Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:393, 17/00303, 17/02030, 17/02035, 17/02038

Uitsluitend nationale rechters van de lidstaten kunnen de prejudiciële procedure ex artikel 267 VWEU opstarten. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die zich in een nationale gerechtelijke procedure beroept op de ongeldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie loopt dus het risico dat de nationale rechter de beweerde ongeldigheid niet aan het HvJ voorlegt. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon heeft evenwel de mogelijkheid om een rechtstreeks beroep bij het HvJ in te stellen ex artikel 263 van het VWEU, mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Het moet dan gaan om een handeling van een instelling van de Unie die tot hem is gericht of die hem rechtstreeks en individueel raakt of om een regelgevingshandeling die hem rechtstreeks raakt en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt. Artikel 263 VWEU luidt (cursivering van mij):

“Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat de wettigheid na van de wetgevingshandelingen, van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank, voorzover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement en de Europese Raad die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. Het gaat ook de wettigheid na van de handelingen van de organen of instanties van de Unie waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van derden worden beoogd.

Te dien einde is het Hof bevoegd uitspraak te doen inzake elk door een lidstaat, het Europees Parlement, de Raad of de Commissie ingesteld beroep wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid.

Het Hof is onder dezelfde voorwaarden bevoegd uitspraak te doen inzake elk door de Rekenkamer, de Europese Centrale Bank of het Comité van de Regio’s ingesteld beroep dat op vrijwaring van hun prerogatieven is gericht.

Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan onder de in de eerste en tweede alinea vastgestelde voorwaarden beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.

De handelingen tot oprichting van organen en instanties van de Unie kunnen voorzien in bijzondere voorwaarden en bepalingen inzake de beroepen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden ingesteld tegen handelingen van deze organen of instanties waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van hen worden beoogd.

Het in dit artikel bedoelde beroep moet worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naar gelang van het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen.”

- Ten eerste kunnen de producenten en exporteurs van het betrokken product aan wie de dumpingpraktijken zijn toegerekend op grond van gegevens over hun handelsactiviteit individueel worden geraakt;

- Ten tweede kan dat ook het geval zijn met importeurs van het betrokken product wier wederverkoopprijzen in aanmerking zijn genomen voor de samenstelling van de uitvoerprijs en die dientengevolge door de vaststellingen betreffende het bestaan van een dumpingpraktijk worden geraakt;

- Ten derde kan dat ook het geval zijn met importeurs die geassocieerd zijn met exporteurs van het betrokken product, met name wanneer de uitvoerprijs is berekend op basis van de wederverkoopprijzen die deze importeurs op de Uniemarkt toepassen, of wanneer die wederverkoopprijzen zijn gebruikt om het antidumpingrecht zelf te berekenen.

Ten aanzien van twee exporteurs werd vastgesteld dat het geheel of een gedeelte van hun uitvoerverkoop naar de Unie gebeurde via verbonden ondernemingen die zich in de Unie bevinden en vervolgens werden doorverkocht aan niet-verbonden ondernemingen in de Unie, zo volgt uit overweging 100 van Verordening nr. 91/2009. In die gevallen werd de uitvoerprijs overeenkomstig artikel 2, lid 9, van de Basisverordening (oud) vastgesteld. Bij berekening van de uitvoerprijs aan de hand van artikel 2, lid 9, van de Basisverordening (oud) worden de wederverkoopprijzen van de importeurs in bepaalde gevallen wel in ogenschouw genomen:

“Artikel 2

Vaststelling van dumping

(…)

9. Wanneer geen uitvoerprijs voorhanden is of deze onbetrouwbaar blijkt wegens het bestaan van een associatie of een compensatieregeling tussen de exporteur en de importeur of een derde partij, mag de uitvoerprijs worden samengesteld op basis van de prijs waartegen de ingevoerde producten voor het eerst aan een onafhankelijke afnemer worden doorverkocht of, indien de producten niet aan een onafhankelijke afnemer worden doorverkocht of niet worden doorverkocht in de staat waarin zij zijn ingevoerd, op elke redelijke grondslag.

In dergelijke gevallen wordt voor alle tussen invoer en wederverkoop gemaakte kosten, met inbegrip van rechten en heffingen, en voor winst een correctie toegepast, teneinde een betrouwbare uitvoerprijs franco grens Gemeenschap vast te stellen.

De elementen waarvoor een correctie wordt toegepast, omvatten die welke gewoonlijk door een importeur worden gedragen, doch worden betaald door een partij binnen of buiten de Gemeenschap die kennelijk met de importeur of de exporteur is geassocieerd of met deze een compensatieregeling heeft. Zij omvatten met name de gebruikelijke kosten van vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing, en bijkomende kosten, evenals de douanerechten, alle antidumpingrechten en andere belastingen die in het land van invoer verschuldigd zijn uit hoofde van de invoer of de verkoop van de goederen, alsmede een redelijke marge voor verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst.”

5 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2, en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening

Ingevolge artikel 3, lid 2, van de Basisverordening moet de vaststelling van schade zijn gebaseerd op objectief onderzoek naar onder meer de gevolgen van de beweerde dumping voor de ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’:³⁸

“2. De vaststelling van schade is gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van soortgelijke producten in de Gemeenschap en b) de gevolgen van deze invoer voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”

Artikel 3, lid 2, van de Basisverordening is gebaseerd op artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst, dat bepaalt dat de vaststelling van schade moet zijn gebaseerd op objectief onderzoek naar onder meer de gevolgen van de beweerde dumping voor ‘binnenlandse producenten’ van soortgelijke producten (cursivering van mij):

“3.1 Voor de toepassing van artikel VI van de GATT 1994 wordt de vaststelling van schade gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt deze vaststelling een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van het soortgelijke produkt op de binnenlandse markt, en b) de gevolgen van deze invoer voor binnenlandse producenten van deze produkten.”

Artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst definieert het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’, voor zover in de onderhavige zaken van belang, als volgt:

“In de zin van deze Overeenkomst wordt onder “binnenlandse bedrijfstak” verstaan de gezamenlijke binnenlandse producenten van de soortgelijke produkten of dat deel van de binnenlandse producenten wier gezamenlijke produktie van de betrokken produkten een groot deel van de totale binnenlandse produktie van die produkten uitmaakt. (…)”

De definitie van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, neergelegd in 4, lid 1, van de Basisverordening, wijkt af van de definitie van ‘binnenlandse bedrijfstak’ in de WTO-antidumpingovereenkomst. Artikel 4, lid 1, van de Basisverordening verwijst namelijk voor de omschrijving van de term ‘een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten’ naar artikel 5, lid 4, van de Basisverordening (cursivering van mij):

“1. In de zin van deze verordening wordt onder “bedrijfstak van de Gemeenschap” verstaan alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten of diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt (…)”

Artikel 5, lid 4, van de Basisverordening luidt (cursivering van mij):

“Een onderzoek op grond van lid 1 wordt eerst geopend, nadat aan de hand van een onderzoek naar de mate waarin de klacht door de producenten van het soortgelijke product in de Gemeenschap wordt gesteund dan wel betwist wordt, is vastgesteld dat deze door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap is ingediend. De klacht wordt geacht „door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap te zijn ingediend” indien zij wordt gesteund door de producenten in de Gemeenschap wier gezamenlijke productie meer dan 50% bedraagt van de totale productie van het soortgelijke product dat wordt vervaardigd door dat deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap dat zich voor of tegen de klacht heeft uitgesproken. Er wordt evenwel geen onderzoek geopend wanneer de producenten in de Gemeenschap die die klacht uitdrukkelijk steunen, minder dan 25% van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap voor hun rekening nemen.”

Het HvJ heeft in Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad³⁹ geoordeeld dat de term ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd en dat de verwijzing naar artikel 5, lid 4 van de Basisverordening een ‘bijkomend element’ vormt (met mijn cursivering):

“60. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst (zie arrest SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61. Uit de overwegingen 1 tot en met 3 en 5 van de basisverordening blijkt dat het begrip „bedrijfstak van de Gemeenschap” in overeenstemming met de antidumpingovereenkomst van 1994 moet worden uitgelegd.

62. Volgens artikel 4, lid 1, van de basisverordening verwijst het begrip „bedrijfstak van de Gemeenschap” naar „alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten” of „diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt”.

63. De antidumpingovereenkomst van 1994 bevat in wezen dezelfde twee alternatieven om het begrip „binnenlandse bedrijfstak” te omschrijven. Wat het tweede alternatief betreft, is zowel in de antidumpingovereenkomst van 1994 als in de basisverordening het begrip „een groot deel” van de totale nationale of communautaire productie van doorslaggevend belang.

64. Wat dit alternatief betreft – waartoe het tweede middel in hogere voorziening is beperkt – zij opgemerkt dat artikel 4, lid 1, van die verordening, betreffende de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap, anders dan artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994, het begrip „een groot deel” van de totale communautaire productie van soortgelijke producten nader bepaalt door te verwijzen naar artikel 5, lid 4, van die verordening.

65. Die verwijzing vormt een bijkomend element in vergelijking met de omschrijving in artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994.”

Uit Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad volgt dat artikel 4, lid 1, in samenhang met artikel 5, lid 4, van de Basisverordening enkel naar laatstgenoemde omschrijving verwijst:

“66. Vastgesteld zij dat de grens van 50% en de grens van 25% in artikel 5, lid 4, van de basisverordening naar verschillende groepen producenten in de Gemeenschap verwijzen.

67. In de eerste plaats zij vastgesteld dat de grens van 50% enkel betrekking heeft op het relatieve gewicht van de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen binnen de groep van producenten in de Gemeenschap die zich voor of tegen de klacht hebben uitgesproken.

68. De grens van 25% verwijst daarentegen naar “de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap” en houdt verband met het percentage dat de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen binnen die totale productie vertegenwoordigen. Derhalve is enkel die grens van 25% relevant om te bepalen of de betrokken producenten “een groot deel” van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, van de basisverordening vertegenwoordigen.

69. In die omstandigheden kunnen de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 4, van de basisverordening, gelezen tegen de achtergrond van artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994, slechts worden geacht naar de minimumgrens van 25% te verwijzen. Door de verwijzing naar die grens verduidelijkt artikel 4, lid 1, van de basisverordening dus enkel dat de gezamenlijke productie van de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen die geen 25% van de totale communautaire productie van het soortgelijke product vertegenwoordigt, hoe dan ook niet als voldoende representatief voor de communautaire productie kan worden beschouwd.

70. Ingeval de gezamenlijke productie van die producenten in de Gemeenschap boven die grens uitkomt, kunnen antidumpingrechten worden ingesteld of gehandhaafd indien de betrokken instellingen van de Unie erin slagen aan te tonen, rekening houdend met alle relevante gegevens van de zaak, dat de schade veroorzaakt door het met dumping ingevoerde product negatieve gevolgen heeft voor een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten.”

Belanghebbenden stellen dat de door het DSB geconstateerde schendingen van artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst bevestigen dat de methoden die door de betrokken instellingen van de Unie voor de vaststelling van schade zijn gebruikt onjuist zijn en dat die methoden derhalve tevens in strijd moeten worden geacht met de Basisverordening. Uit Ikea Wholesale⁴⁰ volgt dat de instellingen van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken. In dit verband is het van des te fundamenteler belang dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Een van deze waarborgen is de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.⁴¹ De rechterlijke toetsing moet derhalve beperkt blijven tot de beoordeling of sprake is van een ‘kennelijke beoordelingsfout’:⁴²

“40. In dit verband moet erop worden gewezen dat, zoals de advocaat-generaal in punt 102 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de gemeenschapsinstellingen op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken (zie in die zin arresten van 4 oktober 1983, Fediol/ Commissie, 191/82, Jurispr. blz. 2913, punt 26, en 7 mei 1987, Nachi Fujikoshi/Raad, 255/84, Jurispr. blz. 1861, punt 21).

41. Voorts is vaste rechtspraak dat voor de keuze tussen verschillende methoden voor de berekening van de dumpingmarge, zoals die van artikel 2, lid 11, van de basisverordening, voor de beoordeling van de normale waarde van een product of voor de vaststelling van schade, ingewikkelde economische situaties moeten worden beoordeeld, en dat bij het rechterlijk toezicht op een dergelijke beoordeling dan ook enkel dient te worden nagegaan of de procedureregels in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arresten van 7 mei 1987, NTN Toyo Bearing e.a./Raad, 240/84, Jurispr. blz. 1809, punt 19; 14 maart 1990, Gestetner Holdings/Raad en Commissie, C-156/87, Jurispr. blz. I-781, punt 63, en 19 november 1998, Verenigd Koninkrijk/Raad, C-150/94, Jurispr. blz. I-7235, punt 54).

42. Derhalve moet worden onderzocht of de gemeenschapsinstellingen een kennelijke beoordelingsfout hebben begaan bij het bepalen van de „vastgestelde" normale waarde van het betrokken product, van de dumpingmarge en van het bestaan van schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”

In de WTO-antidumpingovereenkomst is niet bepaald of steekproeven zijn geoorloofd bij de vaststelling van schade, of hoe de steekproeven moeten worden uitgevoerd. De Beroepsinstantie meldt echter in haar oorspronkelijke rapport dat zij van oordeel is dat steekproeven zijn toegestaan, zo lang de term ‘binnenlandse bedrijfstak’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst wordt uitgelegd en de steekproeven ‘representatief’ zijn:

436. We note that, because the Anti-Dumping Agreement does not specify whether sampling is allowed for purposes of an injury determination, it also does not contain guidance on how sampling should be conducted. (…) In our view, as long as the domestic industry is defined consistently with the Anti-Dumping Agreement, and that the sample selected is representative of the domestic industry, an investigating authority had discretion in deciding the method with which it selects a sample.”

De producenten van de communautaire producten die de klacht hebben ondersteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek zijn verantwoordelijk voor meer dan 27% van de productie van het soortgelijk product in de Unie. De Raad merkt in overweging 114 van de considerans dienaangaande op:

“Zij worden derhalve geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen in de zin van artikel 4, lid 1, en artikel 5, lid 4, van de basisverordening.”

Kennelijk is volgens de Raad en de Commissie voldaan aan de omschrijving van de term bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, juncto artikel 5, lid 4, van de Basisverordening, daar de producenten in de Unie die de klacht steunen tezamen meer dan 25% van de productie van het soortgelijk product in de Unie voor hun rekening nemen, zo constateert ook de Beroepsinstantie in haar nalevingsrapport:

“423. (…) We recall that recital 114 of the Definitive Regulation provides that the producers whose output represents 27 per cent of the total domestic production constitutes the domestic industry “within the meaning of Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation.” This indicates that the Commission considered that producers representing 27 per cent of the total domestic production were sufficient to constitute the domestic industry simply because they fulfilled the 25 per cent test set out in Articles 4(1) and 5(4) of the Basis AD Regulation. The European Union confirms this understanding in stating that it is “permissible to consider that producers that represent 25% or more of domestic production can legitimately represent a major proportion of total production and … this was the case in the fasteners investigation.”

De Beroepsinstantie merkt in haar rapport op dat de term ‘een groot deel van de totale binnenlandse productie van de betrokken producten’ ( “a major proportion of the total domestic production of those products”) in artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst niet is gekoppeld aan een specifiek percentage. Uit de context waarin die term is geplaatst en het doel van de WTO-antidumpingovereenkomst volgt volgens haar echter dat:

“412. (..) “A major proportion”, therefore, should be understood as a proportion defined by reference to the total production of domestic producers as a whole. “A major proportion” of such total production will standardly serve as a substantial reflection of the total domestic production. Indeed, the lower the proportion, the more sensitive an investigating authority will have to be to ensure that the proportion used substantially reflects the total production of the producers as a whole.”

Onder bepaalde omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken:

“415. We recognize that obtaining information regarding domestic producers may be difficult, particularly in special market situations, such as a fragmented industry with numerous producers. In such special cases, the use of “a major proportion” within the meaning of Article 4.1 provides an investigating authority with some flexibility to define the domestic industry in the light of what is reasonable and practically possible. The practical constraint on an authority’s ability to obtain information regarding the domestic producers may also mean that, in such special cases, what constitutes “a major proportion of the total domestic production” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented market.”

Deze mogelijkheid is echter niet onbegrensd:

“416. Nonetheless, while the proportion of total production that qualifies as “a major proportion” in such a special market situation may be lower than in a normal case, this does not change the purpose of defining the domestic industry, that is, to provide the basis for the injury determination. As in a normal case, the domestic industry defined in such a special case also must ensure that the subsequent injury analysis is based on positive evidence and involves an objective examination pursuant to Article 3.1 of the Anti-Dumping Agreement. An injury determination regarding a fragmented industry must therefore cover a large enough proportion of total domestic production to ensure that a proper injury determination can be made pursuant to Article 3.1. Thus, even if what constitutes “a major proportion” may be lower in the light of the practical constraints on obtaining information in a special market situation, an investigating authority bears the obligation to ensure that the way in which it defines the domestic industry does not introduce a material risk of skewing the economic data and, consequently, distorting its analysis of the state of the industry.”

Hoewel de Beroepsinstantie dus een andere invulling geeft aan de term ‘een groot deel’ dan de Unie, doet zij in haar rapport geen uitspraak over de vraag of de Basisverordening (oud) in overeenstemming is met de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij toetst enkel en alleen Verordening nr. 91/2009 aan de WTO-antidumpingovereenkomst, omdat die verordening door China ter discussie is gesteld. De Beroepinstantie benadrukt dit expliciet:

“424. We note that China has not challenged Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation, as such, and that the meaning and scope of these provisions were not examined by the Panel. These provisions are therefore not before us. Nonetheless, China challenges the application of these provisions in the fasteners investigation, arguing that the Commission was not permitted to apply a minimum benchmark, but was required to examine the specific circumstances to determine whether the standard of “a major proportion” was met.”

De Beroepsinstantie concludeert dat de Uniewetgever ten onrechte aan het feit dat de productie van de communautaire producenten die de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek goed is voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product de gevolgtrekking heeft verbonden dat zij worden geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen:

“425. The Definitive Regulation indicates, and the European Union confirms, that the Commission applied the 25 per cent test under Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation in the fasteners investigation and concluded that the producers representing 27 per cent of the total domestic production constituted the domestic industry. However, as explained above, we disagree with the European Union’s position that 25 per cent of total domestic production can be presumed to meet the requirement of “a major proportion under Article 4.1 of the Anti-Dumping Agreement. ” In our view, the 25 per cent benchmark in Article 5.4 of the Anti-Dumping Agreement concerns the issue of standing and does not address the question of what constitutes “a major proportion” in Article 4.1. Thus, the Commission determined that a proportion as small as 27 per cent met the standard of “a major proportion” simply because it exceeded a benchmark that was irrelevant to the issue of the definition of the domestic industry. As a result of the application of a benchmark wholly unrelated to the proper interpretation of the term “a major proportion”, the domestic industry defined in the fasteners investigation covered a low proportion of domestic production, which significantly restricted the data coverage for conducting an accurate and undistorted injury determination.”

Dat brengt echter niet automatisch met zich dat de groep producenten die tezamen goed zijn voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product in het onderhavige geval geen bedrijfstak van de Gemeenschap vormen. Hoewel een groep van 27% volgens de Beroepsinstantie in beginsel geen groot deel van de totale communautaire productie vertegenwoordigt, kan een groep van deze omvang onder bepaalde omstandigheden alsnog als ‘een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten’ worden aangemerkt:

“419. (…) In the special case of a fragmented industry with numerous producers, the practical constraints on an authority’s ability to obtain information may mean that what constitutes “a major proportion” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented industry. However, even in such cases, the authority bears the same obligation to ensure that the process of defining the domestic industry does not give rise to a material risk of distortion.”

Er kan derhalve slechts worden volstaan met een lager percentage voor vertegenwoordiging van de bedrijfstak van de Gemeenschap indien wordt gewaarborgd dat de onderzoeksresultaten geen vertekend beeld van de werkelijkheid (kunnen) geven. De Beroepsinstantie heeft in haar oorspronkelijke rapport beoordeeld of het risico op vertekening in het onderhavige onderzoek is uitgesloten, en is daarbij tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. De Beroepsinstantie meent namelijk dat uit overweging 114 van de considerans blijkt dat de Commissie bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking heeft genomen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”. Doordat de Commissie enkel communautaire producenten in het onderzoek betrekt die de bereidheid toonden aan het onderzoek mee te werken, geven de onderzoeksresultaten naar de overtuiging van de Beroepsinstantie mogelijk een vertekend beeld. De Beroepsinstantie merkt op:

“429. (…) Even though, due to the fragmented nature of the fasteners industry, the practical constraints on obtaining information may justify the inclusion of a smaller proportion of domestic production in the domestic industry definition, the Commission’s approach in excluding those who provided relevant information but were unwilling to be part of the sample was unrelated to, and cannot be justified by, such practical constraints.”

De Beroepsinstantie komt tot de slotsom dat de Unie Verordening nr. 91/2009 niet in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst heeft ingesteld (cursivering van mij):

“430. (…) Moreover, by limiting the domestic industry definition to those producers willing to be part of the sample, the Commission excluded producers the provided relevant information. In so doing, the Commission reduced the data coverage that could have served as a basis for its injury analysis and introduced a material risk of distorting the injury determination. Therefore, we consider that the Panel erred in finding that “the European Union did not act inconsistently with Article 4.1 of the [Anti-Dumping Agreement] in defining a domestic industry comprising producers accounting for 27 per cent of total estimated EU production of fasteners.””

Daarnaast concludeert de Beroepsinstantie dat uit de constatering dat de Unie het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ onjuist heeft gedefinieerd, voortvloeit dat tevens artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de vaststelling van schade is geschonden:

“6 FINDINGS AND CONCLUSIONS

For the reasons set out in this Report, the Appellate Body:

(…)

f. with respect to Articles 4.1 and 3.1 of the Anti-Dumping Agreement:

(…)

ii. upholds the Panel’s finding, in paragraphs 7.299 and 8.1.v of the Panel Report, that the European Union acted inconsistently with Article 4.1 because the Commission defined the domestic industry on the basis of domestic producers that came forward in response to the original Notice of Initiation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating; and

iii. upholds the Panel’s consequential findings, in paragraphs 7.2999 and 8.1.v. of the Panel Report, that the Commission’s injury determination, based on the data obtained from a wrongly defined domestic industry, was inconsistent with Article 3.1.

In haar nieuwe rapport stelt de Beroepsinstantie vast dat de Commissie in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 een aangepaste definitie van ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ heeft gehanteerd. In de aangepaste definitie zijn naast de producenten die hebben aangegeven te willen meewerken aan het onderzoek de producenten begrepen die zich weliswaar hebben gemeld naar aanleiding van de oorspronkelijke bekendmaking van de instelling van het onderzoek, maar te kennen hebben gegeven niet te willen meewerken aan het onderzoek. Aangezien in de aangepaste definitie echter is teruggegrepen op de oorspronkelijke bekendmaking, is het risico van vertekening van de onderzoeksresultaten niet geëlimineerd:⁴⁸

“5.312. In the review investigation, the Commission defined the domestic industry on the basis of those domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation in the original investigation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating. The Commission thus included in the definition of the domestic industry all of the producers that had come forward by the deadline, including those producers that had originally been excluded because they were deemed not to cooperate. The Commission did not issue a new notice of initiation but relied, for the purposes of the review investigation, on the original Notice of Initiation.

5.313. We observe that the inclusion in the revised definition of the domestic industry of those producers that had come forward by the deadline but were excluded because they were not willing to be part of the sample increased the number of included producers from 45 to 70. We also note that the inclusion of these producers increased the proportion of total domestic production in the European Union from 27% in the original investigation to 36% in the review investigation. While the proportion relied upon in the review investigation is higher, a proportion of 36% of the total domestic production remains low, even in the context of the fragmented fasteners industry. Moreover, this low proportion could not be considered as a "major proportion" within the meaning of Article 4.1, especially where the investigating authority relies on a process of defining the domestic industry that introduces a material risk of distortion and fails to ensure that the proportion of domestic producers selected is representative of the whole.

5.314. In re-defining the domestic industry in the review investigation, the Commission did not issue a new notice of initiation but continued to rely on the Notice of Initiation issued in the original investigation, which stated that only those producers that agreed to be part of the injury sample would be considered as cooperating. As explained above, the Notice of Initiation in the original investigation conditioned the producers' eligibility to be included in the domestic industry on their willingness to be included in the injury sample and thus introduced a material risk of distortion in the process of the domestic industry definition. Therefore, by including in the revised definition of the domestic industry those producers that had come forward following the original Notice of Initiation, but were unwilling to be included in the injury sample, the Commission increased the proportion of domestic production from 27% to 36%. However, by relying on the same Notice of Initiation, the Commission did not eliminate the materially distortive effects on the composition of the group of domestic producers that had come forward resulting from that Notice which conditioned the eligibility to be included in the domestic industry on the willingness to be included in the sample.

5.324. In sum, in order to comply with the recommendations and rulings of the DSB in the

original proceedings, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of all the domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation that it had issued in the original investigation. It, therefore, included those 25 producers that had been originally excluded from the definition of the domestic industry because they were not willing to be included in the injury sample. The proportion of domestic producers included in the domestic industry definition in the review investigation increased from 27% to 36% of the total domestic production but continues to represent a low proportion of total domestic production. Moreover, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of the original Notice of Initiation, which indicated that only those producers that were willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating (and therefore eligible for inclusion in the domestic industry definition). In so doing, the Commission continued to rely on a process linking the definition of the domestic industry to the producers' willingness to be included in the injury sample, and the original Notice of Initiation therefore continues to result in a self-selection process among domestic producers that hence introduces a material risk of distorting the domestic industry definition.”

Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten, zodat de resultaten van het antidumpingonderzoek naar schade mogelijk een vertekend beeld geven?

6 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (i)

In artikel 1, lid 4, van de Basisverordening is de term ‘soortgelijk product’ gedefinieerd:

“4. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder “soortgelijk product” verstaan een product dat identiek is, dat wil zeggen in ieder opzicht gelijk aan het betrokken product of, bij gebrek aan een dergelijk product, een ander product dat, hoewel het niet in ieder opzicht gelijk is, kenmerken bezit die grote overeenkomst vertonen met die van het betrokken product.”

Met betrekking tot de laatstgenoemde categorie producenten heeft de Raad in overweging 109 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 opgemerkt dat bij de berekening van de dumpingmarge bepaalde uitgevoerde productsoorten van bevestigingsmiddelen buiten beschouwing zijn gelaten. Het gaat daarbij om de productsoorten waarvoor geen gelijkwaardige productsoort werd vervaardigd en verkocht door de in het onderzoek betrokken Indiase producent:

“(109) De uitvoerprijs en de normale waarde werden alleen op basis van gewogen gemiddelden vergeleken voor door de Chinese producent-exporteur uitgevoerde productsoorten waarvoor een gelijkwaardige soort werd vervaardigd en verkocht door de Indiase producent. Dit werd beschouwd als de betrouwbaarste manier om de eventuele dumpingmarge van deze producent-exporteur vast te stellen; een poging om voor alle andere uitgevoerde productsoorten zoveel mogelijk gelijkende soorten bij de Indiase producent te vinden, leidt tot onnauwkeurige bevindingen. Op grond hiervan is het correct om het dumpingbedrag uit te drukken in procenten van de voor de berekening gebruikte uitvoertransacties; dit resultaat wordt geacht representatief te zijn voor alle uitgevoerde soorten. Dezelfde benadering werd gevolgd bij de berekening van de dumpingmarges van de andere producenten-exporteurs.”

Artikel 2, lid 10, van de Basisverordening bepaalt dat de vergelijking op billijke wijze dient te geschieden:

“De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan. Hierbij dienen dubbele correcties te worden vermeden, in het bijzonder wat de kortingen, rabatten, hoeveelheden en het handelsstadium betreft. Wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan, kunnen correcties worden toegepast voor de hierna volgende factoren:

a) Fysieke kenmerken

(…)

b) Invoerheffingen en indirecte belastingen

(…)

c) Kortingen, rabatten en hoeveelheden

(…)

d) Handelsstadium

(…)

e) Vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing en aanverwante kosten

(…)

f) Verpakking

(…)

g) Krediet

(…)

h) Kosten van dienstverlening na verkoop

(…)

i) Commissies

(…)

j) Omrekening van valuta

(…).”

In de WTO-antidumpingovereenkomst is een artikel 2 opgenomen, dat net als het beschreven artikel 2 in de Basisverordening de vaststelling van dumping regelt. Een met artikel 2, lid 10 van de Basisverordening vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst:⁵³

“De exportprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt op hetzelfde handelsniveau, gewoonlijk het stadium af fabriek, en voor zo dicht mogelijk bij elkaar liggende verkoopdata. Voor elk geval wordt, naar gelang de bijzondere kenmerken van de zaak, rekening gehouden met verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen, waaronder verschillen op het gebied van verkoopvoorwaarden en – omstandigheden, belastingen en heffingen, handelsniveau, hoeveelheden, fysieke kenmerken en alle andere verschillen waarvan wordt aangetoond dat zij eveneens van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. (…) De autoriteiten delen de belanghebbenden mede welke gegevens zij voor een billijke vergelijking nodig hebben en leggen deze belanghebbenden geen onredelijke bewijslast op.”

Lid 11 van artikel 2 van de Basisverordening schrijft voor dat het bestaan van dumpingmarges wordt vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van “alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap” (cursivering van mij):

“11. Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in het onderzoekstijdvak normaal vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap of door vergelijking, per transactie, van de afzonderlijke normale waarden en de afzonderlijke prijzen bij uitvoer naar de Gemeenschap. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag evenwel met de prijzen van alle afzonderlijke uitvoertransacties naar de Gemeenschap worden vergeleken indien de exportprijzen voor de verschillende afnemers, gebieden of tijdvakken sterk uiteenlopen en de in de voorgaande zin omschreven methoden ontoereikend zouden zijn om de dumping volledig tot uitdrukking te brengen. De bepalingen van dit lid vormen geen beletsel voor het gebruik van de steekproefmethode overeenkomstig artikel 17.”

Het equivalent van artikel 2, lid 11 van de Basisverordening is opgenomen in artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst (cursivering van mij):

“Onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4 betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in de onderzoeksfase normaliter vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde van de prijzen van alle vergelijkbare uitvoertransacties of door vergelijking van de normale waarde en de exportprijs van afzonderlijke transacties. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag met de prijzen van individuele exporttransacties vergeleken worden indien de autoriteiten constateren dat de exportprijzen voor de verschillende afnemers, regio’s en tijdvakken sterk uiteenlopen en op voorwaarde dat verklaard wordt waarom met dergelijke verschillen niet naar behoren rekening kan worden gehouden door het vergelijken van gewogen gemiddelden of van transacties.”

Het Panel en de Beroepsinstantie zijn in de oorspronkelijke rapporten niet ingegaan op de vraag of met Verordening nr. 91/2009 artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. In de nalevingsrapporten van 7 augustus 2015 en 18 januari 2016 wordt deze vraag wel behandeld. Het Panel heeft geconstateerd dat artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. De Beroepsinstantie handhaaft deze conclusie⁵⁴:

“”5.282. In the light of the above, we uphold the Panel’s finding, in paragraphs 7.276 and 8.1.iv of its Report, that the European Union acted inconsistently with Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement by excluding, in its dumping determinations, the models exported by the Chinese producers that did not match with any of the models sold by Pooja Forge (CE: de Indiase referentieproducent).”

De Beroepsinstantie acht de werkwijze van de Commissie om eerst alle bevestigingsmiddelen als ‘soortgelijk product’ aan te merken en vervolgens de door de Chinese producenten vervaardigde productsoorten van bevestigingsmiddelen die niet tevens door de Indiase referentieproducent worden vervaardigd buiten beschouwing te laten, zowel in strijd met artikel 2.4 als met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst. Met deze handelswijze van de Commissie is immers niet voldaan aan het criterium van artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst dat ‘alle vergelijke transacties’ in aanmerking moeten worden genomen:

“5.265. In any event, an investigating authority cannot first define the “like product” and then exclude from the comparison between normal value and export price certain models of the like product exported for which it determines that there are no matching models of the like product exported for which it determines that there are no matching models sold by the analogue country producer. By failing to include the export transactions for which the investigating authority could not identify matching models on the normal value side, the investigating authority is also failing to take into account and measure the impact that the export transactions involving such models would have on the calculation of the overall dumping margins. This is not consistent with the requirement in Article 2.4.2 to take “all comparable export transactions” into account when calculating dumping margins for the like product as a whole. We also note that it is not possible to reconcile such exclusion of export transactions with the notion of “fair comparison”, in Article 2.4, which provides context for Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement.”

In de nieuwe rapporten van het Panel en de Beroepsinstantie komt naar voren dat de Unie meent dat juist aan dat criterium wordt voldaan indien niet alle transacties, doch enkel de vergelijkbare transacties in ogenschouw worden genomen:⁵⁵

“5.258. On appeal, the European Union argues that the Panel erred in its interpretation of the phrase “all comparable export transactions” contained in Article 2.4.2. The European Union states that, if the drafters of the Anti-Dumping Agreement had wanted to provide that the weighted average normal value should be compared with all export transactions, they could have said so. The European Union submits that the “Commission excluded some export transactions from its dumping calculation, because including them would have resulted in inaccurate findings based on non-comparable transactions” and that “[t]his situation cannot be compared with the zeroing situation that the Panel based its analysis on.”

(…)

5.273 (…) The European Union contends that the excluded models were left out of the equation because ‘in considered this to be the most fair and reliable basis for establishing the margins given the lack of complete matching.”

Het is zoals gezegd vaste rechtspraak van het HvJ dat Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst. Ik verwijs in dit verband naar punt 60 van Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad (zie onderdeel 5.9). Ook verwijs ik naar de punten 40 tot en met 45 van Portmeirion Group⁵⁶, waarin het HvJ onder meer overweegt dat het in de Basisverordening genoemde begrip ‘betrokken product’ in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, aangezien uit overweging 3 van de Basisverordening blijkt dat die verordening beoogt zo veel mogelijk de bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst om te zetten. Gelet hierop komt de vraag op in hoeverre de term ‘alle vergelijkbare transacties’ in overeenstemming met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd. Het HvJ heeft onder meer in C & J Clark International geoordeeld dat de vijfde overweging van de Basisverordening zo moet worden opgevat dat ook al heeft de Uniewetgever bij de vaststelling van de Basisverordening rekening willen houden met de regels van die overeenkomst, hij niet de wil heeft geuit om elk van die regels in die verordening om te zetten.⁵⁷ Advocaat-Generaal Kokott merkt in haar conclusie bij Commissie/Rusal Armenal⁵⁸, waarnaar in het bijbehorende arrest wordt verwezen, te dezen het volgende op:⁵⁹

“2. Wil van de Uniewetgever om bij de vaststelling van de basisverordening uitvoering te geven aan WTO-verplichtingen

44. Bij de vaststelling van de basisverordening wenste de Uniewetgever in ieder geval inhoudelijk af te stemmen op de bepalingen van de antidumpingovereenkomst, hetgeen hij in de considerans van die verordening tot uitdrukking heeft gebracht. In de vijfde overweging van de basisverordening wordt met betrekking tot de antidumpingovereenkomst benadrukt dat het “aanbeveling verdient de […] overeenkomsten voor zover mogelijk in gemeenschapsrecht om te zetten.

45. Dit betekent echter nog niet dat in de visie van de Uniewetgever in het kader van de basisverordening elke afwijking van de regels van de overeenkomst verboden zouden zijn en dat hij zich in het bijzonder tot taak heeft gesteld, bij de vaststelling van de normale waarde dwingend af te stemmen op het normatieve instrumentarium van de antidumpingovereenkomst.

46. De vijfde overweging mag namelijk niet geïsoleerd worden beschouwd en evenmin tot iets absoluuts worden verheven. Aangezien de overeenkomst volgens de bewoordingen van die overweging slechts “voor zover mogelijk” in de basisverordening dienen te worden overgenomen, komt reeds daarin zelf tot uitdrukking dat de Uniewetgever bij de vaststelling van zijn handeling rekening hield met de mogelijkheid dat een volledige omzetting van de overeenkomst in het Unierecht in conflict zou komen met tegenstrijdige overwegingen van de Unie.

47. Uit de vijfde overweging kan dus niet worden afgeleid dat de wetgever bij de vaststelling van de basisverordening onvoorwaardelijk wilde dat de inhoud van die verordening volledig overeenstemt met de antidumpingovereenkomst en dat elke van die overeenkomst afwijkende bepaling van de basisverordening derhalve niet in overeenstemming is met het streven van de wetgever naar omzetting.”

Artikelen 2, lid 11, van de Basisverordening en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn, voor zover in dit verband van belang, overeenstemmend geredigeerd. Dit zou aanleiding geven om aan te nemen dat het begrip ‘alle vergelijkbare exporttransacties’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, ware het niet dat artikelen 2, lid 11 van de Basisverordening en 2.4.2 van de Antidumpingovereenkomst uitwerkingen vormen van respectievelijk artikelen 2, lid 10 van de Basisverordening en artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst, met name ter zake van de term ‘vergelijkbaar’ (de term waarop het interpretatiegeschil voor het DSB zich toespitst). Dit blijkt uit de bewoordingen “Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking”. De Beroepsinstantie beschrijft de verhouding tussen artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst bovendien in haar nieuwe rapport, waarin zij opmerkt:⁶⁰

“5.261. In EC – Bed Linen, the Appelate Body stated that article 2.4.2 explains “how domestic investigating authorities must proceed in establishing ‘the existence of margins of dumping’, that is, it explains how they must proceed in establishing that there is dumping." Article 2.4.2explicitly requires that, where the WA-WA methodology is used, the existence of margins of dumping has to be established on the basis of a comparison of a weighted average normal value with a weighted average of prices of "all comparable export transactions". With regard to the meaning of this phrase, the Appellate Body found that, once an investigating authority has defined the product at issue and the "like product" on the domestic market, it cannot "at a subsequent stage of the proceeding, take the position that some types or models of that product [have] physical characteristics that [are] so different from each other that these types or models [are] not 'comparable'." In that dispute, the Appellate Body considered that "[a]ll types or models falling within the scope of a 'like' product must necessarily be 'comparable', and export transactions involving those types or models must therefore be considered 'comparable export transactions' within the meaning of Article 2.4.2." The Anti-Dumping Agreement "concerns the dumping of a product, and … therefore, the margins of dumping to which Article 2.4.2 refers are the margins of dumping for a product."

5.262. The Appelate Body further explained that, “[t]his interpretation of the word ‘comparable’ in Article 2.4.2 is reinforced by the context of this provision.” In particular, Article 2.4 sets forth a general obligation to make a “fair comparison” between export price and normal value and such a general obligation “applies, in particular, to Article 2.4.2 which is specifically made ‘subject to the provisions governing fair comparison in [Article 2.4]’.”

7 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening (ii)

De Commissie heeft de verzoeken om eerstgenoemde correcties afgewezen, omdat volgens de Commissie de verzoekers niet hebben aangevoerd noch bewezen dat de Chinese producenten de invoerheffingen en indirecte belastingen niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen en omdat de Commissie van mening is dat ingeval een referentieland wordt gebruikt bij de vaststelling van de normale waarde, slechts moet worden gekeken naar de prijzen in het referentieland en niet relevant is of die prijzen uit dezelfde componenten bestaan als de prijzen in het land zonder markteconomie. Dit leid ik af uit overweging 80 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012:

“(80) Op de door de Indiase producent ingevoerde grondstoffen werden de gewone douanerechten (5% van de belastbare waarde) en de onderwijsheffing op douanerechten (Customs Education Cess) (3% van het gewone douanerechten vermeerderd met het compenserend recht) geheven. Volgens artikel 2, lid 10, onder b), van de basisverordening kan een dergelijke correctie voor indirecte belastingen worden verlangd als de invoerheffing die betaald wordt over het soortgelijke product en het materiaal dat daarin fysiek is verwerkt, wanneer het product bedoeld is voor verbruik op de binnenlandse markt, niet wordt geïnd of wordt terugbetaald wanneer het wordt uitgevoerd naar de Europese Unie. Wanneer niet wordt aangevoerd en bewezen dat de bovengenoemde producenten-exporteurs over hun uitvoer naar de Unie de invoerheffingen op grondstoffen (walsdraad) niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen, moet dit argument van de hand worden gewezen. Verder wordt een dergelijke correctie gewoonlijk niet toegepast wanneer de betrokken producent-exporteur, zoals het geval is in het onderhavige nieuwe onderzoek, al zijn grondstoffen betrekt bij binnenlandse leverancier en hierover derhalve geen invoerrechten betaalt.”

Daarnaast heeft de Commissie geconstateerd dat de verzoekers niet hebben aangetoond dat de beweerde verschillen in productiekosten zich vertaalden in prijsverschillen:

“(40) Deze partijen herhaalden vervolgens hun verzoek correcties toe te passen om rekening te houden met verschillen in productiekosten, zoals verschillen in doelmatigheid bij het verbruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsverbruik, in zelf opgewekte energie, in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen. Zoals hierboven is aangegeven, verwijst artikel 2, lid 10, van de basisverordening naar de prijs en niet naar de kosten. Er werd door deze partijen geen bewijs geleverd waaruit bleek dat de beweerde kostenverschillen zich vertaalden in prijsverschillen. Bij onderzoeken die betrekking hebben op overgangseconomieën zoals China wordt zo nodig gebruikgemaakt van een referentieland om te voorkomen dat in landen met prijzen en kosten die niet het normale resultaat van marktwerking zijn. Daarom worden voor de vaststelling van de normale waarde vervangende kosten en prijzen van producenten uit functionerende markteconomieën gebruikt. Het verzoek om correcties toe te passen die rekening houden met de verschillen in productiekosten wordt daarom afgewezen.”

De Beroepsinstantie heeft hiertoe overwogen dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst vereist dat de verplichting om een billijke vergelijking te waarborgen rust op de onderzoekende autoriteiten. Weliswaar ligt het op de weg van de verzoeker om zijn verzoek zo goed mogelijk te onderbouwen, doch de onderzoekende autoriteiten zijn gehouden stappen te ondernemen om helder te krijgen of, en zo ja in hoeverre, het verzoek terecht is ingediend:⁶³

“5.204. As we have set out above, Article 2.4 of the Anti-Dumping Agreement requires investigating authorities to ensure a fair comparison between the export price and the normal value and, to this end, to make due allowance, or adjustments, for differences affecting price comparability. Whereas the obligation to ensure a fair comparison lies on the investigating authorities, “exporters bear the burden of substantiating, ‘as constructively as possible’, their requests for adjustments reflecting the ‘due allowance’ within the meaning of Article 2.4.” Accordingly, “[i]f it is not demonstrated to the authorities that there is a difference affecting price comparability, there is no obligation to make an adjustment.” However, the authorities “must take steps to achieve clarity as to the adjustment claimed and then determine whether and to what extent that adjustment is merited”.”

De Unie heeft tijdens de procedure bij het DSB het standpunt ingenomen dat indien de normale waarde overeenkomstig de procedure beschreven in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening wordt vastgesteld, zoals in het onderhavige onderzoek het geval was, er in het geheel niet moet worden gekeken naar de prijzen in het land zonder markteconomie. De reden dat wordt gekeken naar de prijzen in het referentieland voor het vaststellen van de normale waarde is immers dat de prijzen in het land zonder markteconomie niet vergelijkbaar zijn met prijzen die onder marktwerking zijn totstandgekomen. Indien alsnog correcties zouden worden toegepast op basis van de prijzen in het land zonder markteconomie wordt het met de procedure van artikel 2, lid 7 van de Basisverordening beoogde effect niet bereikt:⁶⁴

“5.214. The European Union responds that the differences at issue are “directly related” to the reason for resorting to the analogue country methodology. At the oral hearing, the European Union argued that the Chinese producers would source their raw materials internationally if the prices in China were not distorted, and that the market price for the raw materials in India includes import duties. Moreover, according to the European Union, whether the Chinese producers would have benefited from a duty drawback had they imported the raw materials, and whose cost data are being used to calculate the adjustment, are irrelevant to the issue of whether adjustments are warranted.

(…)

5.230. The European Union responds that raw material-related distortions and energy-related distortions are among the typical features of an NME. As the European Union further explains, whether the Indian producer “did not have the same easy access to raw materials as Chinese producers have in the distorted Chinese economy”; “was less efficient in terms of its electricity consumption as it had to use self-generated electricity whereas the Chinese producers could benefit from a distorted electricity market”; or “was more efficient and productive per employee because it was run like a competitive enterprise” is irrelevant because these are the reasons why Pooja Forge was used as the benchmark to determine the normal values in the first place. The European Union adds that a number of the Chinese producers relied on the Chinese raw material consumption, the Chinese electricity consumption, and the Chinese productivity when claiming adjustments, which indicates that China is attempting to undo the analogue country methodology.”

Het HvJ heeft meermaals geoordeeld⁶⁶ dat artikel 2, lid 7, van de Basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om een voor de rechtsorde van de Unie specifieke benadering vast te stellen door de invoering van een bijzondere regeling met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie. De regels in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening en de regels in artikel 2 van de WTO-antidumpingovereenkomst stemmen dan ook niet overeen, zo volgt uit Commissie/Rusal Armenal:

“47. Ten aanzien van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening moet meteen al worden opgemerkt dat die bepaling, die een uitwerking is van wat in overweging 7 van die verordening is opgenomen, een bijzondere regeling invoert met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen die geen markteconomie hebben (…). Voor dergelijke invoer is namelijk onder a) bepaald dat de normale waarde wordt vastgesteld aan de hand van de prijs of de berekende waarde in een derde land met een markteconomie of aan de hand van de prijs bij uitvoer uit een dergelijk derde land naar andere landen, waaronder de Unie of, indien dit niet mogelijk is, op een andere redelijke grondslag zoals de werkelijk betaalde of te betalen prijs van het soortgelijke product in de Unie, indien nodig verhoogd met een redelijke winstmarge. (…)

48. In dat verband moet erop worden gewezen dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om op dit gebied een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering vast te stellen.

49. Zoals immers volgt uit de preambule van verordening nr. 2238/2000, die de basisverordening wijzigt, zijn de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening die van toepassing zijn op invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebaseerd op het feit dat in die landen, na economische hervormingen, ondernemingen zijn opgekomen die onder marktvoorwaarden opereren.

50. Daar waar de antidumpingovereenkomst geen specifieke regels voor een dergelijke categorie van landen bevat, kan niet worden vastgesteld dat de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening, bedoeld voor invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, en de regels in artikel 2 van de antidumpingovereenkomst met elkaar overeenstemmen. Daaruit volgt dat genoemde bepalingen van de basisverordening niet kan worden geacht een maatregel te zijn waarmee binnen de rechtsorde van de Unie moet worden gezorgd voor uitvoering van een bijzondere verplichting die in het kader van de WTO is aangegaan.

51. Artikel 2.7 van de antidumpingovereenkomst, gelezen in samenhang met de tweede aanvullende bepaling bij artikel VI, lid 1, van de GATT 1994, die in bijlage I daarbij voorkomt en waarnaar dat artikel verwijst, kan aan die vaststelling niet afdoen. Deze tweede aanvullende bepaling bevat niet alleen geen enkele nauwkeurige regel voor de berekening van de normale waarde, zij is ook alleen bedoeld voor de gevallen waarin de handel volledig of nagenoeg volledig onder een monopolie valt en waarin alle binnenlandse prijzen worden vastgesteld door de staat.

52. Aan bedoelde vaststelling kan evenmin worden afgedaan door het feit dat in overweging 5 van de basisverordening is vermeld dat het aanbeveling verdient om de regels van de antidumpingovereenkomst “voor zover mogelijk” in Unierecht om te zetten. Zoals de advocaat-generaal er in de punten 44 en 46 van haar conclusie op heeft gewezen, moet die uitdrukking immers in die zin worden opgevat dat ook wanneer de Uniewetgever bij de vaststelling van die basisverordening rekening heeft willen houden met de regels van de antidumpingovereenkomst, hij echter niet de wil heeft geuit om elk van die regels in genoemde verordening om te zetten. De conclusie dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening bedoeld is om uitvoering te geven aan de bijzondere verplichtingen in artikel 2 van de antidumpingovereenkomst kan dus in geen geval worden gebaseerd op alleen de bewoordingen van die overweging.

53. In dergelijke omstandigheden moet worden vastgesteld, zoals ook de advocaat-generaal in de punten 50 en 51 van haar conclusie heeft gedaan, dat de Uniewetgever voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebruik heeft gemaakt van zijn verordenende bevoegdheid, door een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering te kiezen, en dat derhalve niet kan worden vastgesteld dat de Uniewetgever met de vaststelling van artikel 2, lid 7, van de basisverordening uitvoering heeft willen geven aan bijzondere verplichtingen in artikel 2 van de antidumpingovereenkomst.”

8 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening

Een van de belanghebbenden (zaaknummer 17/00303) voert een subsidiaire stelling aan. Indien de Hoge Raad tot de slotsom zou komen dat naar aanleiding van de onderhavige onderzoeken de Unie terecht heeft geconstateerd dat sprake is van schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat artikel 9, lid 4, van de Basisverordening is geschonden, omdat het antidumpingrecht hoger is (geweest) dan de vastgestelde dumpingmarge. Artikel 9, lid 4, van de Basisverordening luidt:

“Wanneer uit de definitief vastgestelde feiten blijkt dat er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt, en het in het belang van de Gemeenschap is om maatregelen in de zin van artikel 21 te nemen, stelt de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het raadgevend comité een definitief antidumpingrecht in. Het voorstel wordt goedgekeurd tenzij de Raad met een gewone meerderheid van stemmen besluit het voorstel te verwerpen, wat binnen één maand na indiening door de Commissie moet gebeuren. Wanneer voorlopige rechten van toepassing zijn, wordt ten minste één maand voor het vervallen van deze rechten een voorstel voor definitieve maatregelen ingediend. Het antidumpingrecht mag niet hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en moet lager zijn dan deze marge als dat toereikend is om een einde te maken aan de schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”