkheid vrijstelling te verkrijgen. Hiertoe moeten zij aantonen dat zij geen enkele relatie hebben met een producent-exporteur waarop die maatregelen van toepassing zijn, en dat zij niet betrokken zijn bij ontwijking (vgl. het arrest Maxcom, punt 60). In voorkomend geval dient een producent-exporteur daarom ook te bewijzen dat aan zijn praktijken, processen of werkzaamheden in het derde land een ander redelijk motief ten grondslag ligt dan het ontlopen van het antidumpingrecht (vgl. het arrest Simon, Evers & Co, punt 56).

Uit artikel 1 in samenhang gelezen met artikel 13 van de Basisverordening kan evenwel niet worden afgeleid dat uitbreiding van een antidumpingmaatregel alleen is toegestaan voor producten van oorsprong (China) die bij uitvoer naar de Unie via een derde land (Maleisië), in dat derde land niet dan wel slechts enigszins zijn gewijzigd. In artikel 13, lid 1, eerste alinea, van de Basisverordening worden onder ‘ontwijking’ mede begrepen praktijken, processen of werkzaamheden in het derde land waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat. Als voorbeeld van dergelijke werkzaamheden is in artikel 13, lid 1, laatste alinea, en in artikel 13, lid 2, van de Basisverordening opgenomen de assemblage van delen in de Gemeenschap of een derde land. Daaruit moet worden opgemaakt dat ook indien goederen zijn verwerkt of bewerkt met een verandering van oorsprong als gevolg, niet is uitgesloten dat deze werkzaamheden in de Gemeenschap of in een derde land plaatsvinden om een ingestelde antidumpingmaatregel te ontwijken.

Deze uitleg van artikel 13 van de Basisverordening, inhoudende dat uitbreiding van een antidumpingmaatregel als bedoeld in dat artikel mogelijk is tot producten van oorsprong uit dat derde land, wordt bevestigd in de hiervoor in 2.5.5 en 2.5.6 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft naar analogie van het arrest Brother geoordeeld dat wanneer aan de hand van de verandering van handelsstructuren is bewezen dat in het gehele derde land sprake is van praktijken, processen of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat, elke in dat derde land betrokken producent-exporteur individueel dient te bewijzen dat een ander redelijk motief dan het ontlopen van het antidumpingrecht aan die activiteiten in het derde land ten grondslag ligt (vgl. het arrest Simon, Evers & Co, punt 56).

Met de doelstelling van artikel 13 van de Basisverordening, te weten het doeltreffend verzekeren van het ingestelde antidumpingrecht, strookt voorts dat in die bepaling niet erin is voorzien dat een individuele onafhankelijke importeur in de Unie de gelegenheid krijgt voor de door hem ingevoerde goederen het vermoeden van ontwijking in het derde land te weerleggen, waaronder weerlegging van het vermoeden dat van verwerking of bewerking van producten van oorsprong uit China geen sprake is, maar dat alleen producenten-exporteurs in het derde land dat bewijs jegens de instelling van de Unie mogen leveren, omdat zij en niet de individuele onafhankelijke importeur in de Unie geacht worden daartoe het beste in staat te zijn.

Middel 2

Hiermee is in de eerste plaats aan de orde de vraag naar de omvang van de door de nationale rechter in dit verband te verrichten toetsing.

Denkbaar is dat de exceptieve toetsing beperkt moet blijven tot de beoordeling van hetgeen bij lezing van uitsluitend het desbetreffende besluit zelf blijkt. De toetsing zou dan beperkt zijn tot het bestaan van de bevoegdheid tot het nemen van het besluit of tot het constateren van een schending van een wezenlijk vormvoorschrift (‘légalité externe’). Dat de exceptieve toetsing een dergelijke beperkte omvang zou hebben, komt de Hoge Raad niet aannemelijk voor. In de eerste plaats niet omdat dan niet goed begrijpelijk is waarom de inbreng als bedoeld in artikel 23 van het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Statuut) of de bevoegdheid voorzien in artikel 24 van het Statuut wezenlijke toevoegde waarde zou hebben, zoals die mogelijkheden zijn benoemd in punt 18 van het arrest Foto-Frost. In de tweede plaats niet omdat volgens vaste rechtspraak de artikelen 263 VWEU en 267 VWEU worden beschouwd als twee wegen waarlangs de in het Verdrag voorziene wettigheidscontrole kan worden uitgeoefend (zie HvJ 23 april 1986, Les Verts/Parlement, 294/83, ECLI:EU:C:1986:166, punt 23, het arrest Foto-Frost, punt 16, en HvJ 12 juli 2012, Association Kokopelli, C-59/11, ECLI:EU:C:2012:447, punt 34) en waarbij alle in artikel 263 VWEU voorziene gronden kunnen worden aangevoerd (in deze zin: HvJ 15 april 1997, Woodspring District Council, C-27/95, ECLI:EU:C:1997:188, punten 16 en 17). De Hoge Raad neemt daarom tot uitgangspunt dat in het kader van de exceptieve toetsing de omvang van de door de nationale rechter te beoordelen beroepsgronden niet beperkt is.

De Hoge Raad voegt hieraan toe dat niet alleen de nationale rechter maar - naar veelal kan worden aangenomen - ook partijen in de procedure voor de nationale rechter maar beperkt kennis hebben van de voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een besluit van Europese instellingen relevante feiten. Hetgeen door belanghebbende gemotiveerd is gesteld in het kader van het middel 3 illustreert de gebrekkige informatiepositie die justitiabelen lijken te hebben.

De Hoge Raad wijst in dit kader op punt 25 van de preambule van Vo. (EU) nr. 966/2010 waarin het volgende is overwogen:

“Indien belanghebbenden van mening zijn dat zij bij de uitoefening van hun recht van verweer moeilijkheden ondervinden, kunnen zij vragen dat de voor de hearing bevoegde ambtenaar van directoraat-generaal Handel wordt ingeschakeld. Hij fungeert als tussenpersoon tussen de belanghebbenden en de diensten van de Commissie en kan zo nodig aanbieden te bemiddelen in procedurele kwesties aangaande de bescherming van hun belangen tijdens de procedure, met name voor kwesties inzake toegang tot het dossier, vertrouwelijkheid, verlenging van termijnen en behandeling van schriftelijke en/of mondelinge opmerkingen. Belanghebbenden die contact willen opnemen, vinden de nodige gegevens en nadere informatie op de webpagina's van de voor de hearing bevoegde ambtenaar op de website van directoraat-generaal Handel (http://ec.europa.eu/trade).”

Voor de fase van het onderzoek door de Commissie lijkt de gebrekkige informatiepositie van betrokkenen zoals belanghebbende hiermee feitelijk te zijn onderkend. Juridisch vestigt dit evenwel geen recht op toegang tot het dossier voor betrokkenen als belanghebbende noch een aanspraak op bemiddeling. Het recht op verweer in die zin dat een recht op toegang tot het dossier bestaat, wordt derhalve niet juridisch afdwingbaar verzekerd. Daarbij komt dat deze overweging alleen ziet op de fase van het onderzoek door de Commissie en geen betrekking heeft op de fase van de controle door de rechter. Om die redenen kan de mogelijkheid als bedoeld in punt 25 van de preambule van Vo. (EU) nr. 996/2010 niet worden beschouwd als het verzekeren van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.

In het kader van het hierna in 2.7.1 weer te geven middel 3 wordt gesteld dat het Raadgevend Comité niet uiterlijk tien werkdagen voorafgaand aan de vergadering is voorzien van alle relevante gegevens. Belanghebbende baseert dit op de datum waarop zij de reactie heeft ingediend (13 juni 2011) en de plaatsing van het onderwerp op de agenda van het Raadgevend Comité voor de bijeenkomst van 15 juni 2011. Het Hof heeft niet vastgesteld of deze stelling feitelijk juist is maar heeft het verweer van de Inspecteur dat “agendapunten regelmatig door een Comité worden doorgeschoven” als voldoende weerlegging geaccepteerd. Belanghebbende heeft in het kader van middel 2 voorts uitdrukkelijk betoogd niet in de positie te verkeren om de feitelijke juistheid van de gegevens waaraan wordt gerefereerd in de punten 37 en 38 van de preambule van Verordening (EU) nr. 723/2011 te betwisten. Dit betekent dat zij niet in de positie is te kunnen onderbouwen dat niet aan de desbetreffende voorwaarden van artikel 13 van de Basisverordening is voldaan.

Indien de desbetreffende instellingen de nationale rechter alle voor de vaststelling van de handeling waarvan de geldigheid wordt betwist, relevante informatie verschaffen, kan de nationale rechter de belanghebbende in het hoofdgeding met deze informatie in de gelegenheid stellen het standpunt dat het desbetreffende besluit ongeldig is, te motiveren. Het belang dat in het geding voor de nationale rechter wordt beschikt over de relevante informatie, dat wil zeggen informatie waarover de desbetreffende instelling beschikt en die een rol heeft gespeeld of had moeten spelen bij de besluitvorming, kan op deze wijze worden beschermd. Aldus wordt ook vermeden dat door een gebrek aan kennis van relevante informatie argumenten met betrekking tot de geldigheid van het desbetreffende besluit niet aan de orde kunnen worden gesteld met het gevaar dat deze argumenten nadien in een andere procedure alsnog aan de rechter worden voorgelegd, met nadelige gevolgen voor de rechtszekerheid. Gehoord het partijdebat en gezien de desbetreffende stukken kan de nationale rechter vervolgens in voorkomend geval het Hof van Justitie op de voet van artikel 267 VWEU op gerichte wijze vragen voorleggen over de geldigheid van het desbetreffende besluit.

In de beschikking van het Hof van Justitie van 13 juli 1990, J.J. Zwartveld, C-2/88Imm., ECLI:EU:C:1990:315 (hierna: Beschikking Zwartveld), punt 18, is geoordeeld dat de instellingen verplicht zijn tot loyale samenwerking in de betrekkingen met de rechterlijke autoriteiten van de lidstaten, die tot taak hebben te waken over de toepassing van het recht van de Europese Unie in de nationale rechtsorde. Een weigering van de instellingen om loyale medewerking te verlenen aan rechterlijke autoriteiten van de lidstaten kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak te verhinderen dat de Europese Unie in zijn werking en onafhankelijkheid wordt belemmerd (Beschikking Zwartveld, punt 24). Deze rechtspraak is nadien bevestigd (zie onder meer in HvJ 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91, punt 53, HvJ 26 november 2002, First en Franex, C-275/00, ECLI:EU:C:2002:711, punt 49, en HvJ (Grote kamer) 27 juni 2017, Congregacíon de Escuelas Pías, C‑74/16, ECLI:EU:C:2017:496, punt 85). Anders dan in deze arresten aan de orde was, stelt het tweede middel niet de effectieve toepasselijkheid van het recht van de Europese Unie in de nationale rechtsorde aan de orde maar de verenigbaarheid van Vo. (EU) nr. 723/2011 met de Basisverordening. De Hoge Raad is van oordeel dat dit verschil niet tot gevolg behoeft te hebben dat op de instellingen geen verplichting tot loyale samenwerking in de betrekkingen met de rechterlijke autoriteiten van de lidstaten zou rusten.

Zoals hiervoor in 2.6.4 is overwogen, beschikken de instellingen van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende maatregelen, over een ruime beoordelingsbevoegdheid wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken (zie het arrest Maxcom, punt 56 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geding is niet aan de orde de vraag of de Raad verplicht was beschermende maatregelen te treffen aangezien de Raad beschermende maatregelen heeft genomen. Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 1, van de Basisverordening (“De overeenkomstig deze verordening ingestelde antidumpingrechten kunnen worden uitgebreid…”, cursivering toegevoegd) lijkt bovendien voort te vloeien dat de Raad beschikt over beleidsvrijheid. Dit brengt mee dat de Raad belangen moet afwegen en dat de rechter niet zijn beoordeling in de plaats kan stellen van die van de Raad. Dit wijst erop dat de rechter slechts terughoudend kan toetsen. Artikel 13 van de Basisverordening bevat eveneens niet de uitdrukkelijke eis dat wordt vastgesteld dat de uitbreiding van antidumpingrechten in het belang van de Unie is. Deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend zodra is vastgesteld dat aan de objectieve criteria die in deze bepaling zijn genoemd, is voldaan.

Tot het domein van de rechter behoort, zo blijkt uit de aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie, de bevoegdheid onbeperkt (dat wil zeggen volledig) te toetsen of de procedureregels in acht zijn genomen.

De Hoge Raad veronderstelt dat de rechter bij de beoordeling van de geldigheid van Vo. (EU) nr. 723/2011 onbeperkt (dat wil zeggen volledig) bevoegd is tot interpretatie van de normen waaraan moet worden getoetst, uiteraard onverminderd de uit artikel 267 VWEU voortvloeiende verplichting.

Uit de aangehaalde rechtspraak begrijpt de Hoge Raad voorts dat de nationale rechter bevoegd is onbeperkt de juistheid te beoordelen van de feiten die aan het besluit waarvan de geldigheid wordt betwist, ten grondslag zijn gelegd. Uit deze rechtspraak blijkt evenwel niet uitdrukkelijk of en in hoeverre de rechter bevoegd is te beoordelen of alle relevante feiten in aanmerking zijn genomen (volledigheid van de feitelijke vaststelling) noch of de feiten die zijn vastgesteld voldoende zijn om het daaraan verbonden rechtsgevolg te rechtvaardigen (adequate feitelijke vaststelling).

Wat betreft de waardering van de vastgestelde feiten lijkt de omvang van de rechterlijke beoordeling zich volgens de aangehaalde rechtspraak te beperken tot de vraag of de waardering van die feiten door de instellingen niet kennelijk onjuist is. In dit verband komt aan de orde of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte meebrengt dat de rechter in zijn beoordeling feiten moet betrekken die wellicht niet bij de voorbereiding van het besluit waarvan de wettigheid wordt betwist in aanmerking zijn genomen, maar waarvan door een belanghebbende wordt gesteld dat deze de analyse door de instelling van de vastgestelde feiten weerspreken en derhalve in aanmerking hadden moeten worden genomen. In dit verband is van belang de stelling van belanghebbende dat bij het onderzoek tot uitbreiding van de antidumpingrechten relevante feiten met betrekking tot exporten van de aangewezen bevestigingsmiddelen uit Turkije niet in aanmerking zijn genomen. Ook is in dit verband van belang de stelling van belanghebbende dat de analyse die ten grondslag ligt aan Vo. (EU) nr. 723/2011 wellicht niet verenigbaar is met gegevens die zijn verzameld door Eurostat.

Middel 3

Overwegingen 27 en 28 van de preambule van de Basisverordening luiden als volgt:

“(27) Er moet worden voorgeschreven dat op regelmatige tijdstippen en in bepaalde stadia van het onderzoek een raadgevend comité dient te worden geraadpleegd. Dit comité moet zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de lidstaten en het voorzitterschap moet door een vertegenwoordiger van de Commissie worden vervuld.

(28) De door de lidstaten aan het raadgevend comité verstrekte informatie is vaak zeer technisch van aard en omvat uitgebreide economische en juridische analyses. Om de lidstaten voldoende tijd te geven om deze informatie te beoordelen, zou deze op een passend tijdstip voorafgaand aan de door de voorzitter van het raadgevend comité vastgestelde datum van een vergadering moeten worden toegezonden.”

Artikel 15 van de Basisverordening luidt als volgt:

“1. Overleg zoals bedoeld in deze verordening vindt plaats in een raadgevend comité, dat uit vertegenwoordigers van elke lidstaat bestaat en waarvan een vertegenwoordiger van de Commissie voorzitter is. Overleg vindt op verzoek van een lidstaat of op initiatief van de Commissie onmiddellijk plaats en in ieder geval binnen een periode die het mogelijk maakt, de in de onderhavige verordening aangegeven termijnen aan te houden.

3. Zo nodig kan het overleg uitsluitend schriftelijk plaatsvinden. In dit geval stelt de Commissie de lidstaten op de hoogte, onder opgave van de termijn waarbinnen zij hun standpunt kenbaar kunnen maken of om mondeling overleg kunnen verzoeken. Het mondelinge overleg wordt door de voorzitter geregeld, mits het binnen een periode kan plaatsvinden die het mogelijk maakt, de in de onderhavige verordening genoemde termijnen aan te houden.

4. Het overleg heeft in het bijzonder betrekking op:

Indien de reactie moet worden aangemerkt als een dergelijk relevant gegeven, rijst de vraag of, en zo ja welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat het Raadgevend Comité in strijd met voorgeschreven bepalingen niet tijdig is geïnformeerd.

Zoals hiervoor is overwogen, is voor de beoordeling van de geldigheid van een beslissing van de instellingen van de Unie onder meer van belang of procedureregels in acht zijn genomen (zie onder meer het arrest Maxcom, punt 56). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het niet in acht nemen van procedurele voorschriften tot nietigheid van een handeling kan leiden op grond van schending van een wezenlijk vormvoorschrift (zie HvJ 10 februari 1998, Duitsland/Commissie, C-263/95, ECLI:EU:C:1998:47, punt 32, en HvJ 24 juni 2015, Spanje/Commissie, C-263/13 P, ECLI:EU:C:2015:415, punt 56).

Enerzijds kan worden betoogd dat de termijn van tien werkdagen is bepaald in het belang van de belanghebbenden zodat is gewaarborgd dat hun opmerkingen daadwerkelijk door het Raadgevend Comité bij de bepaling van zijn standpunt in aanmerking worden genomen. Verdedigbaar is dan dat indien het Raadgevend Comité niet ten minste tien werkdagen voorafgaand aan de desbetreffende vergadering over alle relevante gegevens heeft beschikt, sprake is van schending van een wezenlijk vormvoorschrift dat meebrengt dat de verordening ongeldig is aangezien bij de totstandkoming ervan verdedigingsrechten zijn geschonden.

Anderzijds zou kunnen worden betoogd dat de termijn van tien werkdagen is bepaald in het belang van het Raadgevend Comité opdat de vertegenwoordigers van de lidstaten voldoende gelegenheid hebben kennis te nemen van alle relevante gegevens. Als geen van de leden van het Raadgevend Comité bezwaar heeft gemaakt, zou kunnen worden gemeend dat het belang dat met dit voorschrift is gediend, niet is geschaad. Bij deze interpretatie van artikel 15, lid 2, van de Basisverordening zou aan de niet-naleving van dit voorschrift geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van Vo. (EU) nr. 723/2011 behoeven te worden verbonden.