Parket bij de Hoge Raad, 07-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:237, 19/04835
Parket bij de Hoge Raad, 07-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:237, 19/04835
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 7 mei 2020
- Datum publicatie
- 4 juni 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:237
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1244
- Zaaknummer
- 19/04835
Inhoudsindicatie
Premieheffing Rijnvarenden (i) Luxemburgse E101- verklaring rechtsgeldig ingetrokken? (ii) Inspecteur en belastingrechter bevoegd om verzekeringsplicht te beoordelen? (iii) regularisatie ex Vo. 883/2004 van toepassing hoewel Rijnvarendenovereenkomst geldt? (iv) Luxemburgse premies in Nederland verrekenbaar? (v) schending EU-doeltreffendheidsbeginsel? (vi) redelijke termijn overschreden?
Feiten: De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was van januari 2011 t/m augustus 2014 in loondienst bij een Luxemburgse werkgever (uitzendbureau). Hij werkte als rijnvarende op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar. Volgens de Luxemburgse autoriteiten is het uitzendbureau geen scheepsexploitant; zij hebben de certificats d'exploitant ten name van het uitzendbureau ingetrokken. De Luxemburgse sociale-verzekeringsautoriteit had in 2006 wel een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende onderworpen was aan het Luxemburgse sociale-verzekeringsstelsel. In 2017 heeft zij die verklaring echter met terugwerkende kracht naar 1 januari 2011 ingetrokken. De Svb heeft op 9 oktober 2017 een A1-verklaring afgegeven die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing verklaart van 1 januari 2011 t/m 31 augustus 2014. Belanghebbendes bezwaar daartegen is niet-ontvankelijk verklaard.
In geschil is of de belanghebbende in 2011 t/m 2014 in Nederland verzekerd en premieplichtig was en of hij voor 2014 recht heeft op aftrek van in Luxemburg geheven cotisations sociales.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Het Hof achtte de belanghebbende in beginsel in Nederland verzekerd en premieplichtig en niet geslaagd in het bewijs dat het anders was. De inspecteur is bevoegd om zelfstandig de premieplicht te beoordelen. Art. 4 Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) wijst exclusief de scheepsexploitant-staat aan, i.e. Nederland, en de fiscus en de belastingrechter zijn trouwens ook gebonden aan de A1-verklaring die Nederland aanwijst (HR BNB 2019/44). De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 is niet van toepassing: uit art. 16 Basisvo. 883/2004 volgt dat niet die verordening, maar de Rvov van toepassing is. Dat is geen schending van de loyale samenwerking. Wil de rijnvarende een uitzondering op de Rvov, dan moet hij in Luxemburg een uitzonderingsverzoek indienen, hetgeen hij niet heeft gedaan. De Inspecteur is niet bevoegd om die uitzonderingsprocedure te volgen. Het Luxemburgse stelsel is dus niet ‘voorlopig’ aangewezen, zodat ook niet wordt toegekomen aan de verrekeningsprocedure van art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009. Evenmin acht het Hof beginselen van behoorlijk bestuur geschonden, of regels voor vergoeding van immateriële schade bij termijnoverschrijding
In cassatie stelt de belanghebbende 8 middelen voor. Onjuist zijn de oordelen dat (i) de E101- verklaring rechtsgeldig terugwerkend ingetrokken en niet bindend is; (ii) de belanghebbende moet bewijzen dat hij niet in Nederland verzekerd is; (iii) de Inspecteur bevoegd is om zelfstandig verzekeringsplicht vast te stellen; (iv) de regularisatieprocedure niet van toepassing is omdat de Rvov van toepassing is; dat schendt de loyale samenwerking; (v) de belastingrechter materieel de premieplicht kan beoordelen; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 in Nederland verrekend hoeven te worden; (vii) het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel niet is geschonden, en (viii) voor de jaren 2011 en 2012 de redelijke termijn van afdoening niet is overschreden.
A-G Wattel meent dat belanghebbendes betoog is gebouwd op de stelling dat de Nederlandse A1-verklaring geen rechtskracht heeft omdat zij posterieur is aan de anterieure Luxemburgse E101-verklaring. Dat veronachtzaamt echter (i) dat die E101-verklaring is ingetrokken en (ii) dat (E101-)verklaringen voor rijnvarenden door het HvJ EU ongeldig zijn verklaard (X en Van Dijk) voor andere lidstaten, als zij, zoals in casu, ten onrechte zijn gebaseerd op de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. 1408/71 in plaats van op het voor rijnvarenden geldende Rijnvarendenverdrag (RV), dat net als zijn opvolger het Rvov eenduidig en exclusief de scheepsexploitantstaat aanwijst (in casu Nederland). De zaak lijkt dus hopeloos. De belanghebbende gooit het daarom over twee andere boegen: (i) (het stelsel van) de nieuwe Vo. 883/2004 en de nieuwe Rvov doet zijns inziens alsnog geldigheid ontstaan van die onder het oude stelsel ongeldige onjuiste Luxemburgse E101-verklaring; en (ii) in het nieuwe stelsel wordt Vo. 883/2004 niet helemaal uitgeschakeld door de Rvov (zoals Vo. 1408/71 (oud) wél helemaal werd uitgeschakeld door het RV (oud)): alleen de aanwijsregels van Vo. 883/2004 worden vervangen door die van de Rvov, maar de procedureregels (overleg, afstemming, bemiddeling, premieterugbetaling en -verrekening) blijven wél van toepassing ook op rijnvarenden. Nederland heeft die procedureregels niet nageleefd en de consequentie daarvan moet zijn dat Nederland geen premie mag heffen, althans minstens de Luxemburgse premies moet verrekenen met de Nederlandse.
De A-G acht beide stellingen onjuist. Ad stelling (i) ontgaat hem hoe iets dat altijd ongeldig is geweest (omdat exclusief een andere regeling gold: het RV), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar juist opnieuw exclusief een andere regeling aanwijst (de Rvov), alsnog geldig zou kunnen worden. Art. 6 Rvov helpt de belanghebbende niet omdat de onjuiste Luxemburgse E101-verklaring niet “overeenkomstig” het RV is afgegeven (juist daarom is zij immers ongeldig).
Stelling (ii) kan juist zijn, maar geldt volgens de A-G niet voor de procedureregels die de belanghebbende inroept omdat die niet de aanwijsregel voor rijnvarenden betreffen en zelfs als dat anders zou zijn, die slechts tot exclusieve aanwijzing van Nederland zouden kunnen leiden. Aan de verrekeningsregels kan niet toegekomen worden omdat die alleen bij een jurisdictieconflict gelden na een ‘voorlopige’ aanwijzing. Van enig conflict of ‘voorlopige’ aanwijzing is echter geen sprake. Luxemburg heeft immers nooit de stelling ingenomen dat de scheepsexploitant aldaar gevestigd zou zijn, integendeel: het Luxemburgse tribunal administratif en scheepvaartregister hebben expliciet verklaard dat belanghebbendes werkgever niet als scheepsexploitant beschouwd kan worden en dat de ten onrechte afgegeven certificats d’ exploitant (die bovendien geen Rijnvaartverklaringen zijn) zijn ingetrokken. Ook hebben de Luxemburgse autoriteiten de onjuiste en ongeldige E101-verklaring met terugwerkende kracht ingetrokken.
De stelling dat de inspecteur en de belastingrechter zonder stelselaanwijsbesluit niet zelfstandig de premieplicht mogen beoordelen, acht de A-G niet alleen onjuist (HR BNB 2009/312 en HR ECLI:NL:HR:2018:803), maar ook irrelevant, nu de inspecteur en de rechter de A1-verklaring van de Svb hebben gevolgd, zoals het hoort volgens HR BNB 2019/44 en 45.
Daarmee ontvalt volgens de A-G ook de basis aan de stelling dat Nederland het EU-rechtelijke loyale-samenwerkingsbeginsel heeft geschonden. Hij acht het beginsel van doeltreffende rechtsbescherming evenmin geschonden. Dat rijnvarenden genoodzaakt kunnen zijn twee procedures te voeren, 1 over stelselaanwijzing (bestuursrechter) en 1 over premieheffing (belastingrechter), en eventueel een herzieningsprocedure als de uitkomsten strijden, terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (belastingrechter), is een onvermijdelijk gevolg van een objectief verschil in situaties, nu het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, welk probleem zich puur intern niet kan voordoen.
Middel (ii) luidt in strijd met HR BNB 2014/264 en faalt dus. Ad middel (viii) meent de A-G dat het Hof HR BNB 2016/140 over de redelijke termijn niet verkeerd heeft toegepast.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04835
Datum 7 mei 2020
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak IB/PVV 1 januari 2011 - 31 augustus 2014
Nrs. Gerechtshof BK-18/00810 t/m 18/00813
Nrs. Rechtbank SGR 18/439 t/m 18/442
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X]
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?
Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem uiteenzet van coördinatie van sociale verzekering van grensoverschrijdende werknemers, met name rijnvarenden, en Kamervragen citeert over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.
De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was van 1 januari 2011 tot en met 31 augustus 2014 in loondienst bij een Luxemburgse werkgever (uitzendbureau). Hij werkte als rijnvarende op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar. Het Luxemburgse scheepsregister heeft in 2010 het Ministerie van V&W ingelicht dat het Luxemburgse tribunal administratif had geoordeeld dat het uitzendbureau geen scheepsexploitant is en heeft in 2011 medegedeeld dat de certificats d'exploitant ten name van het uitzendbureau zijn ingetrokken. De Luxemburgse sociale-verzekeringsautoriteit heeft in 2011 ook de Sociale verzekeringsbank (Svb) ingelicht dat het uitzendbureau niet als exploitant kan worden aangemerkt. Die Luxemburgse autoriteit had in 2006 een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende onderworpen was aan het Luxemburgse sociale-verzekeringsstelsel. In 2017 heeft zij die verklaring met terugwerkende kracht naar 1 januari 2011 ingetrokken. De Svb heeft vervolgens op 9 oktober 2017 een A1-verklaring afgegeven die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing verklaart vanaf 1 januari 2011 t/m 31 augustus 2014. Belanghebbendes bezwaar daartegen is niet-ontvankelijk verklaard.
De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2011 t/m 2014 om een vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen gevraagd, die door de Inspecteur is geweigerd. Voor 2013 is zijn fiscale loon wel verminderd met 50% van de Luxemburgse cotisations sociales, waartoe de inspecteur volgens de rechtbank niet verplicht was. In geschil is of de belanghebbende in de jaren 2011 t/m 2014 in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig was en of hij voor het jaar 2014 recht heeft op aftrek van de in Luxemburg geheven cotisations sociales.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Het Hof acht de belanghebbende ex art. 6 AOW in beginsel in Nederland verzekerd en premieplichtig en legde de last om aannemelijk te maken dat het op grond van art. 6a AOW anders is, op de belanghebbende, in welk bewijs hij hem niet geslaagd achtte. Het Hof achtte de inspecteur bevoegd om zelfstandig de premieplicht ex artt. 57 en 58 Wfsv jo art. 11 AWR vast te stellen. Art. 5 Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) staat daaraan niet in de weg. Volgens het Hof was de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing op grond van art. 4 Rvov en de door de Svb afgegeven A1-verklaring, waaraan de fiscus en de belastingrechter gebonden zijn (HR ECLI:NL:HR:2009:BH0546 (zie 5.9 bijlage). De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 acht het Hof niet van toepassing, nu uit art. 16 Basisvo. 883/2004 volgt dat niet die verordening, maar de Rvov van toepassing is op de belanghebbende. Het Hof ziet daarin geen schending van het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU. Wil de belanghebbene een uitzondering op de Rvov, dan moet hij volgens het Hof in Luxemburg een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsvo. 987/2009. De Inspecteur is niet bevoegd om die uitzonderingsprocedure te volgen. De belanghebbende heeft zo’n verzoek niet gedaan en Luxemburg heeft zijn sociale verzekeringsplicht dan ook niet ‘voorlopig’ op die basis vastgesteld, waardoor ook niet wordt toegekomen aan de pas na zo’n voorlopige vaststelling toepasselijke procedure van art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 over terugbetaling van voorlopig betaalde premies met het oog op verrekening met de in Nederland verschuldigde premies. Evenmin acht het Hof de beginselen van behoorlijk bestuur of geschonden, of de regels voor vergoeding van immateriële schade door overschrijding van de redelijke termijn.
De belanghebbende stelt acht middelen voor. Hij bestrijdt ’s Hofs oordelen dat (i) de E101- verklaring rechtsgeldig met terugwerkende kracht is ingetrokken en niet bindend zou zijn; (ii) de belanghebbende aannemelijk moet maken dat hij niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is; (iii) de Inspecteur bevoegd is om zelfstandig verzekeringsplicht vast te stellen op basis van artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11(1) AWR; (iv) de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet van toepassing is omdat de Rvov op hem van toepassing is, zulks in strijd met het EU-beginsel van loyale samenwerking; (v) de belastingrechter materieel kan toetsen of de belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 in Nederland verrekend hoeven te worden; (vii) het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel niet is geschonden, en (viii) voor de jaren 2011 en 2012 de redelijke termijn van afdoening niet is overschreden.
Deze zaak lijkt op de aanhangige zaak met rolnummer 19/04698, waarin ik vandaag eveneens concludeer, zij het dat in deze zaak een A1-verklaring van de Svb voorhanden is die Nederland als bevoegde Staat aanwijst en in die andere zaak geen geldige aanwijsverklaring van enige bevoegde autoriteit voorhanden is.
Belanghebbendes betoog is gebouwd op de stelling dat de Nederlandse A1-verklaring geen rechtskracht heeft omdat zij posterieur is aan de anterieure Luxemburgse E101-verklaring. Hij veronachtzaamt daarbij zoveel mogelijk (i) dat Luxemburg die onjuiste E101-verklaring heeft ingetrokken en (ii) dat (E101-)verklaringen voor rijnvarenden door het HvJ EU ongeldig zijn verklaard in de zaak X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage), althans niet-bindend voor andere lidstaten, als zij, zoals in casu, ten onrechte zijn gebaseerd op de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. 1408/71 in plaats van op het voor rijnvarenden exclusief geldende RV, dat eenduidig en exclusief de scheepsexploitantstaat aanwijst (in casu Nederland).
Belanghebbendes zaak lijkt dus een hopeloze: de Luxemburgse verklaring waarop hij zich beroept, is ingetrokken. Omdat die intrekking kennelijk niet aan hem is meegedeeld, hebben de feitenrechters niettemin gedaan alsof zij niet is ingetrokken. Maar ook dan blijft staan dat zij onjuist en ongeldig is en Nederland niet bindt (HvJ X en Van Dijk; zie 5.4 bijlage).
De belanghebbende gooit het daarom over twee andere boegen: (i) (het stelsel van) de nieuwe Vo. 883/2004 en de nieuwe Rvov doet zijns inziens alsnog geldigheid ontstaan van die onder het oude stelsel ongeldige onjuiste Luxemburgse E101-verklaring; en (ii) in het nieuwe stelsel wordt Vo. 883/2004 niet helemaal uitgeschakeld door de Rvov (zoals Vo. 1408/71 (oud) wél helemaal werd uitgeschakeld door het RV (oud)): alleen de aanwijsregels van Vo. 883/2004 worden vervangen door die van de Rvov, maar de procedureregels (overleg, afstemming, bemiddeling, premieterugbetaling en -verrekening) blijven wél van toepassing ook op rijnvarenden. Nederland heeft die procedureregels niet nageleefd en de consequentie daarvan moet zijn dat Nederland geen premie mag heffen, althans minstens de Luxemburgse premies moet verrekenen met de Nederlandse.
Ik vrees dat beide stellingen weinig kans maken zijn: over stelling (i) kan ik niet veel meer zeggen dan dat zij mijns inziens geen steun vindt in het recht. Stelling (ii) kan op zichzelf juist zijn, maar geldt mijns inziens niet voor de procedureregels die de belanghebbende inroept omdat die niet over de aanwijsregel voor rijnvarenden gaan en zelfs als dat anders zou zijn, slechts tot exclusieve aanwijzing van Nederland zouden kunnen leiden. Aan de verrekeningsregels kan niet toegekomen worden omdat die alleen bij een jurisdictieconflict gelden na een ‘voorlopige’ aanwijzing. Van enig conflict of ‘voorlopige’ aanwijzing is echter geen sprake. Luxemburg heeft nooit de stelling ingenomen dat de scheepsexploitant aldaar gevestigd zou zijn, integendeel: het Luxemburgse tribunal administratif en scheepvaartregister hebben immers expliciet verklaard dat belanghebbendes werkgever niet als scheepsexploitant beschouwd kan worden en dat de ten onrechte afgegeven certificats d’ exploitant (die bovendien geen Rijnvaartverklaringen zijn) zijn ingetrokken. Ook hebben de Luxemburgse autoriteiten de onjuiste en ongeldige E101-verklaring met terugwerkende kracht ingetrokken.
Middel (ii) luidt in strijd met HR BNB 2014/264 (zie 5.12 bijlage) en faalt daarom.
Ad middelen (i), (iii) en (v): uit HvJ X en Van Dijk (5.4 bijlage) en HR BNB 2016/101 (5.4 bijlage) volgt dat Luxemburgse E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71, andere lidstaten niet binden en dat het voorbijgaan daaraan door de wél-bevoegde lidstaat - omdat voor rijnvarenden exclusief het Rijnvarendenverdrag (RV) gold - geen strijd oplevert met het EU-loyaliteitsbeginsel of enige andere EU-rechtelijke regel. De opvatting dat die voor de stelselaanwijzing irrelevante E-verklaringen ná de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004 en de nieuwe Rvov wél en zelfs beslissende betekenis zouden hebben, acht in onjuist omdat mij ontgaat hoe iets dat altijd ongeldig is geweest (omdat exclusief een andere regeling gold: het RV), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar juist opnieuw exclusief een andere regeling aanwijst (de Rvov), alsnog geldig zou worden. Art. 6 Rvov helpt de belanghebbende niet omdat de onjuiste Luxemburgse E101-verklaring niet “overeenkomstig” het RV is afgegeven (juist daarom is zij immers ongeldig). De stelling dat de inspecteur zonder voorafgaande detacheringsverklaring niet zelfstandig de premieplicht mag beoordelen en niet mag heffen, lijkt mij irrelevant, nu de inspecteur dat niet heeft gedaan: hij heeft immers de A1-verklaring van de Svb gevolgd, zoals het hoort volgens HR BNB 2019/44 en 45. Overigens is de stelling ook onjuist (HR BNB 2009/312 en HR ECLI:NL:HR:2018:803). Daaruit volgt ook de irrelevantie én de onjuistheid van de stelling dat de belastingrechter niet materieel zou mogen toetsen. De belastingrechter heeft, zoals het hoort volgens HR BNB 2019/44 en 45, de A1-verklaring van de Svb gevolgd. Dat de fiscus en de belastingrechter gebonden zijn aan een A1-verklaring, impliceert niet dat zij de wet niet mogen toepassen als zo’n verklaring zou ontbreken; integendeel. Ook de middelen (i), (iii) en (v) falen daarom.
Ad middelen (iv) en (vi): De belanghebbende gaat er ten onrechte van uit dat de procedure van regularisatie ex art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 relevant zou zijn en dat de inspecteur die zou kunnen volgen. Die bepaling dient voor de toepassing van art. 13 Basisvo. 883/20014, dat echter niet van toepassing op rijnvarenden, waarvoor art. 4 Rvov geldt, dat mogelijke onzekerheid of conflict die door regularisatie weggenomen zou moeten worden (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al wegneemt door eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan (i) had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, (ii) was niet de inspecteur maar alleen de Svb bevoegd geweest haar te volgen, en (iii) had die procedure slechts kunnen leiden tot aanwijzing van Nederland als bevoegde Staat. Maar er viel überhaupt niets te ‘regulariseren’, nu art. 4 Rvov onbetwist regulier Nederland aanwees, ook volgens Lusemburg, zodat er geen jurisdictieconflict was. Aan art. 73 Toepassingsvo. (verrekening, ná regularisatie, van ‘voorlopig’ geheven premies in de voorlopig aangewezen lidstaat met de heffing in de uiteindelijk aangewezen lidstaat) wordt dan niet toegekomen. De ‘voorlopige’ aanwijsregels zijn manifest ongeschikt voor rijnvarenden. Zou Luxemburg wél menen exploitantstaat te zijn (quod non, zoals expliciet door Luxemburg verklaard), dan zou het volgen van welke conflictprocedure dan ook alleen maar hebben kunnen leiden tot aanwijzing van Nederland als bevoegde Staat. Daarmee ontvalt mijns inziens ook de basis aan de stellingen dat Nederland het EU-rechtelijke loyale-samenwerkingsbeginsel zou hebben geschonden. De middelen (iv) en (vi) treffen daarom mijns inziens evenmin doel.
Middel (vii) acht het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel, met name dat van doeltreffende rechtsbescherming, geschonden doordat rijnvarenden zich genoodzaakt kunnen zien om twee procedures te voeren, een over de stelselaanwijzing (Svb; bestuursrechter) en een over de premieheffing (fiscus; belastingrechter), en eventueel ook nog een herzieningsprocedure als de uitkomsten van die twee procedures elkaar tegenspreken, terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter). Ik meen ecter dat in grensoverschrijdende gevallen een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk is omdat het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist. Dat aanwijsprobleem kan zich in een puur binnenlands geval niet voordoen. Er is dus geen procedurele discriminatie, maar een evident objectief verschil in situaties. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet moeilijker is dan het halen van nationaal recht. Dat is niet het geval. Dat dubbele premieheffing is ontstaan, heeft niets te maken met ongelijkheid in procedurele mogelijkheden of terugvorderingstermijnen ten laste van rijnvarenden in Nederland, maar met het gegeven dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid om binnen zijn stelsel anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren, die wellicht failliet is. Daaraan heeft Nederland part noch deel. Ook middel (vii) mist mijns inziens doel.
Ad middel (viii) meen ik dat het Hof uw overzichtsarrest HR BNB 2016/140 over bepaling en gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn niet verkeerd heeft toegepast.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was van 1 januari 2011 tot en met 31 augustus 2014 in loondienst bij de Luxemburgse [E] Sàrl ( [E] ). Hij werkte in het internationale binnenwaterenvervoer in Rijnoeverstaten aan boord van het schip ‘ [G] ’ van Vof [H] ( [H] ). Op 10 augustus 2007 heeft de inspectie van het ministerie van Verkeer en Waterstaat een Rijnvaartverklaring afgegeven aan [H] waarop [E] als exploitant wordt vermeld, maar die heeft de inspectie op 24 juli 2009 weer ingetrokken omdat vanuit Luxemburg geen nieuw certificaat voor [E] als exploitant was overgelegd.
Het Luxemburgse scheepsregister heeft op 16 juni 2010 het Ministerie van Verkeer en Waterstaat ingelicht dat het Luxemburgse tribunal administratif op 16 juni 2010 heeft geoordeeld dat [E] niet als scheepsexploitant kon worden aangemerkt en heeft bij brief van 3 oktober 2011 medegedeeld dat de certificats d'exploitant ten name van [E] zijn ingetrokken. De Luxemburgse voor de sociale verzekering bevoegde autoriteit heeft op 19 december 2011 ook de Sociale verzekeringsbank (Svb) ingelicht dat [E] niet als exploitant kan worden aangemerkt.
Die Luxemburgse autoriteit had op 10 maart 2006 een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende onderworpen was aan het Luxemburgse sociale-verzekeringsstelsel. Op 10 maart 2017 heeft zij die verklaring met terugwerkende kracht naar 1 januari 2011 ingetrokken. De Svb heeft op 9 oktober 2017 een A1-verklaring afgegeven die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing verklaart vanaf 1 januari 2011 t/m 31 augustus 2014. De Svb heeft belanghebbendes bezwaar daartegen niet-ontvankelijk verklaard.
De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2011 t/m 2014 om een vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen gevraagd, die door de Inspecteur is geweigerd. Voor 2013 is zijn fiscale loon wel verminderd met 50% van de Luxemburgse cotisations sociales, waartoe de inspecteur volgens de rechtbank niet verplicht was.
Geschil
In geschil is of de belanghebbende in de jaren 2011 t/m 2014 in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig was en of hij voor het jaar 2014 recht heeft op aftrek van de in Luxemburg geheven cotisations sociales.
De rechtbank Den Haag 1
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Zij achtte de Inspecteur bevoegd om premies te heffen op gornd van artt. 57 en 58 Wfsv jo art. 11(1) AWR, ook bij ontbreken van een Svb-besluit dat het Nederlandse stelsel aanwijst.. De belanghebbende is op grond van art. 6 AOW in beginsel in Nederland verzekerd en premieplichtig. Nu hij zich beroept op art. 6a AOW tot afwijking van deze hoofdregel, rust volgens de Rechtbank, tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur op de belanghebbende de last om aannemelijk te maken dat hij niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is. De rechtbank acht hem daarin niet geslaagd. De belanghebbende is rijnvarende in de zin van de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) zodat zijn sociale-verzekeringspositie volgens art. 16 Vo. (EG) 883/2004 moet worden bepaald op basis van die Rvov, die de vestigingsstaat van de scheepsexploitant aanwijst. Niet in geschil is dat dat Nederland is. De Rechtbank acht de Inspecteur niet gebonden aan de E101-verklaring, nu die verklaring een communautair formulier is op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 (oud) dat geen gelding heeft in het kader van de wel toepasselijke Rvov en bovendien door de Luxemburgse bevoegde autoriteit met terugwerkende kracht is ingetrokken. Onjuist acht de rechtbank de stelling dat Nederland ter zake van de sociale verzekeringsplicht moet terugtreden omdat de belanghebbende in Luxemburg al premies heeft betaald of deze aldaar van zijn loon zijn ingehouden, nu die betaling of inhouding als zodanig geen verzekeringsplicht in Luxemburg creëert en de verschuldigdheid van premies volksverzekeringen in Nederland niet wegneemt, ook niet als hij de in Luxemburg betaalde premies niet zal kunnen terugkrijgen omdat de werkgever failliet is. Dat regardeert Nederland niet en kan de Rvov niet terzijde stellen. Voor aftrek van de Luxemburgse premies kan de belanghebbende zich volgens de rechtbank niet beroepen op een Mededeling van de Belastingdienst en een later Besluit omdat die beleidsuitingen slechts gaan over belastingplichtigen die niet in Nederland sociaal verzekerdzijn. Evenmin acht de rechtbank de beginselen van behoorlijk bestuur geschonden, nu Luxemburg geen vertrouwen kan wekken dat Nederland bindt. Voor het jaar 2013, ter zake waarvan de belanghebbende niet heeft ingestemd met verlenging van de bezwaarafdoeningstermijn, ziet de Rechtbank wel aanleiding om een immateriële schadevergoeding ad € 500 toe te kennen.
Bröker heeft in NLF 2018/2091 het volgende aangetekend bij deze uitspraak:
“Premies betaald in Luxemburg
Belanghebbende heeft over de jaren 2011 tot en met 2014 (…) wel premies sociale verzekering in Luxemburg betaald. Hij stelt dan ook dat Nederland alsnog ter zake van de socialeverzekerings-plicht moet terugtreden. Met dit standpunt maakt de Rechtbank korte metten: de enkele betaling van premies in Luxemburg creëert geen verzekeringsplicht en staat er al helemaal niet aan in de weg dat in Nederland premies volksverzekeringen verschuldigd zijn. Belanghebbende probeert nog aftrek van de Luxemburgse premies in zijn aangifte IB/PVV te claimen, maar had daarmee slechts gedeeltelijk succes. Bij uitspraak op bezwaar tegen de aanslag IB/PVV over 2013 is toch een 50%-aftrek van Luxemburgse premies (Cotisations sociales) verleend, overeenkomstig de mededeling van 5 januari 2016.2 De Belastingdienst was daar echter niet toe gehouden. Aftrek van buitenlandse socialeverzekeringspremies van het Nederlandse fiscaal loon is alleen mogelijk voor Nederlands belastingplichtigen die niet in Nederland sociaal verzekerd zijn. De Rechtbank volgt belanghebbende daarom niet in zijn stelling dat ook in de aangifte over 2014 zijn belastbare loon te hoog is vastgesteld en dat de Luxemburgse premies gedeeltelijk in aftrek moesten komen.
Vertrouwensbeginsel
Feit blijft wel dat belanghebbende beschikte over een E101-verklaring die pas in 2017 is ingetrokken, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 en dat belanghebbende daarnaar heeft gehandeld. Voor zover belanghebbende mocht menen dat hij tot aan de intrekking ervan vertrouwen mocht ontlenen aan de Luxemburgse E101-verklaring, dan strandt dat op HR 1 juni 2018.3 De Inspecteur is, beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, in beginsel niet op grond van het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel gebonden aan een besluit van een Luxemburgs orgaan. Dat belanghebbende onder de werkingssfeer van het Rijnvarendenverdrag valt, brengt een dergelijke binding ook niet met zich aangezien de aan hem afgegeven E101-verklaring niet is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag c.q. de Rijnvarendenovereenkomst. Ook aangezien de E101-verklaring niet bindend is voor andere lidstaten kan een beroep op het communautaire vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel niet leiden tot bindende werking ten opzichte van de Inspecteur. De Luxemburgse werkgever van belanghebbende is inmiddels failliet gegaan. Dat belanghebbende daardoor de Luxemburgse premies niet terugkrijgt, maakt het zuur, maar daar is niet veel aan te doen.”
Het gerechtshof Den Haag 4
Ook het Hof acht de belanghebbende op grond van art. 6 AOW in beginsel in Nederland verzekerd en premieplichtig en legt de last om aanemelijk te maken dat het op grond van art. 6a AOW anders is, op de belanghebbende. Ook het Hof acht de inspecteur bevoegd om zelfstandig de premieplicht ex artt. 57 en 58 Wfsv jo art. 11 AWR vast te stellen. Art. 5 Rvov staat daaraan niet in de weg:
‘’Premieplicht
Vast staat dat belanghebbende in de jaren 2011 tot en met 2014 in Nederland woont en nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in de artikelen
2 en 6 van de Algemene ouderdomswet (AOW) en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten, was belanghebbende in dat jaar Nederlands ingezetene en derhalve van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.
(…)
Belanghebbende stelt dat hij, in afwijking van de in 5.1 vermelde hoofdregel, in de in geding zijnde periode niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is; Het is aan belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat hij in die periode niet in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen is.
Bevoegdheid Inspecteur tot vaststelling verzekeringsplicht
(…)
Het Hof overweegt (…) dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. Gelet op deze wettelijke regels heeft de inspecteur derhalve de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Heffing vindt plaats van de premieplichtige. Premieplichtig is de verzekerde. Om de premieplicht te kunnen vaststellen zal de inspecteur eerst moeten constateren of sprake is van verzekeringsplicht aan de hand van de ingevolge de aanwijsregels toe te passen regelgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur in het onderhavige geval overeenkomstig deze regelgeving zijn heffingsbevoegdheid uitgeoefend. Anders dan belanghebbende stelt, staat artikel 5 van de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg aan de bevoegdheid van de Inspecteur om de verzekeringsplicht van belanghebbende vast te stellen zoals die voortvloeit uit de Wfsv.’’
Het Hof acht de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op belanghebbende van toepassing op basis van de Rvov, en op basis van de door de Svb afgegeven A1-verklaring, in welk verband het Hof verwijst naar HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0546 (zie onderdeel 5.9 van de bijlage):
‘’Verzekeringsplicht
Het binnenschip waarop belanghebbende in de in geding zijnde periode werkzaam was, is voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte. Belanghebbende valt onder de personele werkingssfeer van de overeenkomst tussen de Rijn- oeverstaten die zij krachtens artikel 16, lid 1, van de Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving (de Rijnvarendenovereenkomst) in afwijking van de in titel II van de verordening (EG) 883/2004 opgenomen aanwijsregels hebben gesloten. Belanghebbende valt eveneens onder de materiële werkingssfeer omdat hij zijn werkzaamheden heeft verricht aan boord van een schip dat is voorzien van het certificaat voor de Rijnvaart en dat met winstoogmerk wordt gebruikt door een in Nederland gevestigd bedrijf (vof [H] te [Q] ). De eerder gegeven Rijnvaartverklaring van 10 augustus 2007 heeft (…) met ingang van 24 juli 2009 geen rechtsgeldigheid meer. Op basis van de Rijnvarendenovereenkomst is op belanghebbende de Nederlandse sociale zekerheids-wetgeving van toepassing.
Uit de stukken van het geding blijkt dat de SVB op 9 oktober 2017 een A1-verklaring heeft gegeven, waarin is vastgesteld dat in de in geding zijnde periode de Nederlandse sociale wetgeving van toepassing is op belanghebbende. Deze A1-verklaring staat onherroepelijk vast. Reeds daarom faalt de stelling van belanghebbende dat bij gebreke van een vaststaande A1-verklaring de aangifte moet worden gevolgd.
Blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 dient de Inspecteur zich te richten naar de verklaring van de SVB dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, zolang die verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard (vgl. HR 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, r.o. 3.4.5.).
Ingevolge de door de SVB gegeven A1-verklaring is belanghebbende in de in geding zijnde periode in Nederland verzekerings- en premieplichtig voor de premie volksverzekeringen. Dit leidt tot het oordeel dat de Inspecteur over die periode terecht premie volksverzekeringen van belanghebbende heeft geheven.
De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (zie onderdeel 4.30 van de bijlage) achtte het Hof niet van toepassing, nu uit art. 16 Basisvo. 883/2004 (zie onderdeel 4.21 van de bijlage) volgt dat niet die verordening, maar de Rvov van toepassing is op de belanghebbende. Het Hof ziet daarin geen schending van het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU:
‘’5.12. In artikel 16 van de Toepassingsverordening is de procedure voor de toepassing van artikel 13 van Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening) geregeld. Echter, in het onderhavige geval gaat het niet om de toepassing van artikel 13 van de Basisverordening. Op belanghebbende is immers de krachtens artikel 16 van de Basisverordening gesloten Rijnvarendenovereenkomst van toepassing, waarin uitzonderingen zijn vastgesteld op, onder meer, artikel 13 van de Basisverordening. Belanghebbendes standpunt faalt derhalve.
Het beginsel van loyale samenwerking (artikel 4, lid 3, VWEU [bedoeld is: VEU; PJW]
Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat het niet volgen van de procedure van artikel 16 van de Toepassingsverordening in strijd is met het beginsel van loyale samenwerking, zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
Ook dit standpunt faalt. In de verhouding tussen Nederland en Luxemburg zijn de Rijnvarendenovereenkomst en de daarin opgenomen aanwijsregels bindend (zie onder 5.7), zodat van handelen in strijd met het beginsel van loyale samenwerking wegens het niet volgen van de procedure van artikel 16 van de Toepassingsverordening geen sprake kan zijn.’’
Wil een Rijnvarende een uitzondering op de aanwijsregels van de Rvov, dan moet hij in Luxemburg een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 (zie onderdeel 4.22 van de bijlage), aldus het Hof. De Inspecteur is niet bevoegd om die uitzonderingsprocedure te volgen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat Luxemburg op die basis zijn sociale verzekeringsplicht aldaar voorlopig heeft vastgesteld, waardoor volgens het Hof niet wordt toegekomen aan de pas na zo’n voorlopige vaststelling toepasselijke procedure van art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 (zie onderdeel 4.38 van de bijlage) over terugbetaling van voorlopig betaalde premies met het oog op verrekening met de in Nederland verschuldigde premies:
‘’Afwijking op individueel niveau op grond van artikel 16 van Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening)
(…)
Naar het oordeel van het Hof zal belanghebbende, indien hij een uitzondering op de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst wenst, daartoe volgens de in artikel 18 van de Toepassingsverordening beschreven procedure een verzoek moeten indienen bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan hij toepassing van de wetgeving wenst, in dit geval Luxemburg. Een dergelijk verzoek tot regularisatie [bedoeld is: uitzondering; PJW; zie 4.22 bijlage] kan geen inzet zijn van de onderhavige procedure, aangezien de Inspecteur niet bevoegd is om een dergelijke 'regularisatieprocedure' [bedoeld is: uitzonderingsprocedure; PJW; zie 4.22 bijlage] te voeren. Anders dan belanghebbende voorstaat, ziet het Hof gelet op het voorgaande geen aanleiding om hierover op grond van artikel 267 van het VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Artikel 73, lid 2, Verordening (EG) 987/2009 (Toepassingsverordening)
Aan de in artikel 73, lid 2, van Verordening (EG) 987/2009 genoemde terugbetaling van reeds in een andere Lidstaat betaalde volksverzekeringspremies kan slechts worden toegekomen nadat het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de verzekeringsplicht is vastgesteld, in dit geval Nederland, zekerheid heeft gekregen dat in de lidstaat die op grond van artikel 6, lid 4, van Verordening (EG) 987/2009 (Toepassingsverordening) de verzekeringsplicht voorlopig heeft vastgesteld, premies zijn betaald. Wat er zij van de mogelijkheid om in het kader van de onderhavige procedure een dergelijke verrekening na terugbetaling door een andere lidstaat van de Inspecteur te verlangen, geldt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bevoegde autoriteit in Luxemburg in dit geval op grond van artikel 6, lid 4, van de Toepassingsverordening de sociale verzekeringsplicht voor Luxemburg voorlopig heeft vastgesteld en dus ook niet dat er in Luxemburg premies zijn betaald. Een A1-verklaring die de in geding zijnde periode bestrijkt is er niet.’’
Ook het Hof acht de beginselen van behoorlijk bestuur niet geschonden:
‘’Verrekening ingehouden premies
Belanghebbende heeft gesteld dat voor het jaar 2014 rekening moet worden gehouden met door [E] in Luxemburg op belanghebbendes loon ingehouden sociale verzekeringspremies (zgn. cotisations sociales) en dat hij dat recht ontleent aan de Mededeling van het Directoraat Generaal Belastingdienst/Cluster Fiscaliteit van 5 januari 2016, DGB 2016/20, V-N 2016/11.11 en voorgaande mededelingen. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende. Deze mededeling geeft antwoord op de vraag hoe de buitenlandse sociale verzekeringen moeten worden gekwalificeerd (als werkgevers- of werknemerspremie) ter bepaling van het Nederlandse fiscale loon, maar geeft geen antwoord op de vraag of zoals in dit geval in Luxemburg ten onrechte ingehouden premies mogen worden verrekend met in Nederland terecht ingehouden premies. De Mededeling bevat daarvoor geen tegemoetkoming. Het Hof merkt op dat het besluit van de staatssecretaris van financiën van 7 april 2009, CPP2009/93M, Stcrt. 2009, 76 de door de werknemer zelf betaalde premies voor verzekeringen die naar aard en strekking vergelijkbaar zijn met de Nederlandse volksverzekeringen, waaronder de AWBZ, dan wel vergelijkbaar zijn met de Nederlandse Zorgverzekeringswet, niet in aftrek toestaat.
Schending algemene beginselen behoorlijk bestuur
(…)
Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel faalt. Geen rechtsregel verplicht de Inspecteur vóór het opleggen van de aanslag contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten. De Inspecteur is niet bevoegd om in overleg te treden met Luxemburgse autoriteiten (zie onder 5.16) en geen rechtsregel verplicht de Inspecteur om in alle gevallen waarin mogelijk sprake is van dubbele heffing met de voor Nederland bevoegde autoriteit contact op te nemen teneinde een dergelijke regularisatieprocedure te doen starten. Hetzelfde geldt ten aanzien van belanghebbendes grief dat de kwestie niet is voorgelegd aan de Administratieve Commissie. Omstandigheden die in het onderhavige geval voor een dergelijk contact aanleiding zouden geven, zijn niet aannemelijk geworden. De Inspecteur mocht in redelijkheid het standpunt innemen dat (slechts) de wetgeving van Nederland van toepassing is. De stelling van belanghebbende dat door de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met zijn belang, stuit voorts af op hetgeen is overwogen onder 5.5 en 5.16. Ook het beroep op het ver- trouwens- en het rechtszekerheids-beginsel stuit op het voorgaande af.’’
De Rechtbank heeft volgens het Hof terecht de redelijke termijn ter zake van de jaren 2011 en 2012 niet overschreden geacht:
Immateriële schadevergoeding
(…)
De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de instemming van de gemachtigde met overschrijding van de wettelijke beslistermijn een bijzondere omstandigheid in voormelde zin vormt (vgl. HR 13 oktober 2017, nr. 17/00694, ECLI:NL:HR:2017:2600, BNB 2017/219). Door de instemming kan immers voor de op die instemming betrekking hebbende tijd niet worden gezegd dat sprake is van spanning en frustratie bij belanghebbende. Het oordeel van de Rechtbank dat in het onderhavige geval voor de jaren 2011 en 2012 de redelijke termijn in bezwaar niet is overschreden, is derhalve juist. Het standpunt van belanghebbende wordt verworpen.
(…) ‘’
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. de Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend op 11 maart respectievelijk 8 april.
Het cassatieberoep van de belanghebbende
De belanghebbende stelt acht middelen voor. Hij bestrijdt ’s Hofs oordelen dat (i) de E101- verklaring rechtsgeldig met terugwerkende kracht is ingetrokken en niet bindend zou zijn; (ii) de belanghebbende aannemelijk moet maken dat hij niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is; (iii) de Inspecteur bevoegd is om zelfstandig verzekeringsplicht vast te stellen op basis van artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11(1) AWR; (iv) de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet van toepassing is omdat de Rvov op hem van toepassing is, zulks in strijd met het EU-beginsel van loyale samenwerking; (v) de belastingrechter materieel kan toetsen of de belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 in Nederland verrekend hoeven te worden; (vii) het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel niet is geschonden, en (viii) voor de jaren 2011 en 2012 de redelijke termijn van afdoening niet is overschreden.
Ad middel (i) betoogt de belanghebbende dat het Hof niet voorbij kon gaan de Luxemburgse E101-verklaring, nu die niet rechtsgeldig jegens de belanghebbende is ingetrokken omdat hem niets van dien aard is bekend gemaakt. Die E101-verklaring bindt Nederland per 1 mei 2010, omdat art. 7(2) Vo.1408/71, dat voor rijnvarenden voorrang gaf aan het Rijnvarendenverdrag (RV), per 1 mei 2010 niet meer geldt, en de nieuwe Vo. 883/2004 anterieure E-verklaringen alsnog valideert. Omdat art. 7(2) Vo. 1408/71 per 1 mei 2010 niet meer geldt, acht de belanghebbende ook HvJ EU X en Van Dijk (zie onderdeel 5.4 van de bijlage) en HR 22 januari 2016, niet meer van toepassing. Uit HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage), volgt voorts dat de belastingrechter de E101-verklaring niet mag toetsen en dus moet respecteren. Volgens de Administratieve Commissie (AC) van de EU is art. 87(8) Vo. 883/2004 ook van toepassing op rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op basis van art. 7(2) Vo. 1408/71, waardoor de E101-verklaring Nederland na 1 mei 2010 bindt.
Ad middel (ii) licht de belanghebbende toe dat nu vast staat dat hij rijnvarende is, niet hij, maar de Svb moet bewijzen welk sociaal verzekeringsrecht van toepassing is.
Ad middel (iii) betoogt de belanghebbende dat de bevoegdheid tot vaststelling van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht bij de Svb ligt. Hij verwijst naar CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage), naar aanleiding van BNB 2019/44 (zie 5.14 van de bijlage), waaruit volgt dat alleen de Svb en de sociale zekerheidsrechter mogen oordelen over het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht, dus niet de Belastingdienst en belastingrechter. Voordat premie geheven kan worden, zal de Svb dus eerst een aanwijsbesluit moeten nemen, en daarbij moet de Svb de procedurevoorschriften volgen van artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 en van Besluit A1 van AC (overleg en zo nodig bemiddeling met Luxemburg), hetgeen de Svb heeft nagelaten. ’s Hofs overweging dat de Inspecteur niet bevoegd is een regularisatieprocedure ex art. 16(1) Vo. 883/2004 te voeren (PJW: bedoeld is de uitzonderingsprocedure), acht de belanghebbende omverenigbaar met zijn oordeel dat de Inspecteur wel bevoegd zou zijn het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vast te stellen. Dat in Luxemburg verzocht zou moeten worden om toepassing van art. 18 Toepassingsvo. 987/200 (uitzonderingsporcedure; PJW), strookt volgens de belanghebbende niet met CRvB 22 november 2018 (zie 5.22 bijlage). ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur niet bevoegd is om in overleg te treden met Luxemburg op basis van de artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 bevestigt volgens de belanghebbende dat de Inspecteur niet bevoegd is om de verzekeringsplicht vast te stellen; zou hij dat wel kunnen zonder de procedurevoorschriften te hoeven volgen, dan wordt niet voldaan aan de Unierechtelijke verplichting om bij meningsverschillen tussen lidstaten de dialoog- en bemiddelingsprocedures van de basisvo. 883/2004 en diens toepassingsvo. 987/2009 te volgen.
Volgens de toelichting op middel (iv) heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat als de Rvov van toepassing is, de procedureregels van de artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet zouden gelden. De belanghebbende verwijst naar CRvB 28 augustus 2019 (zie. 5.19 bijlage), bevestigd door Hof Den Bosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 4141 (thans in cassatie aanhangig) en naar het EU-rechtelijke beginsel van loyale samenwerking tussen lidstaten (CRvB 29 december 2017; 5.17 bijlage). Niet-naleving van die procedurevoorschriften heeft volgens de belanghebbende primair tot gevolg dat Nederland geen premies mag heffen en subsidiair dat de Luxemburgse premies op basis van art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 verrekend moeten worden met de Nederlandse.
Middel (v) houdt in dat de belastingrechter niet materieel mag toetsen of de belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland. Dat blijkt onder meer uit Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (in cassatie aanhangig) en CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage). Dat de belanghebbende voor hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom als de fiscale kolom moet doorlopen, schendt bovendien het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (zie Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 (in cassatie aanhangig)).
Middel (vi) acht art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 geschonden doordat het Hof ten onrechte verrekening van de Luxemburgse premies heeft geweigerd, anders dan Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3140 (in cassatie aanhangig). De belanghebbende verwijst naar CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage), die op basis van HvJ EU Klein Schiphorst (zie 5.6 bijlage) en HvJ Sante Pasquini (zie 5.3 bijlage) bevestigt dat migrerende werknemers niet de dupe mogen worden van het niet naleven van regels die de betrekkingen tussen de sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen en dat ook als art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 naar de letter niet van toepassing is, de betrokken organen in overeenstemming met diens ratio invulling kunnen geven aan het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt. De belanghebbende wordt dubbel belast en het Hof had een rechtvaardige oplossing moeten bieden omdat Belastingdienst noch Svb noch politiek de Unierechtelijke plicht nakomen om dubbele heffing te voorkomen. Door het onjuist handelen van Nederland is de belanghebbende financieel te gronde gericht, terwijl Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 juist in zijn belang de door Nederland veroorzaakte dubbele heffing moeten voorkomen.
Ad middel (vii) stelt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn beroep op het Unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel, hoewel ook in de sociale zekerheidskolom een procedure loopt over belanghebbendes verzoek ex. art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 om met toepassing van art. 16(1) Basisvo. 883/2004 het Luxemburgs Sociaal Verzekeringsrecht op belanghebbende van toepassing te verklaren en hij dus, anders dan andere verzekerden, tweemaal moet procederen.
Met middel (viii) bestrijdt de belanghebbendes dat zijn instemming met termijnverlenging voor de uitspraken op bezwaar voor 2011 en 2012 een bijzondere omstandigheid is die de redelijke termijn van afdoening verlengt. Bij de beoordeling van die instemming, moet rekening gehouden worden met de vraag van de Inspecteur om verlenging en het doel ervan. Er was geen aanleiding voor een termijnoverschrijding met circa drie jaar, zodat die periode niet buiten beschouwing kan blijven.
Het verweer van de Staatssecretaris
De Staatssecretaris constateert ad middel (i) dat Luxemburg op 10 maart 2017 de E101-verklaring met terugwerkende kracht naar 1 januari 2011 heeft ingetrokken. Hij betoogt verder dat (i) de E101-verklaring is afgegeven op basis van de niet voor rijnvarenden geldende Vo.1408/71 in plaats van het voor de belanghebbende geldende Rijnvarendenverdrag (RV), zodat zij ongeldig is, (ii) de E101-verklaring niet is afgegeven op grond van het RV, zodat het overgangsrecht naar de Rvov er niet voor geldt, en (iii) het HvJ EU in de zaak X en Van Dijk (onderdeel 5.4 van de bijlage) voor recht heeft verklaard dat Nederland niet gebonden is aan een door Luxemburg afgegeven E101-verklaring als het RV van toepassing is. Hij ziet geen reden waarom het oordeel van het HvJ EU anders zou luiden onder de werking van de nieuwe Basisvo. 883/2004, zodat aan de onjuiste E101-verklaring ook na 1 mei 2010 geen rechtskracht toekomt.
Ad de middelen (ii), (iii) en (v) onderschrijft de Staatssecretaris’s Hofs r.o. 5.5. De Svb heeft wel degelijk belanghebbendes verzekeringsplicht vastgesteld in een A1-verklaring voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 augustus 2014, die niet is ingetrokken of ongeldig verklaard. De Inspecteur is volgens HR BNB 2019/44 (onderdeel 5.14 van de bijlage) gebonden aan die A1-verklaring. Uit HvJ EU Alpenrind (onderdeel 5.8 van de bijlage) volgt dat een A1-verklaring terug kan werken in de tijd en ook dan bindend is voor de lidstaat van ontvangst, ook als die lidstaat al – zonder dat in een A1-verklaring neer te leggen - zou hebben vastgesteld dat zijn stelsel van toepassing was.
Ad middel (iv) bestrijdt de Staatssecretaris dat de procedureregels van artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 van toepassing zijn, gegeven dat (i) de belanghebbende zich niet heeft gemeld bij de Svb, hetgeen een vereiste is voor toepassing van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 en (ii) uit niets blijkt dat de Luxemburgse autoriteit het oneens zou zijn met de Nederlandse A1-verklaring. Art. 6 komt aan de orde als uit het volgen van de procedureregels voor de toepassing van art. 13 Basisvo. zou blijken dat twee lidstaten het niet met elkaar eens zijn. Dat geval doet zich niet voor. Art. 6 geldt niet voor gevallen waarin (i) de werknemer zich ten onrechte niet heeft gemeld bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat, en (ii) de werknemer en diens werkgever besluiten om in een niet-bevoegde lidstaat van hun keuze premies af te dragen en deze premies aldaar in ontvangst worden genomen zonder dat de overige betrokken lidstaten daarover worden geïnformeerd. Volgens de Staatssecretaris was geen sprake van ‘voorlopig’ betaalde premies in de zin van artt. 6 of 73 Toepassingsvo. toen de Svb de A1-verklaring afgaf omdat geen sprake was van enig meningsverschil tussen de bevoegde autoriteiten over de toepasselijke wetgeving.
Ad middel (vi) meent de Staatssecretaris dat aan art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 niet wordt toegekomen. Die bepaling gaat over voorlopig betaalde prestaties in geld of voorlopig betaalde premies. Nu de belanghebbende heeft verzuimd zich volgens het voorschrift van art. 16(1) Toepassingsvo. 987/2009 te melden bij de Svb, kan per definitie geen sprake zijn van ‘voorlopige’ premies bedoeld in art. 73. Bij ontbreken daarvan kan men evenmin toekomen aan verrekening ervan ex. art. 73(2). De belanghebbende heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat een meningsverschil tussen Luxemburg en Nederland bestaat in de zin van art. 6 Toepassingsvo. 987/2009. Dat belanghebbendes werkgever werknemersverzekeringen heeft ingehouden in Luxemburg is daartoe onvoldoende. Als al sprake zou zijn van ‘voorlopige’ aanwijzing, kan verrekening alleen aan de orde komen als de definitieve stelselaanwijzing een andere is dan de voorlopige. Daarvan is geen sprake. Het Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2019 (in cassatie aanhanging), heeft art. 73 Toepassingsvo. ten onrechte ook toegepast op een geval waarin de verkeerde wetgeving is toegepast en de betrokkene volgens Vo. 883/2004 in een andere lidstaat verzekerd blijkt te zijn. Tegen die heeft de Staatssecretaris dan ook cassatieberoep ingesteld.
Ad middel (vii) verwijst de Staatssecretaris naar HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:694 waarin u een beroep, op basis van dezelfde gronden, op het EU-beginsel van effectieve en doeltreffende rechtsbescherming, heeft verworpen.
Ad middel (viii) wijst de Staatssecretaris op Hof Den Haag 20 juni 2018, , dat instemming met overschrijding van de wettelijke beslistermijn een bijzondere omstandigheid achtte die aanleiding kan geven tot verlenging van de redelijke termijn, met verwijzing naar HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2600, BNB 2017/219. Door de instemming kan over de termijn waarop zij ziet niet worden gezegd dat zich spanning en frustratie bij belanghebbende voordoet. U heeft die zaak met art. 81(1) Wet RO afgedaan op 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:523, waarmee u volgens de Minister de uitspraak van Hof bevestigt. Uit HR 22 november 2019, , V-N 2019/58.12 volgt immers dat u zaken die u afdoet met verwijzing naar art. 81 Wet RO inhoudelijk toetst.
Repliek (de belanghebbende)
De belanghebbende herhaalt ad middel (i) dat art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 niet is overgenomen in de nieuwe Vo. 883/2004 en dat uit de overgangsbepaling art. 6(2) Rvov (zie onderdeel 4.26 van de bijlage) volgt dat een onder het oude regime op basis van het RV afgegeven E101-verklaring onder het nieuwe regime haar geldigheidsduur behoudt. In cassatie moet uitgegaan worden van ’s Hofs feitelijke aanname dat die verklaring niet is ingetrokken. De belastingrechter mag de E101-verklaring niet materieel beoordelen (HR BNB 2019/44, 5.14 bijlage) en de E-101 verklaring is eerder afgegeven dan de door de Svb afgegeven A1-verklaring, zodat de E101-verklaring voorgaat en Nederland bindt.
Ad de middelen (ii), (iii), en (v) herhaalt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte de bewijslast bij hem heeft gelegd, ten onrechte de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfsv bevoegd heeft geacht om de verzekeringsplicht vast te stellen en op grond van de Rvov het Nederlandse stelsel van toepassing heeft geacht, nu de belastingrechter de verzekeringsplicht niet materieel mag beoordelen.
Ad middel (iv) meent de belanghebbende dat hij wel degelijk bij de Svb gemeld is zoals bedoeld in art. 16 Toepassingsvo., nl. door de inspecteur die bij brief van januari 2017 de Svb heeft verzocht om op basis van art. 16(6) Toepassingsvo. een verklaring toepasselijke wetgeving af te geven. Dat uit geen enkel stuk blijkt dat Luxemburgs het niet eens is met de A1-verklaring van de Svb betekent niet dat aan de bedoeling van de artt. 6, 16, en 73 Toepassingsvo 987/2009 en de doelstellingen van de Verordeningen kan worden voorbijgegaan. De belanghebbende verwijst naar CRvB van 28 augustus 2019 (onderdeel 5.19 bijlage). Ondanks die melding heeft de Svb de procedure van art. 16 Toepassingsvo niet gevolgd, waarvan volgens de belanghebbende de consequentie is dat Nederland niet mag heffen wegens gebrek aan loyale samenwerking tussen de lidstaten (CRvB 29 december 2017; 5.17 bijlage).
Ad middel (vi) herhaalt de belanghebbende dat hij met de CRvB (zie onderdeel 5.19 van de bijlage) meent dat uit HvJ Klein Schiphorst (onderdeel 5.6 van de bijlage) en HvJ Sante Pasquini (5.3 bijlage) volgt dat de belanghebbende niet de dupe mag worden van het niet-naleven door de betrokken lidstaten van regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen. Gezien de doelstellingen van Vo. 883/2004 en Toepassinsvo. 987/2009, moet art. 73 (2) Toepassingsvo. 987/2009 toegepast worden.
De belanghebbende repliceert ad middel (vii) dat van doelmatige rechtsbescherming geen sprake is omdat in de sociale zekerheidskolom een procedure loopt waarin de dialoog- en bemiddelingsprocedure bij de AC wordt genegeerd, terwijl in de tegelijk lopende fiscale kolom die procedure niet kan worden gevolgd, waardoor de belanghebbende dubbel wordt belast. Er dringt zich zijns inziens een vergelijking op met het schandaal van de kinderopvangstoeslag. Hij geeft een algemene uiteenzetting over de onaanvaardbaarheid van het Nederlandse gebrek aan coördinatie en van het heen en weer gestuurd worden tussen een onwillige Svb en een onbevoegde belastingdienst, die een rechtsstaat onwaardig is en waarvoor de rechter een billijke oplossing moet bieden.
Wat betreft de beoordeling van de redelijke termijn (middel (viii)), verwijt de belanghebbende de Staatssecretaris cherry picking uit de rechtspraak.
Dupliek (de Staatssecretaris)
De Staatssecretaris dupliceert ad middel (i) dat de belanghebbende blijft miskennen dat onder het RV aan een ten onrechte onder Vo. 1408/71 afgegeven E101-verklaring geen betekenis toekomt (HvJ EU X en Van Dijk, 5.4 bijlage). Dat per 1 mei 2010 art. 7 Vo. 1408/71 niet meer geldt, leidt niet tot een ander oordeel: een niet-bindende verklaring wordt niet alsnog bindend. Het overgangsrecht van art. 6(2) Rvov, op grond waarvan een verklaring op basis van het RV zijn geldigheidsduur kan behouden, kan belanghebbende ook niet baten, omdat de Luxemburgse E101-verklaring geen verklaring overeenkomstig het RV is, zoals art. 6(2) Rvov eist.
Ad middelen (ii), (iii) en (v) herhaalt de Staatssecretaris dat de A1-verklaring van de Svb onherroepelijk vast staat, zodat, gezien HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage), de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is.
Ten aanzien van de middelen (vi) en (vii) meent de Staatssecretaris dat de door de belanghebbende opgevoerde problemen van dubbele premieheffing en de (on)mogelijkheden van regularisatie buiten het bereik van deze belastingprocedure vallen.
De Staatssecretaris heeft ad middel (iv) geen aanvullingen en ziet ad middel (viii) geen cherry picking zijnerzijds.