Parket bij de Hoge Raad, 16-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:182, 23/03961

Dit is de tweede cassatieronde in deze zaak. In de eerste ronde was in geschil de kwalificatie van de lening (schijnlening, deelnemerschapslening of onzakelijke lening) en de vraag of art. 10a Wet Vpb of (subsidiair) fraus legis renteaftrek verhindert.

De Rechtbank Noord-Holland ⁷

De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als lening maar haar vervolgens op basis van HR BNB 1988/217⁸, HR BNB 1998/208⁹, HR BNB 1999/176¹⁰, HR BNB 2006/82¹¹, HR BNB 2012/37¹², HR BNB 2018/60¹³ en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb fiscaalrechtelijk aangemerkt als deelnemerschapslening omdat zij niet los kan worden gezien van de gehele financieringsstructuur, de verschuldigdheid van de overeengekomen rente afhangt van de winst, haar looptijd geen zelfstandige betekenis heeft en zij is achtergesteld bij alle andere crediteuren. Als gevolg van die kwalificatie achtte de Rechtbank geen rente aftrekbaar op de SHL.

Het Gerechtshof Amsterdam ¹⁴

Het Hof Amsterdam achtte daarom (100% - 49,8%¹⁵ =) 50,2% van de genoemde € 4.795.958, i.e € 2.407.958 aftrekbaar. In totaal achtte het Hof aldus € 5.047.207 aftrekbaar (2.639.636 + 2.407.571). Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb, zag het Hof Amsterdam dan geen ruimte meer voor het oordeel fraus legis.

De eerste cassatieronde: HR BNB 2022/112 ¹⁶

Op belanghebbendes eerste cassatieberoep vernietigde u de boven weergegeven uitspraak van het Hof Amsterdam omdat van een onzakelijke omleiding binnen concern in de zin van het Mauritius-arrest¹⁷ geen sprake was bij gebrek aan een concern, dat verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb vereist. U verwees voor die motivering naar uw op dezelfde dag gewezen arrest in de Brillenzaak HR BNB 2022/113,¹⁸ waarin u als volgt overwoog:

“4.5.4 Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”.

De investeerders in belanghebbendes zaak houden elk afzonderlijk geen belang in haar van minstens een derde, waardoor zij niet tot hetzelfde concern behoren als de belanghebbende. Aan het oordeel dat daardoor geen verbondenheid bestaat tussen de belanghebbende en de vermogensomzetters heeft u de conclusie verbonden dat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb slaagt:

“6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.¹⁹Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.”

Wat daarvan zij, u oordeelde ook dat het Hof Amsterdam ten onrechte voorbij was gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat geen enkel bedrag aan rente op de SHL in aftrek kan komen wegens fraus legis, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is van de LPs en welk deel van de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel is gebruikt voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep. Het Hof Amsterdam had deze volgens u essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen, hetgeen impliceert dat volgens u het oordeel fraus legis niet reeds wordt uitgesloten door uw oordeel dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb door de belanghebbende geleverd zou zijn. U overwoog:

“4.5.2 (…). De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. (…).”

U heeft de zaak daarom verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor een beoordeling van deze stelling van de Inspecteur, hetgeen heeft geleid tot de uitspraak die nu in cassatie wordt bestreden door de belanghebbende.

De Vries (noot in BNB 2022/113) plaatste uw uitspraak in de eerste ronde naast uw eerdere Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137,²⁰ waarin renteaftrek in een vergelijkbaar geval werd geweigerd op grond van fraus Wet Vpb. Hij meende dat u met HR BNB 2022/112 en 113 een stap verder ging dan in Hunkemöller en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg):

“11. Een recent en bij mijn weten ook het enige voorbeeld van de – in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 – aanvullende toepassing van de meerwegenleer door de Hoge Raad is het Hunkemöller-arrest: HR 16 juli 2021 (concl. A-G Wattel), nr. 19/02596, BNB 2021/137, met mijn noot. In de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad de fiscale aftrek van interestlasten geweigerd op basis van fraus legis/de meerwegenleer in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid (zie met name r.o. 4.2.8 en r.o. 4.2.9), terwijl art. 10a Wet VPB 1969 geheel buiten beschouwing is gebleven. Er zijn naar mijn gevoel drie redenen aan te voeren waarom de Hoge Raad in het Hunkemöller-arrest totaal geen aandacht heeft besteed aan art. 10a Wet VPB 1969. Ten eerste ontbrak verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969 tussen de crediteuren en belanghebbende, terwijl dergelijke verbondenheid een vereiste is voor de toepassing van deze winstdrainagebepaling. Ten tweede toetst dit rechtscollege in de Hunkemöller-zaak geen fraus legis in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 maar, zoals net opgemerkt, uitsluitend in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Op de derde plaats hoefde de Hoge Raad de winstdrainagebepaling ook niet in ogenschouw te nemen teneinde tot een finaal oordeel te kunnen komen. Aan het Hunkemöller-arrest heeft dus een feitencomplex ten grondslag gelegen, waarin door de belanghebbende geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 kon worden gedaan: ingeval de (voor deze winstdrainagebepaling) noodzakelijke verbondenheid tussen de schuldeisers en de schuldenaar ontbreekt, mist die bepaling toepassing en komt aan de bedoelde tegenbewijsregeling vanzelfsprekend geen enkele betekenis toe.

12. Behalve in de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad (…) twee keer eerder fraus legis toegepast naast of in aanvulling op art. 10a Wet VPB 1969, te weten in HR 11 juli 2008, nr. 43 376 (concl. A-G Wattel), BNB 2008/266, m.nt. O.C.R. Marres, en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213, met mijn noot. Die eerdere toepassing van fraus legis in de twee (laatst)genoemde arresten omvat – net als overigens in de Hunkemöller-zaak (…) – gevallen die naar de letter niet door art. 10a Wet VPB 1969 worden bestreken. Tot aan de onderhavige twee arresten [onze zaak en het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2012/113; PJW] heeft de Hoge Raad met andere woorden fraus legis/de meerwegenleer in het fiscale renteaftrek- of winstdrainagekader uitsluitend op aanvullende wijze toegepast op situaties die – bijvoorbeeld wegens een gebrek aan verbondenheid (…) – niet binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. In de onderhavige twee arresten is daarentegen sprake van gevallen waarop de winstdrainagebepaling rechtstreeks van toepassing is, zij het dat deze renteaftrekbeperking wegens de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 uiteindelijk niet aan de fiscale aftrek van de litigieuze interestlasten in de weg staat. Niettemin luidt r.o. 4.5.2, laatste volzin, uit HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, BNB 2022/112c* als volgt:

“De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.”

Hoewel de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht in de geciteerde passage, neem ik aan dat hij met de weigering van fiscale renteaftrek ingevolge strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969 als geheel niet uitsluitend het oog heeft op het leerstuk fraus legis in de basisvorm maar eveneens op de zwaardere of zwaarste fraus-legisvariant in de vorm van de meerwegenleer.

13. De Hoge Raad gaat met het zojuist in onderdeel 12 geciteerde rechtsoordeel dus duidelijk een stap verder qua aanvullende toepassing van fraus legis/de meerwegenleer in de renteaftreksfeer. En naar mijn mening stellig een stap te ver! (…).”

Van Lindonk blikte in NLF 2022/1434 bij het zusterarrest in de Brillenzaak van dezelfde dag vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof:

“Een andere vraag is of ondanks de afwezigheid (…) van een onzakelijke omleiding in de zin van artikel 10a Wet VpB 1969 er nog steeds wel sprake zou kunnen zijn van wat ik een ‘onzakelijke omzetting’ van eigen vermogen in vreemd vermogen zou willen noemen, zoals is bedoeld in het arrest Hunkemöller.²¹ (…). De Hoge Raad oordeelt [in onze zaak, PJW] dat renteaftrek, die niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a Wet VpB 1969, desondanks van aftrek zou kunnen worden uitgesloten indien deze in strijd is met doel en strekking van de wet als geheel, dus ook indien de uiteindelijke financiering wordt verstrekt door niet verbonden lichamen. Wel aardig om te vermelden is dat recent in de literatuur juist nog een heel ander standpunt is ingenomen.²² Omdat is verwezen zal dit punt nog een vervolg krijgen.”

Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis en de verhouding tussen art. 10a en EU-recht schreef Nieuweboer²³ na het wijzen van uw Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61:

“Met betrekking tot de samenloop tussen fraus legis en art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet duidelijk wat ons hoogste rechtscollege voor ogen heeft met de ogenschijnlijk tegenstrijdige recente rechtsoverwegingen in de 15-juli-arresten en het Spilfunctie-arrest. Tot slot zal moeten blijken of het HvJ EU uiteindelijk het hele kleed onder art. 10a Wet VPB 1969 vandaan trekt, als het beslist dat het Lexel-arrest ook van toepassing is op art. 10a Wet VPB 1969 of als de bewijslastverdeling onwettig is. Kortom, het laatste woord over art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet geschreven.”

Het verwijzingshof Den Haag ²⁴

Deze verwijzing lijkt opmerkelijk. U verwees de zaak immers voor een beoordeling van de niet-behandelde stelling van de Inspecteur

“… dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen.”

Prealabel stelde de belanghebbende echter dat uw later gewezen Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61²⁶ in de weg staat aan het aannemen van fraus legis in een zaak zoals de hare. Omdat u in de eerste cassatieronde²⁷ haar beroep op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb als geslaagd heeft aangemerkt, is haars inziens de zakelijkheid van haar motieven gegeven en daarmee uitgesloten dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van fraus legis. Het Hof Den Haag heeft de belanghebbende daarin niet gevolgd:

“5.6.1. Uit r.o 3.6.2, laatste volzin, van het arrest BNB 2023/61 blijkt dat het in die zaak ging om de vraag of de in geschil zijnde leningen in strijd zijn met doel en strekking van artikel 10a van de Wet als norm, terwijl r.o. 4.5.2 van het verwijzingsarrest nadrukkelijk refereert aan de norm doel en strekking van de Wet als geheel. 5.6.2 Het verschil in toetsing aan de norm doel en strekking van de Wet als geheel dan wel aan de norm doel en strekking van artikel 10a van de Wet hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige casus en die van het arrest BNB 2023/61. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financieringsactiviteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het in de kern draait om een private-equity-overnamestructuur. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in r.o. 4.2.8 en 4.4 van het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 (het arrest BNB 2021/137) [Hunkemöller, PJW], een casus waarin eveneens een private-equityovernamestructuur aan de orde was en waarin wordt gerefereerd aan de norm doel en strekking van de Wet. Voorts kan worden gewezen op het arrest HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113 [de Brillenzaak; PJW], waarin in een casus van vergelijkbare aard, na verwijzing moest worden onderzocht of (…) artikel 10a Wet Vpb aftrek van de desbetreffende rentelast verhinderde, en zo nee, of vervolgens aftrek van die rente niet is toegestaan op grond (…) van fraus legis. Uitsluitend bij toetsing aan het normvereiste van artikel 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijk handelen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet Vpb, aan de toepassing van fraus legis in de weg. Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb dan wel doel en strekking van de Wet als geheel) kan verschillen, al naar gelang de aard van de casus die voorligt (zie in gelijke zin Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305 [de verwijzingsuitspraak in de Brillenzaak die inmiddels opnieuw bij u aanhangig is onder rolnr. 23/02746 en waarin ik op 26 januari 2024 heb geconcludeerd; PJW]). 5.6.3 Gelet op het voorgaande staat, anders dan belanghebbende betoogt, r.o. 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet eraan in de weg dat de rente in zaken als de onderhavige, waarin mogelijk is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, in aftrek kan worden geweigerd met toepassing van fraus legis, ook al is op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb met succes tegenbewijs geleverd.”

Of is voldaan aan de vereisten voor fraus legis heeft het Hof onderzocht door het nalopen van de kenmerken die u daarvoor in de volgens het Hof vergelijkbare zaak Hunkemöller beslissend achtte:

a. beleggers/investeerders hebben in investeringsfondsen middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar zijn voor investeringen in targets

Belanghebbendes betoog dat haar zaak zich onderscheidt van Hunkemöller omdat het eigen vermogen in haar geval niet bij dezelfde partij is bijeengebracht, gegeven dat de middelen van de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management pas samengekomen zijn bij [G] , achtte het Hof niet relevant voor de vraag of de beschikbare middelen eigen vermogen waren alvorens omgezet te worden in vreemd vermogen.

b. de investeringsfondsen werden geleid door één centrale beheerder

Volgens het Hof is de structuur tot stand gekomen onder leiding van [A] . [A] heeft in haar melding van de voorgenomen overname van de A-groep bij de Europese Commissie vermeld dat bij haar overname de volledige zeggenschap in de A-groep werd verkregen. Geen van de investeerders was bevoegd om het belang in de target te verkopen om daarmee een mogelijk rendement op de eigen investering te verzilveren; de zeggenschap lag derhalve bij [A] , aldus het Hof.

c. het in de fondsen beschikbare eigen vermogen is deels als vreemd vermogen aan de belastingplichtige verstrekt voor de overname van de Nederlandse target ;

d. nadat de belastingplichtige was opgericht, heeft een door het investeringsfonds beheerste

vennootschap het recht op verwerving van de target -aandelen overgedragen aan een met de belastingplichtige fiscaal gevoegde (klein)dochter, die de aandelen ook heeft verkregen;

e. de target is na aankoop meteen gevoegd in de fiscale eenheid met de belastingplichtige als moeder, waardoor de over het vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de target ;

Over deze kenmerken heeft het Hof voor belanghebbendes geval als volgt overwogen:

“5.15 Tussen partijen is niet in geschil dat het voor investering in de [F] groep beschikbare vermogen door tussenkomst van [G] voor een deel als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking is gesteld (kenmerk c). Evenmin in geschil is dat als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid de toestand werd bereikt dat de door belanghebbende over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen [F] groep (kenmerk e). Dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door een dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X] ), acht het Hof verder niet van wezenlijk belang (zie ook onder 5.18.3 hierna). Dit gegeven is niet van dien aard om de slotsom te rechtvaardigen dat het geval van belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met de situatie die voorlag in het arrest BNB 2021/137. Het Hof acht in dit verband veeleer relevant dat belanghebbende en [X] zijn opgericht met het oog op de overname van [K] / de [F] groep door de [A] -fondsen (vgl. r.o. 2.1.2 van het verwijzingsarrest), waarna [X] de aandelen in [K] heeft verworven. Dit wijst erop dat belanghebbende en [X] als het ware zijn tussengeschoven in het kader van de acquisitie van de target.”

f. doordat de investeringsfondsen als transparant werden aangemerkt, werd de door de belastingplichtige verschuldigde rente niet in een compenserende heffing betrokken bij de crediteuren

Het Hof heeft het mogelijke bestaan van een compenserende heffing onderzocht bij de houders van de PECs: de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de opbrengsten van circa 58,5% van de PECs niet in een compenserende heffing worden betrokken. Voor de overige circa 41,5% heeft hij gemotiveerd gesteld dat daarvoor mutatis mutandis – behalve voor het management – hetzelfde geldt. Het ligt dan volgens het Hof op de weg van de belanghebbende om gegevens aan te dragen waaruit kan volgen dat toch naar Nederlandse maatstaven redelijk werd geheven bij de PEC-houders. De belanghebbende heeft echter geen informatie verstrekt. Het Hof acht de Inspecteur daarom geslaagd in het bewijs dat de rentebaten die staan tegenover belanghebbende rentelasten, niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting naar de winst.

g. behoudens het fiscale gevolg van renteaftrek bestond geen economisch relevant verschil tussen het verwerven van de target met enkel eigen vermogen en diens verwerving door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen

Volgens het Hof wordt ook belanghebbendes geval hierdoor gekenmerkt:

“5.17.2 (…) Uit de - op zichzelf tussen partijen niet in geschil zijnde - watervalberekening volgt dat de (achterliggende) investeerders een rendement genieten passend bij de (onverdeelde) investering. De verdeling van de aandelen en de PECs is naar rato van de totale investering van de investeerders (met uitzondering van het management dat in de watervalberekening een achtergestelde positie inneemt). Investeerders ontvangen in eerste instantie uit het totale rendement van een investering in een fonds het geïnvesteerd bedrag terug verhoogd met een eerste rendement van 8% (de hurdle rate) en daarna deelt de investeerder voor 80% mee in de extra winst die met het fonds is behaald. De hoofdsom van de aandeelhouderslening en de contractuele rente van de aandeelhouderslening beïnvloeden dit rendement niet. Ook in de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van de [F] groep wordt slechts melding gemaakt van het door [A] -fondsen te verschaffen aandelenvermogen en nieuwe externe kredietfaciliteiten, waaruit valt af te leiden dat de aandeelhouderslening wordt gerekend tot het eigen vermogen. De Inspecteur heeft er voorts terecht op gewezen dat de aandeelhouderslening feitelijk geen werking had jegens derden, zoals banken en de Europese Commissie.”

h. aan het streven om door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te maken is uitvoering gegeven op een doorslaggevend fiscaal gedreven wijze met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en creatie van een anders dan op fiscale gronden nutteloze leenverhouding en in zoverre gekunsteld, waardoor aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan

Nu daarmee volgens het Hof belanghebbendes geval alle kenmerken heeft die in de zaak Hunkemöller tot het oordeel fraus legis leidden, concludeert het Hof dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, zij het niet voor het volle bedrag van de resterende risicoloze rente:

“5.20 Voor zover [X] de opbrengst van de aandeelhouderslening heeft aangewend ter verstrekking van leningen aan [K] en aan andere tot de [F] groep behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden voor een bedrag van € 240.000.000, heeft belanghebbende evenwel terecht betoogd dat renteaftrek in zoverre niet kan worden verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. In zoverre vervangt de ene rentelast de andere, en kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen gekochte Nederlandse winsten (winstdrainage). Deze twee situaties zijn vanuit fiscaal opzicht wezenlijk verschillend. Het weigeren van renteaftrek zou, voor zover sprake is van herfinanciering van bestaande schulden, resulteren in een hogere belastingdruk dan zich had voorgedaan zonder de transacties die het misbruik vormen. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de rente op de aandeelhouderslening na verzakelijking aanzienlijk lager is dan de rente op de bestaande schulden van de [F] groep.

Bobeldijk (noot in NLF 2023/2688) vond dat niet verrassend. Hij vergeleek belanghebbendes geval met de gevallen in de Spilfunctie- en Hunkemöller-arresten:

“(…) de vraag zal zijn of de onderhavige structuur, waarbij de private-equityfondsen niet rechtstreeks in de Nederlandse overnameholding deelnamen maar via een gezamenlijke Luxemburgse houdstermaatschappij, voldoende verschillend van de Hunkemöllercasus is om te concluderen dat fraus legis niet van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof is er geen relevant verschil, hetgeen voor mij niet als een verrassing komt.(…).

Het verschil in toetsing aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’ dan wel aan de norm ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige zaak en die van het arrest van 3 maart 2023 [Spilfunctie; PJW]. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financierings-activiteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het gaat om een private-equity-overnamestructuur.

Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (‘doel en strekking van artikel 10a Wet VpB 1969’ dan wel ‘doel en strekking van de Wet als geheel’) kan verschillen, al naargelang de aard van de casus die voorligt. Hof Amsterdam oordeelde recent in de andere verwijzingszaak op gelijke wijze. Ik kan mij in die uitleg vinden en acht het ook onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad met het arrest van 3 maart 2023²⁹ binnen een jaar zou zijn teruggekomen op de arresten van 15 juli 2022.³⁰

Geen fraus legis bij herfinancieringHet Hof concludeert dat de rente wel aftrekbaar is voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. De ene rentelast vervangt de andere en – zo merkt het Hof op – er kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen ‘gekochte’ winst (winstdrainage). Dit lijkt mij een terechte uitkomst. Ik roep echter wel in herinnering dat in het Hunkemöller-arrest de rente op de lening ook niet in aftrek werd toegestaan voor zover de gelden waren doorgeleend, terwijl daar dus in zoverre ook geen sprake was van winstdrainage. Mijns inziens een onjuiste en onredelijke uitkomst. Gezien de bewoordingen van de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 van het Hunkemöller-arrest³¹ houd ik het erop dat deze onredelijke uitkomst bij Hunkemöller het gevolg was van het feit dat belanghebbende niet had gesteld of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd was. Ik ga er dan ook van uit dat in de onderhavige zaak het oordeel van het Hof op dit punt in cassatie in stand blijft.”

Bierman annoteerde ‘s Hofs uitspraak in NTFR 2023/2042 als volgt:

“Opvallend is dat het hof oordeelt dat voor zover de aandeelhouderslening is aangewend voor de aflossing van bestaande schulden van de geacquireerde groep, de aftrek van de rente niet wordt beperkt op basis van fraus legis. Hierin wijkt de uitkomst van deze uitspraak af van die van het Hunkemöller-arrest. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat fraus legis ook de aftrek uitsloot van rente op dat deel van de lening dat was gebruikt voor de aflossing van bestaande schulden van de geacquireerde groep. (…).

Daarbij is van belang dat de rente op de aandeelhouderslening niet simpelweg verzakelijkt was op basis van het arm’s length-beginsel (i.e., de rente waartegen een onafhankelijke derde de lening onder overigens dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt). De rente die in geschil was is de rente die geldt voor een onzakelijke lening na correctie op basis van de borgstellingsanalogie. In het arrest Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 oordeelde de Hoge Raad dat sprake is van een onzakelijke lening als (kort gezegd) de lening niet verzakelijkt kan worden door alleen het rentepercentage aan te passen. Als sprake is van een onzakelijke lening moet de rente daarop worden gesteld op de rente die berekend zou worden als de lening zou zijn verstrekt door een derde partij met een garantie die wordt verstrekt door de crediteur. Een probleem doet zich dan voor als de kredietwaardigheid van de crediteur niet hoger is dan die van de debiteur (i.e., de belastingplichtige). Volgens het verrekenprijsbesluit moet dan worden uitgegaan van een risicovrije rente (zie par. 9.1.6 van het verrekenprijsbesluit (besluit van 1 juli, 2022, nr. 2020-14853, Stcrt. 2022, 16685, NTFR 2022/3141)). Die benadering was ook toegepast door hof Amsterdam (26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, NTFR 2020/2262) en hof Den Haag (21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, NTFR 2020/3316) in de procedures die hebben geleid tot de genoemde arresten van de Hoge Raad van 15 juli 2022. Het is daarom slechts die rente, en niet de beduidend hogere overeengekomen rente, waarvan de aftrek in geschil is in deze procedure. In het Hunkemöller-arrest werd fraus legis toegepast op de totale overeengekomen rente. Daarop was geen correctie toegepast. De Hoge Raad ging in het arrest niet in op de vraag of de rente moest worden gecorrigeerd op basis van de borgstellingsanalogie. In die procedure concludeerde de A-G wel dat het hof ten onrechte de overeengekomen rente niet had gecorrigeerd (conclusie A-G Wattel 31 januari, 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, NTFR 2020/732, punt 11.17). De redactie van Vakstudienieuws (VN 2021/31.9) schreef in haar commentaar op het Hunkemöller-arrest: ’Wij vermoeden dat de uitkomst anders was geweest als belastingplichtige de gelegenheid had gehad dit gevolg te betwisten.’ De vraag rijst of inderdaad, zoals hof Den Haag overweegt, relevant is dat de rente die fiscaal in aanmerking wordt genomen op de aandeelhouderslening lager is dan de rente op de bestaande schulden van de overgenomen groep. Dat lijkt alleen mogelijk als de rente op de aandeelhouderslening is gecorrigeerd naar een risicovrije rente op basis van de borgstellingsanalogie. Bij een gewone arm’s length-correctie zal de rente na de correctie waarschijnlijk nog steeds te hoog zijn in de benadering van het hof. (…).”

De redactie van FutD 2023/46 tenslotte becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

“Tenslotte, de procedure speelde in belastingjaar 2010/2011 (gebroken boekjaar). Sindsdien is de wetgeving op dit vlak behoorlijk aangescherpt en uitgebreid (zie ons commentaar bij FutD 2020-1857). De mazen in de wet zijn dus kleiner geworden. Een beroep op fraus legis is daardoor mogelijk moeilijker geworden maar lijkt naar onze inschatting nog steeds wel aanvullend mogelijk als "last resort" voor de Belastingdienst. Met deze uitspraak wordt duidelijk dat er een apart plekje gereserveerd is op de fraus-legis-afdeling voor typische private-equity structuren waar de fair share gedachte duidelijk ontbreekt.”