Parket bij de Hoge Raad, 16-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:182, 23/03961
Parket bij de Hoge Raad, 16-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:182, 23/03961
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 februari 2024
- Datum publicatie
- 1 maart 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:182
- Zaaknummer
- 23/03961
Inhoudsindicatie
Vervolg op HR BNB 2022/122; private equity overname met een lening die via hybride lichamen gefinancierd is met eigen vermogen; onzakelijke lening; aftrekbaarheid van de na correctie resterende risicoloze rente; verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis; aftrek voor zover de SHL bestaande schulden vervangt? Betekenis HR BNB 2023/61 (Spilfunctie) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller)
Feiten: een private equity fonds heeft eigen vermogen van beleggers bijeengebracht en geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde (sub)subfondsen (LPs). Het wordt gebruikt voor leveraged overnames van Europese targets om die later met vermogenswinst te verkopen. De belanghebbende was zo’n target die meteen na aankoop in een fiscale eenheid is gevoegd met het overnamevehikel. Het bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, naar Luxemburgs recht vreemd vermogen (preferred equity shares): A-PECs (€ 49 mio) en B-PECs (€ 636 mio), uitgegeven door belanghebbendes Luxemburgse moeder V. V. heeft € 43 mio in de belanghebbende ingebracht als kapitaal en haar daarnaast ruim € 634 mio uitgeleend (shareholder loan; SHL). Die SHL is achtergesteld bij de mede financierende banklening, heeft geen zekerheden, en draagt jaarlijks ruim 15% rente die wordt bijgeschreven. De kapitaalstorting en de SHL zijn deels gebruikt om bestaande schulden van belanghebbendes fiscale eenheid af te lossen.
In geschil is de renteaftrek op de SHL. In de eerste ronde HR BNB 2022/122 is toepassing van art. 10a Wet Vpb uitgesloten en de zaak verwezen omdat het eerste Hof fraus legis uitgesloten achtte na onzakelijkverklaring van de SHL.
Bij het verwijzingshof Den Haag was niet meer in geschil dat van de totale rentelast ad ruim € 45 mio ongeveer € 37,8 mio niet aftrekbaar is omdat de SHL een onzakelijke lening is. In geschil was nog of het resterende rentebedrag ad € 7,4 miljoen na de fiscale correctie van de onzakelijke rente (ruim 15%) naar een risicoloze rente (2,5%) wél aftrekbaar is of evenmin aftrekbaar is wegens fraus legis. Volgens de belanghebbende staat HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) in de weg aan aanvullende toepassing van fraus legis omdat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde haar beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb geslaagd achtte (geen onzakelijke omleiding binnen concern) en het Spilfunctie-arrest dan uitsluit dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van fraus legis (overwegend antifiscale motieven). Het Hof Den Haag achtte haar geval echter wezenlijk anders dan dat van de belanghebbende in Spilfunctie, die een concernfinancieringscentrum was, dus geen doorgeefluik van private equity zoals de belanghebbende. Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen die in de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/137) redengevend waren voor het oordeel fraus legis en achtte ook in dit geval renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet fraus legis, zij het niet voor het volle bedrag. De resterende rente ad 2,5% achtte hij aftrekbaar voor zover de SHL vóór de overname al bestaande schulden van belanghebbendes fiscale eenheid afloste.
Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende stelt (middel (i)) dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit het Spilfunctie-arrest volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden nu, zoals de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft vastgesteld, de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb verlangde tegenbewijs van zakelijkheid heeft geleverd.
A-G Wattel constateert dat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft geoordeeld dat geen ‘verbondenheid’ bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur in de zin van art. 10a Wet Vpb. Volgens A-G Wattel is art. 10a Wet Vpb dan niet van toepassing en komt men dus niet toe aan het tegenbewijs in lid 3. Art. 10a is dan niet relevant, zodat teruggevallen moet worden op de pre-art.-10a-rechtspraak over kunstmatige leningen die geen reële niet-fiscale functie hebben, zoals met name de Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waaraan hij belanghebbendes geval conceptueel gelijk acht: in die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) vreemd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam stroomde. In belanghebbendes zaak is de zakelijke handeling de overname en is de gekunstelde vreemde financiering de SHL. Als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking van de wet) resteerde, zoals de verwijzingsopdracht suggereert, had de Hoge Raad de zaak zijns inziens in de eerste ronde al zelf af kunnen doen. De vraag naar doel en strekking van de wet is immers een rechtsvraag. De feitelijke vraag naar het subjectieve criterium was door het Hof Amsterdam al beantwoord: aan de gekozen structuur lagen geen overwegend zakelijke redenen ten grondslag. Dat feitelijke oordeel hield in de eerste cassatieronde stand. De Hoge Raad heeft volgens de A-G verwarring gezaaid in de eerste cassatieronde door zijn suggestie dat als het eigen vermogen niet is omgeleid binnen concern omdat er geen ‘concern’ is, daarmee het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb zou zijn geleverd. Dat is volgens de A-G niet het geval: als geen verbondenheid in de zin van lid 1 bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, is art. 10a immers überhaupt niet van toepassing, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, en bewijs van niet-verbondenheid is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van V.
Volgens A-G Wattel staat het Spilfunctie-arrest niet in de weg aan fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de (gehele) financieringsstructuur, nu alle betrokkenen (wel) concern-onderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak (wel) zakelijk zou kunnen zijn (het verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, uit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij een financiële spilfunctie vervulde. In belanghebbendes geval daarentegen is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en door tussenschuiven van V. is omgezet in vreemd vermogen, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en evenmin enige reële functie van de tussengeschoven V., laat staan een financiële spilfunctie.
Belanghebbendes middel (ii) acht onjuist of niet-begrijpelijk gemotiveerd dat haar geval aan de acht kenmerken van de zaak Hunkemöller beantwoordt, gegeven bepaalde feitelijke verschillen. A-G Wattel meent echter dat ’s Hofs oordeel op dit punt geen verkeerd inzicht in het recht vertoont, nu hij nauwgezet het Hunkemöller-arrest volgt en dat het voor het overige om feitelijke oordelen over feitelijke verschillen gaat die zijns inziens geenszins onbegrijpelijk zijn en daarmee in cassatie onaantastbaar.
De Staatssecretaris stelt dat het Hof ten onrechte een deel van de resterende 2,5%-rente nog wel aftrekbaar heeft geacht, nl. voor zover de SHL is gebruikt ter aflossing van de vóór de overname al bestaande schulden van de belanghebbende. Ten onrechte heeft het Hof relevant geacht dat de oude leningen 10% rente droegen en de SHL na fiscale correctie nog maar 2,5%, waardoor geen belasting bespaard zou worden. Volgens de Staatssecretaris gaat het om de motieven op het moment van aangaan van de nutteloze lening, die toen ruim 15% rente droeg. Subsidiair acht de Staatssecretaris de vervanging van 10% door 15% rente voorzienbaar nadelig en meer subsidiair stelt hij dat de Inspecteur heeft gesteld dat ook die oude schulden al grotendeels in fraudem legis waren aangegaan.
Volgens A-G Wattel stuit dit betoog af op (i) het gegeven dat de Inspecteur vóór de overname een vaststellingsovereenkomst met de belanghebbende heeft gesloten waarin ook de (mate van) aftrek van de rente op de toen bestaande schulden was betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en de rente erop daarom onaftrekbaar, kan dan niet meer ingenomen worden omdat een vaststellingsovereenkomst de partijen ook bindt voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW); (ii) het gegeven dat een fiscaalrechtelijke (rente)correctie (naar 2,5%) uiteraard fiscaalrechtelijk niet genegeerd kan worden. Door die correctie is er geen belastingbesparing meer ten opzichte van de situatie vóór aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. Voor fraus legis is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Daarzonder is niet voldaan aan het effectieve criterium voor fraus legis. Ook het middel van de Staatssecretaris strandt volgens de A-G.
Conclusie: beide cassatieberoepen ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/03961
Datum 16 februari 2024
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2010/2011
Nr. Gerechtshof (na verwijzing) 22/00763
Nr. Hoge Raad (eerste ronde) 20/02096
Nr. Gerechtshof 18/00727
Nr. Rechtbank 17/581
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
en vice versa
1. Overzicht
1.1 Dit is de tweede cassatieronde in deze renteaftrekzaak, in de literatuur bekend als ‘de Koffiezaak’. De eerste ronde was HR BNB 2022/112. Ook de parallelzaak, die als ‘Brillenzaak’ bekend staat (HR BNB 2022/213), heeft een tweede ronde bereikt. In die zaak, met rolnr. 23/02746, heb ik op 26 januari 2024 geconcludeerd. Ook die zaak betreft een private equity overnamestructuur waarbij een in Luxemburg gevestigde entiteit een met elders bijeengebracht eigen vermogen gefinancierde aandeelhouderslening heeft verstrekt aan een Nederlandse BV voor de aankoop van een Nederlandse target die meteen na aankoop fiscaal gevoegd is met de leningdebiteur (de belanghebbende). De belanghebbende wil de rente op de aandeelhouderslening in aftrek brengen op de winst van de gevoegde target. De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd.
1.2 Private equity fonds [A] heeft in [B] LP eigen vermogen van (institutionele) beleggers bijeengebracht en geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde [A] -subfondsen. Die equity werd gebruikt voor overnames van Europese targets om die na vijf tot zeven jaar, na optimalisering van hun EBITDA, met vermogenswinst te verkopen. Eén van die targets was de Nederlandse [I] (thans [X] ) groep.
1.3 Het in de [A] -fondsen bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, naar Luxemburgs recht vreemd vermogen in de vorm van preferred equity certificates, A-PECs (€ 49 mio) en B-PECs (€ 636 mio), uitgegeven door [G] Sàrl ( [G] ), de moeder van de belanghebbende. [G] heeft € 43 mio in de belanghebbende ingebracht als kapitaal en haar daarnaast circa € 635 mio (door)uitgeleend (shareholder loan; SHL). De belanghebbende heeft geen zekerheden verstrekt en is ruim 15% rente verschuldigd, die niet wordt betaald, maar wordt bijgeboekt. De SHL en de bijgeboekte rente zijn achtergesteld bij de vorderingen van een bankensyndicaat dat € 640 mio heeft uitgeleend aan de target om bestaande schulden mee af te lossen. Dat syndicaat heeft wél zekerheden geëist en heeft bedongen dat op de SHL en bijgeboekte rente niet mag worden afgelost voordat de banken volledig zijn voldaan.
1.4 Voor de vraag of de overnamefinanciering onzakelijk binnen concern was omgeleid, heeft u in de eerste cassatieronde (HR BNB 2022/1121) verwezen naar de Brillenzaak (HR BNB 2022/1132), waarin u op dezelfde dag (15 juli 2022) arrest heeft gewezen. U oordeelde dat voor de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb (tegenbewijsregeling bij renteaftrekbeperking in geval van besmette financiering van een besmette handeling) bij een onzakelijke omleiding binnen concern alleen entiteiten betrokken kunnen zijn die ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, dus een belang van minstens een derde houden in de rentedebiteur. De eigen-vermogensverschaffers in onze zaak hebben elk afzonderlijk geen dergelijk belang in de belanghebbende, waardoor zij niet tot hetzelfde ‘concern’ behoren in de zin van uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 over onzakelijke omleidingen. Dat betekent dat de middelen voor de overname niet binnen enig ‘concern’ zijn omgeleid. Aan het ontbreken van een concern/verbondenheid heeft u de conclusie verbonden dat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb was geslaagd, waarmee art. 10a werd uitgeschakeld. U oordeelde echter ook dat het Hof had moeten ingaan op de stelling van de Inspecteur dat de rente op de SHL niet in aftrek komt omdat zij in fraudem legis is verstrekt. U heeft de zaak verwezen naar het Hof Den Haag voor een beoordeling van die stelling.
1.5 Bij het verwijzingshof was niet meer in geschil dat € 37,8 mio aan rente niet aftrekbaar is omdat de SHL onzakelijk is en niet verzakelijkt kan worden zonder winstdelend te worden. In geschil was nog of het resterende rentebedrag ad € 7,4 miljoen na de fiscale correctie van de overeengekomen onzakelijke rente (ruim 15%) naar een risicoloze rente (2,5%) wél aftrekbaar is of evenmin aftrekbaar is wegens fraus legis. Volgens de belanghebbende staat HR BNB 2023/613(Spilfunctie) in de weg aan aanvullende toepassing van fraus legis omdat u in de eerste cassatieronde haar beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb geslaagd achtte (geen onzakelijke omleiding binnen concern) en het Spilfunctie-arrest dan uitsluit dat voldaan wordt aan het subjectieve criterium van fraus legis (overwegend antifiscaal motief). Het Hof Den Haag achtte haar geval echter wezenlijk anders dan dat van de belanghebbende in Spilfunctie, die een concernfinancieringscentrum was, dus geen doorgeefluik van private equity zoals de belanghebbende. Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen van de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/1374) over een vergelijkbare private equity overnamestructuur die u als fraus legis heeft aangemerkt. Het Hof concludeerde dat het ook in belanghebbendes geval om een frauslegiaanse financieringsstructuur gaat, zij het niet voor het volle bedrag van de lening. Het Hof heeft de na onzakelijkheidscorrectie resterende 2,5% rente aftrekbaar geacht voor zover de SHL heeft gediend tot aflossing van vóór de overname al bestaande schulden van de belanghebbende. De ene rentelast vervangt in zoverre een andere en rentelasten worden niet afgezet tegen ‘gekochte’ winst.
1.6 Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld.
1.7 De belanghebbende betoogt ook in cassatie (middel (i)) dat uit het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 volgt dat renteaftrek niet afstuit op fraus legis, nu de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb verlangde tegenbewijs van zakelijkheid heeft geleverd, waardoor niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium voor fraus legis (onzakelijke motieven).
1.8 Het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 staat mijns inziens niet in de weg aan het oordeel fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur, nu alle betrokkenen (wel) concernonderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur bovendien zakelijk zou kunnen zijn (het verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat die uitleenster een financiële spilfunctie in het concern vervulde. In ons geval daarentegen is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en door tussenschuiven van [G] is omgezet in vreemd vermogen, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en zag hij evenmin enige reële functie van de tussengeschoven [G] , laat staan een financiële spilfunctie.
1.9 U heeft verwarring veroorzaakt in belanghebbendes eerste cassatieronde (HR BNB 2022/112) met deze overweging:
“6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.”
De laatste volzin suggereert dat de belanghebbende zakelijke motieven voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk zou hebben gemaakt, net zoals – mogelijk; dat beoordeelt het verwijzingshof – in de Spilfunctie-zaak. In haar zaak is echter slechts gebleken dat bij gebrek aan verbondenheid met de omzetters de middelen niet zijn omgeleid binnen een concern in de zin van art. 10a. Dat is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de niet-verbonden maar wel gelieerde LPs, noch van zakelijkheid van de tussenschuiving van [G] . Het Hof Amsterdam heeft daarom in de bij u aanhangige parallelzaak met rolnr. 23/02746 (de Brillenzaak) de geciteerde overweging opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar niet bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt.5 Ik meen echter dat als geen ‘verbondenheid’ in de zin van art. 10a Wet Vpb bestaat, die bepaling überhaupt niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, laat staan aan bewijsvermoedens. Lid 1 eist verbondenheid voor activering van art. 10a Wet Vpb. Die is er niet. Art. 10a is dan niet relevant, zodat wij mijns inziens terugvallen op de pre-art.-10a-rechtspraak over kunstmatige leningen die geen reële maar een antifiscale functie hebben.
1.10 Die eerdere rechtspraak omvat de Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waaraan belanghebbendes geval mijns inziens conceptueel gelijk is. In die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) vreemd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam stroomde. In belanghebbendes zaak is de herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven.
1.11 Ik meen daarom dat belanghebbendes middel (i) strandt: het Spilfunctie-arrest staat niet in de weg aan het oordeel dat de rente op de SHL in fraudem legis is opgeroepen.
1.12 Belanghebbendes middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat haar geval beantwoordt aan de acht kenmerken die u in de zaak Hunkemöller HR BNB 2021/137 redengevend achtte voor het oordeel fraus legis. Zij acht dat oordeel onjuist en niet begrijpelijk gemotiveerd. Ik meen echter dat ’s Hofs oordeel op dit punt geen verkeerd inzicht in het recht vertoont, nu hij nauwgezet het Hunkemöller-arrest volgt. Voor het overige gaat het om feitelijke oordelen die mijns inziens geenszins onbegrijpelijk zijn en daarmee in cassatie onaantastbaar. Het Hof is niet overtuigd geraakt door belanghebbendes betoog dat haar geval in de voor fraus legis relevante feiten wezenlijk afwijkt van de Hunkemöller-zaak. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Ook middel (ii) strandt mijns inziens.
1.13 De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte de na onzakelijkheids-correctie resterende rente deels aftrekbaar geacht, nl. voor zover vallende op het deel van de SHL waarmee oude schulden van de target zijn afgelost. Volgens de Staatssecretaris doet niet ter zake hoe een gekunsteld antifiscaal gecreëerde lening wordt gebruikt en is ’s Hofs oordeel in strijd met uw Hunkemöller-arrest. Ten onrechte heeft het Hof relevant geacht dat de oude leningen 10% rente droegen en de SHL na fiscale correctie nog maar 2,5%, waardoor geen belasting bespaard zou worden. Volgens de Staatssecretaris gaat het om de motieven op het moment van aangaan van de nutteloze lening, die toen ruim 15% rente droeg. Subsidiair acht de Staatssecretaris de vervanging van 10% door 15% rente voorzienbaar nadelig en meer subsidiair stelt hij dat de Inspecteur heeft gesteld dat ook die oude schulden al grotendeels in fraudem legis waren aangegaan.
1.14 Ik meen dat het subsidiaire betoog faalt omdat de Inspecteur vóór de overname een compromis met de belanghebbende heeft gesloten waarin de (mate van) aftrek van rente op de toen bestaande schulden is betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en de rente erop dus onaftrekbaar was, kan na dat compromis niet meer ingenomen worden. Een vaststellingsovereenkomst bindt de partijen ook voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW).
1.15 De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat vervanging van een 10% rentende schuld door een schuld met een bedrijfseconomisch onlogisch hogere rente van 15,216% naar fraus legis riekt, maar doordat de vervangende SHL fiscaalrechtelijk onzakelijk is (dat is niet meer in geschil), is nog slechts een risicoloze rente ad 2,5% aftrekbaar. Mijns inziens is dan niet voldaan aan het effectieve criterium van fraus legis. Door de fiscale rentecorrectie naar 2,5% is er geen belastingbesparing meer ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij het genoemde compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. Anders dan de Staatssecretaris stelt, kan een fiscaalrechtelijke correctie uiteraard fiscaalrechtelijk niet genegeerd worden.
1.16 Voor fraus legis is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Op de Inspecteur rust de bewijslast van beantwoording aan alle criteria van fraus legis. De Inspecteur heeft bij de feitenrechters niet aannemelijk gemaakt dat met de rente op het herfinancierende deel van de SHL een belastingbesparing is bereikt, gegeven dat de SHL onzakelijk is bevonden en haar rente daarom fiscaalrechtelijk is gecorrigeerd, en gegeven dat de Inspecteur niets heeft gesteld over de omvang van de renteaftrek dat hij op de oude schulden heeft aanvaard bij de genoemde vaststellingsovereenkomst.
1.17 Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat ’s Hofs uitspraak niet afwijkt van uw oordeel in de zaak Hunkemöller, nu de SHL in die zaak niet als onzakelijk werd aangemerkt, zodat ook geen sprake was van een fiscale rentecorrectie. Evenmin was sprake van vervanging van voorheen al bestaande schulden van de belanghebbende, maar werd een deel van de SHL in leen verstrekt aan een dochter van de belanghebbende, waardoor renteaftrek in die zaak wél een belastingbesparing zonder pick up elders zou produceren.
1.18 Ik meen daarom dat ook het cassatiemiddel van de Staatssecretaris strandt.
1.19 Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geschil
De feiten
Het private equity fonds [A] heeft geld van investeerders bijeengebracht in subfondsen. Eén van de targets van investering was de Nederlandse [I] groep (thans [X] groep) in bezit van het private equity fonds [E] ( [E] ). De [F] groep levert, installeert en exploiteert drank- en levensmiddelenautomaten, levert de ingrediënten, plaatst koffieautomaten en dergelijke bij bedrijven en produceert koffie. De [F] groep bestond uit [K] BV ( [K] ) en dier dochters [L] BV, [M] BV, [I] BV, [N] BV en [O] BV; zie het schema in 2.11 hieronder.
De private equity beleggers waren limited partners in partnerships (LPs) die zijn aangegaan op de Kaaimaneilanden en die aldaar deelnamen in [A] ’s subfondsen [B] Fund en [D] Fund. De beherende vennoten van de LPs waren per fonds steeds dezelfde en onderdeel van [A] , en op Jersey gevestigd. Een deel van de voor de overname van de [F] groep bestemde equity is indirect als lening verstrekt aan de belanghebbende (het Nederlandse overnamevehikel) via belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] Sàrl ( [G] ), die een shareholder loan (SHL) aan de belanghebbende heeft verstrekt.
In geschil is de aftrek van de rente ad € 45.256.000 op belanghebbendes schuld aan [G] .
Belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] is op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgericht door [B] Fund en [D] Fund, samenwerkingsverbanden van op de Kaaiman Eilanden aangegane LPs met (dezelfde) bij [A] werkende beherende vennoten op Jersey. [G] ’s aandeelhouders zijn naast [B] Fund (34%) en [D] Fund (15,8%): de verkopende partij [E] , die dus een middellijk belang houdt (10,5%), het management van de target (17,8%) en niet aan [A] gelieerde co-investeerders (in totaal 21,9%) die allen minder dan 2,2% in [G] houden. [G] is ook feitelijk in Luxemburg gevestigd. Niet in geschil is dat de LPs vergelijkbaar zijn met open commanditaire vennootschappen en daarom naar Nederlands fiscaal recht niet-transparant zijn.
[G] heeft op 27 juli 2010 de belanghebbende opgericht. De belanghebbende was in het boekjaar 2010/2011 de moeder van een fiscale eenheid, naast haar bestaande uit [X] Group BV ( [X] ) en de daaronder hangende [F] groep, die daarvoor was opgenomen in een fiscale eenheid met [K] BV ( [K] ) als moeder.
[G] kreeg € 1 miljoen eigen vermogen op A-aandelen, genomen door het management van de target, en diverse klassen B-aandelen (de andere aandeelhouders). A of B maakt uit voor de zeggenschap. Daarnaast heeft [G] aan haar aandeelhouders preferred equity certificates (PECs) uitgegeven met een looptijd van tien jaar (minus enige werkdagen), verdeeld in A-PECs ad € 49.000.001 (rente 13% per jaar) en B-PECs ad € 636.338.750 (rente 15,156% per jaar). Naar Luxemburgs recht zijn de PECs vreemd vermogen, zodat de rente aldaar aftrekbaar is. [G] heeft de inleg op de A-PECs als kapitaal ingebracht in ‘de onderliggende vennootschappen’ (ik neem aan: de belanghebbende en haar dochters) en heeft de inleg op de B-PECs als lening verstrekt aan die ‘onderliggende vennootschappen’.
[B] Fund en [D] Fund houden samen circa € 401 miljoen (circa 58,5 procent van het totale bedrag) aan A-PECs en B-PECs. Het resterende PEC-bedrag ad circa € 284 miljoen (circa 41,5 procent van het totale bedrag) is verstrekt door (i) de niet aan [A] gelieerde co-investeerders, (ii) het management en (iii) [E] (verkopende partij).
Met het oog op de overname van de [F] groep door de belanghebbende heeft [G] € 43 mio als aandelenkapitaal in haar gestort. [G] heeft haar daarnaast tegen 15,216% rente € 634.855.232 uitgeleend in zeven tranches die qua achterstelling verschillen. Deze shareholder loan (SHL) is vastgelegd in een intercompany loan agreement van 14 oktober 2010. Vijf van de zeven tranches zijn in één keer opgenomen. De belanghebbende (haar fiscale eenheid) heeft de middelen als volgt gebruikt: (i) voor € 433,3 miljoen (64,5% van het totaal van lening en kapitaalstorting) voor de overname van de [F] -groep (de aandelen [K] ) en (ii) voor € 240 mio (35,5% van het totaal) voor leningen aan [K] (€ 126 miljoen), [L] BV (circa € 26 miljoen) en [M] BV (circa € 88 miljoen) om bestaande schulden af te lossen. Die vervangen schulden droegen 10% rente.6
Een bankensyndicaat heeft daarnaast aan [M] BV senior facilities verstrekt ad € 640 miljoen om bestaande schulden van de [F] groep af te lossen. Het geschil gaat niet over de rente op deze vervangende financiering, maar over de rente op het leningen-vervangende deel van de SHL bedoeld in onderdeel 2.8, sub (ii) hierboven.
Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen:
“19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit [maximaal; PJW] 8 tranches van € 100 miljoen, (…) geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres [de belanghebbende; PJW] een ‘drawdown notice’ aan [G] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [G] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [G] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar.
De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal de Intercreditor Agreement prevaleren.
De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.
20. De Intercreditor Agreement is gesloten op 7 augustus 2010 en gewijzigd op 11 oktober 2010.
Partijen bij de Intercreditor Agreement zijn onder meer het bankensyndicaat dat bij de financiering van de overname is betrokken, eiseres, [G] en [X] [ [X] groep BV; onderdeel van belanghebbendes fiscale eenheid; PJW]. In de Intercreditor Agreement is bepaald dat de rentebetaling op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op geldverstrekkingen binnen de groep waartoe eiseres behoort. Voorts zijn zekerheidsstellingen ten behoeve van de banken opgenomen.”
De overname- en financieringsstructuur kan als volgt worden weergegeven:
Na zakelijke tegenwind is de [F] Group op 9 oktober 2014 in handen gekomen van het bankensyndicaat, dat de aandelen heeft opgeëist. De naam van de groep is toen veranderd in [X] . Op 14 maart 2017 is een persbericht uitgebracht dat [X] samengaat met [AA] , een Zwitserse branchegenoot.
De belanghebbende heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 2010/2011 een belastbaar bedrag ad negatief € 29.885.329 aangegeven. De Inspecteur heeft aftrek van rente op de SHL geweigerd, leidende tot een opwaartse correctie van belanghebbendes belastbare winst met € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is daardoor vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 15.370.671. Dat bedrag is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De Inspecteur is met de belanghebbende overeengekomen de uitspraken op de bezwaren inzake latere boekjaren uit te stellen tot de uitkomst van deze procedure.
3 Het geding in eerdere instanties
Eerste ronde
Dit is de tweede cassatieronde in deze zaak. In de eerste ronde was in geschil de kwalificatie van de lening (schijnlening, deelnemerschapslening of onzakelijke lening) en de vraag of art. 10a Wet Vpb of (subsidiair) fraus legis renteaftrek verhindert.
De Rechtbank Noord-Holland 7
De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als lening maar haar vervolgens op basis van HR BNB 1988/2178, HR BNB 1998/2089, HR BNB 1999/17610, HR BNB 2006/8211, HR BNB 2012/3712, HR BNB 2018/6013 en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb fiscaalrechtelijk aangemerkt als deelnemerschapslening omdat zij niet los kan worden gezien van de gehele financieringsstructuur, de verschuldigdheid van de overeengekomen rente afhangt van de winst, haar looptijd geen zelfstandige betekenis heeft en zij is achtergesteld bij alle andere crediteuren. Als gevolg van die kwalificatie achtte de Rechtbank geen rente aftrekbaar op de SHL.
Het Gerechtshof Amsterdam 14
Ook het Hof achtte de SHL civielrechtelijk een lening en geen schijn. Anders dan de Rechtbank, meende hij dat de SHL ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is. Het Hof beschouwde de SHL ondanks dier tranchering als één lening met één debiteurenrisico en één rentepercentage (15,216%). Hij achtte dat debiteurenrisico onzakelijk en die onzakelijkheid niet verzakelijkbaar door een rente te imputeren die niet in wezen winstdelend is. Met de partijen meende het Hof Amsterdam dat de borgstellingsanalogie uit HR BNB 2012/37 in casu niet hielp bij de verzakelijking van de rente op de onzakelijke SHL, nu belanghebbendes creditrice [G] slechts een doorgeefluik is met een zelfde vermogens-structuur als de belanghebbende, dus ongeschikt als borg. Het Hof heeft belanghebbendes subsidiaire stelling gevolgd dat dan als zakelijk moet worden beschouwd de risicovrije rente op een 10-jarige staatsobligatie (2,5%). Behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb of fraus legis achtte het Hof op die basis € 7.435.594 aftrekbaar (2,5/15,216 * € 45.256.000). Volgens het Hof waren de partijen het eens dat 35,5% van dat rentebedrag hoe dan ook aftrekbaar is omdat de SHL voor dat deel niet is gebruikt om de A-groep te kopen, maar om bestaande schulden van de A-groep af te lossen. Dat gedeelte van de verzakelijkte rente bedraagt € 2.639.636. De rest van de verzakelijkte rente (€ 4.795.958) is toe te rekenen aan het deel van de SHL dat is gebruikt om de A-groep te kopen en voor dat deel moest nog beoordeeld worden of art. 10a Wet Vpb of fraus legis aftrek verhindert, aldus het Hof Amsterdam.
Over die resterende € 4.795.958 oordeelde het Hof dat (i) aan toepassing van art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat dat de belanghebbende fiscaal gevoegd was met [X] en [K] ; (ii) de belanghebbende ingevolge art. 10a(3) Wet Vpb aannemelijk moet maken dat er zakelijke redenen waren voor de SHL en dat onduidelijkheid over de herkomst en loop van de SHL-middelen voor haar bewijsrisico komt; (iii) het er op basis van haar beperkte en spaarzaam onderbouwde informatie voor gehouden moet worden dat de middelen aan [G] zijn verstrekt door de samenwerkingsverbanden van de LPs op de Kaaimaneilanden (Fund [B] en [D] Fund) waarvan de(zelfde) general partner op Jersey is gevestigd en dat de equity in eerste instantie aan [B] LP ter beschikking is gesteld; (iv) parallellie met een externe schuld niet aannemelijk is, nu de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen, de SHL niet alleen met de opbrengst van de B-PECs is gefinancierd zodat ook de voorwaarden van de A-PECs in de beoordeling moeten worden betrokken, en onduidelijk is gebleven wie de houders van de PECs zijn, zodat onduidelijk is wie de SHL in wezen financierde; in aanmerking zouden komen Fund [B] en [D] Fund of hun deelnemende LP’s; (v) de belanghebbende het Hof evenmin in staat heeft gesteld te beoordelen of het geld onzakelijk is omgeleid, nu zij onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat voor haar bewijsrisico komt; (vi) overwegend zakelijke motieven voor de SHL aldus niet aannemelijk zijn geworden; integendeel: het Hof vermoedde een onzakelijke omleiding; (vii) de Inspecteur de gestelde onzakelijke omleiding echter alleen heeft betrokken op het geld bijeengebracht in de [A] -fondsen Fund [B] en [D] Fund en niet op het geld bijeengebracht door de andere investeerders. Bij een redelijke toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb is dat laatste deel dan niet onzakelijk, aldus het Hof.
Het Hof Amsterdam achtte daarom (100% - 49,8%15 =) 50,2% van de genoemde € 4.795.958, i.e € 2.407.958 aftrekbaar. In totaal achtte het Hof aldus € 5.047.207 aftrekbaar (2.639.636 + 2.407.571). Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb, zag het Hof Amsterdam dan geen ruimte meer voor het oordeel fraus legis.
De eerste cassatieronde: HR BNB 2022/112 16
Op belanghebbendes eerste cassatieberoep vernietigde u de boven weergegeven uitspraak van het Hof Amsterdam omdat van een onzakelijke omleiding binnen concern in de zin van het Mauritius-arrest17 geen sprake was bij gebrek aan een concern, dat verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb vereist. U verwees voor die motivering naar uw op dezelfde dag gewezen arrest in de Brillenzaak HR BNB 2022/113,18 waarin u als volgt overwoog:
“4.5.4 Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”.
Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet. Daarom moet voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot het concern of de groep van de belastingplichtige als dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam, ook niet wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Een andere opvatting is ook niet te verenigen met de hiervoor in 4.5.2 bedoelde beperkte uitleg van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel.
De hiervoor in 4.5.5 gegeven uitleg brengt mee dat de door de belastingplichtige voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid in het geval dat deze middelen door het hem financierende, verbonden lichaam zijn verkregen van lichamen die niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet met de belastingplichtige zijn verbonden, ook niet indien die lichamen elk wel een middellijk of onmiddellijk belang hebben in de belastingplichtige of in het met hem verbonden lichaam of anderszins aan hem zijn gelieerd.”
De investeerders in belanghebbendes zaak houden elk afzonderlijk geen belang in haar van minstens een derde, waardoor zij niet tot hetzelfde concern behoren als de belanghebbende. Aan het oordeel dat daardoor geen verbondenheid bestaat tussen de belanghebbende en de vermogensomzetters heeft u de conclusie verbonden dat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb slaagt:
“6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.19Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.”
Ik begrijp die conclusie niet. Mijns inziens heeft de belanghebbende slechts aannemelijk gemaakt dat geen verbondenheid tussen haar en de PEC-houders bestond in de zin van lid 4 van art. 10a en dus evenmin in de zin van lid 1 van art. 10a. Dat impliceert dat art. 10a helemaal niet van toepassing is op haar geval, nu niet aan de toegangsvoorwaarde ‘verbondenheid’ in lid 1 is voldaan. Ik zie dan niet hoe toegekomen kan worden aan de tegenbewijsregeling in lid 3 van die niet-toepasselijke bepaling.
Wat daarvan zij, u oordeelde ook dat het Hof Amsterdam ten onrechte voorbij was gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat geen enkel bedrag aan rente op de SHL in aftrek kan komen wegens fraus legis, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is van de LPs en welk deel van de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel is gebruikt voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep. Het Hof Amsterdam had deze volgens u essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen, hetgeen impliceert dat volgens u het oordeel fraus legis niet reeds wordt uitgesloten door uw oordeel dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb door de belanghebbende geleverd zou zijn. U overwoog:
“4.5.2 (…). De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. (…).”
U heeft de zaak daarom verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor een beoordeling van deze stelling van de Inspecteur, hetgeen heeft geleid tot de uitspraak die nu in cassatie wordt bestreden door de belanghebbende.
De Vries (noot in BNB 2022/113) plaatste uw uitspraak in de eerste ronde naast uw eerdere Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137,20 waarin renteaftrek in een vergelijkbaar geval werd geweigerd op grond van fraus Wet Vpb. Hij meende dat u met HR BNB 2022/112 en 113 een stap verder ging dan in Hunkemöller en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg):
“11. Een recent en bij mijn weten ook het enige voorbeeld van de – in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 – aanvullende toepassing van de meerwegenleer door de Hoge Raad is het Hunkemöller-arrest: HR 16 juli 2021 (concl. A-G Wattel), nr. 19/02596, BNB 2021/137, met mijn noot. In de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad de fiscale aftrek van interestlasten geweigerd op basis van fraus legis/de meerwegenleer in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid (zie met name r.o. 4.2.8 en r.o. 4.2.9), terwijl art. 10a Wet VPB 1969 geheel buiten beschouwing is gebleven. Er zijn naar mijn gevoel drie redenen aan te voeren waarom de Hoge Raad in het Hunkemöller-arrest totaal geen aandacht heeft besteed aan art. 10a Wet VPB 1969. Ten eerste ontbrak verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969 tussen de crediteuren en belanghebbende, terwijl dergelijke verbondenheid een vereiste is voor de toepassing van deze winstdrainagebepaling. Ten tweede toetst dit rechtscollege in de Hunkemöller-zaak geen fraus legis in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 maar, zoals net opgemerkt, uitsluitend in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Op de derde plaats hoefde de Hoge Raad de winstdrainagebepaling ook niet in ogenschouw te nemen teneinde tot een finaal oordeel te kunnen komen. Aan het Hunkemöller-arrest heeft dus een feitencomplex ten grondslag gelegen, waarin door de belanghebbende geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 kon worden gedaan: ingeval de (voor deze winstdrainagebepaling) noodzakelijke verbondenheid tussen de schuldeisers en de schuldenaar ontbreekt, mist die bepaling toepassing en komt aan de bedoelde tegenbewijsregeling vanzelfsprekend geen enkele betekenis toe.
12. Behalve in de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad (…) twee keer eerder fraus legis toegepast naast of in aanvulling op art. 10a Wet VPB 1969, te weten in HR 11 juli 2008, nr. 43 376 (concl. A-G Wattel), BNB 2008/266, m.nt. O.C.R. Marres, en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213, met mijn noot. Die eerdere toepassing van fraus legis in de twee (laatst)genoemde arresten omvat – net als overigens in de Hunkemöller-zaak (…) – gevallen die naar de letter niet door art. 10a Wet VPB 1969 worden bestreken. Tot aan de onderhavige twee arresten [onze zaak en het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2012/113; PJW] heeft de Hoge Raad met andere woorden fraus legis/de meerwegenleer in het fiscale renteaftrek- of winstdrainagekader uitsluitend op aanvullende wijze toegepast op situaties die – bijvoorbeeld wegens een gebrek aan verbondenheid (…) – niet binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. In de onderhavige twee arresten is daarentegen sprake van gevallen waarop de winstdrainagebepaling rechtstreeks van toepassing is, zij het dat deze renteaftrekbeperking wegens de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 uiteindelijk niet aan de fiscale aftrek van de litigieuze interestlasten in de weg staat. Niettemin luidt r.o. 4.5.2, laatste volzin, uit HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, BNB 2022/112c* als volgt:
“De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.”
Hoewel de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht in de geciteerde passage, neem ik aan dat hij met de weigering van fiscale renteaftrek ingevolge strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969 als geheel niet uitsluitend het oog heeft op het leerstuk fraus legis in de basisvorm maar eveneens op de zwaardere of zwaarste fraus-legisvariant in de vorm van de meerwegenleer.
13. De Hoge Raad gaat met het zojuist in onderdeel 12 geciteerde rechtsoordeel dus duidelijk een stap verder qua aanvullende toepassing van fraus legis/de meerwegenleer in de renteaftreksfeer. En naar mijn mening stellig een stap te ver! (…).”
Van Lindonk blikte in NLF 2022/1434 bij het zusterarrest in de Brillenzaak van dezelfde dag vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof:
“Een andere vraag is of ondanks de afwezigheid (…) van een onzakelijke omleiding in de zin van artikel 10a Wet VpB 1969 er nog steeds wel sprake zou kunnen zijn van wat ik een ‘onzakelijke omzetting’ van eigen vermogen in vreemd vermogen zou willen noemen, zoals is bedoeld in het arrest Hunkemöller.21 (…). De Hoge Raad oordeelt [in onze zaak, PJW] dat renteaftrek, die niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a Wet VpB 1969, desondanks van aftrek zou kunnen worden uitgesloten indien deze in strijd is met doel en strekking van de wet als geheel, dus ook indien de uiteindelijke financiering wordt verstrekt door niet verbonden lichamen. Wel aardig om te vermelden is dat recent in de literatuur juist nog een heel ander standpunt is ingenomen.22 Omdat is verwezen zal dit punt nog een vervolg krijgen.”
Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis en de verhouding tussen art. 10a en EU-recht schreef Nieuweboer23 na het wijzen van uw Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61:
“Met betrekking tot de samenloop tussen fraus legis en art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet duidelijk wat ons hoogste rechtscollege voor ogen heeft met de ogenschijnlijk tegenstrijdige recente rechtsoverwegingen in de 15-juli-arresten en het Spilfunctie-arrest. Tot slot zal moeten blijken of het HvJ EU uiteindelijk het hele kleed onder art. 10a Wet VPB 1969 vandaan trekt, als het beslist dat het Lexel-arrest ook van toepassing is op art. 10a Wet VPB 1969 of als de bewijslastverdeling onwettig is. Kortom, het laatste woord over art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet geschreven.”
Het verwijzingshof Den Haag 24
Na verwijzing is niet meer in geschil dat € 37,8 miljoen aan rente op de SHL niet aftrekbaar is omdat haar condities onzakelijk zijn en niet verzakelijkt kunnen worden zonder een rentebedrag te berekenen dat feitelijk geen rente, maar winstdeling is. Het geschil spitste zich bij het verwijzingshof toe op de aftrekbaarheid van de risicoloze rente ad € 7,4 miljoen die in beginsel nog wel aftrekbaar is ondanks de onzakelijkheid van de lening. De vraag is of aftrek van die resterende rente verhinderd wordt door fraus legis doordat de realisering van de antifiscale motieven van de betrokkenen onverenigbaar is met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel.
Deze verwijzing lijkt opmerkelijk. U verwees de zaak immers voor een beoordeling van de niet-behandelde stelling van de Inspecteur
“… dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen.”
De vraag naar doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook de Brillenzaak waarin u op dezelfde dag arrest wees – zelf kunnen afdoen als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking) resteerde. Het Hof Den Haag in HR BNB 2022/113 (Brillen) en het Hof Amsterdam in onze zaak hadden op de feitelijke vraag naar het subjectieve criterium van fraus legis immers al geantwoord dat overwegend belastingontwijkingsmotieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb. Kennelijk moest het Hof Den Haag ook nog feiten onderzoeken om vast te stellen in hoeverre aftrek van de resterende risicoloze rente doel en strekking van de wet zou schenden.
Het verwijzingshof Den Haag heeft uw verwijzing vooral opgevat als een opdracht om te onderzoeken of feitelijk voldaan is aan de feitelijke kenmerken die u in uw eerdere Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/13725 nodig en voldoende achtte voor het oordeel fraus legis in een vergelijkbare private equity overname-zaak. Het Hof memoreerde daartoe het subjectieve en het objectieve criterium voor fraus legis: (i) het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen ligt in de wens tot willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting en (ii) het met de rechtshandelingen beoogde resultaat is in strijd met doel en strekking van de belastingwet. Bij beide criteria ligt de bewijslast bij de inspecteur, aldus het Hof.
Prealabel stelde de belanghebbende echter dat uw later gewezen Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/6126 in de weg staat aan het aannemen van fraus legis in een zaak zoals de hare. Omdat u in de eerste cassatieronde27 haar beroep op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb als geslaagd heeft aangemerkt, is haars inziens de zakelijkheid van haar motieven gegeven en daarmee uitgesloten dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van fraus legis. Het Hof Den Haag heeft de belanghebbende daarin niet gevolgd:
“5.6.1. Uit r.o 3.6.2, laatste volzin, van het arrest BNB 2023/61 blijkt dat het in die zaak ging om de vraag of de in geschil zijnde leningen in strijd zijn met doel en strekking van artikel 10a van de Wet als norm, terwijl r.o. 4.5.2 van het verwijzingsarrest nadrukkelijk refereert aan de norm doel en strekking van de Wet als geheel. 5.6.2 Het verschil in toetsing aan de norm doel en strekking van de Wet als geheel dan wel aan de norm doel en strekking van artikel 10a van de Wet hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige casus en die van het arrest BNB 2023/61. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financieringsactiviteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het in de kern draait om een private-equity-overnamestructuur. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in r.o. 4.2.8 en 4.4 van het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 (het arrest BNB 2021/137) [Hunkemöller, PJW], een casus waarin eveneens een private-equityovernamestructuur aan de orde was en waarin wordt gerefereerd aan de norm doel en strekking van de Wet. Voorts kan worden gewezen op het arrest HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113 [de Brillenzaak; PJW], waarin in een casus van vergelijkbare aard, na verwijzing moest worden onderzocht of (…) artikel 10a Wet Vpb aftrek van de desbetreffende rentelast verhinderde, en zo nee, of vervolgens aftrek van die rente niet is toegestaan op grond (…) van fraus legis. Uitsluitend bij toetsing aan het normvereiste van artikel 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijk handelen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet Vpb, aan de toepassing van fraus legis in de weg. Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb dan wel doel en strekking van de Wet als geheel) kan verschillen, al naar gelang de aard van de casus die voorligt (zie in gelijke zin Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305 [de verwijzingsuitspraak in de Brillenzaak die inmiddels opnieuw bij u aanhangig is onder rolnr. 23/02746 en waarin ik op 26 januari 2024 heb geconcludeerd; PJW]). 5.6.3 Gelet op het voorgaande staat, anders dan belanghebbende betoogt, r.o. 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet eraan in de weg dat de rente in zaken als de onderhavige, waarin mogelijk is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, in aftrek kan worden geweigerd met toepassing van fraus legis, ook al is op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb met succes tegenbewijs geleverd.”
Of is voldaan aan de vereisten voor fraus legis heeft het Hof onderzocht door het nalopen van de kenmerken die u daarvoor in de volgens het Hof vergelijkbare zaak Hunkemöller beslissend achtte:
a. beleggers/investeerders hebben in investeringsfondsen middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar zijn voor investeringen in targets
Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat in de [A] -fondsen middelen bijeen zijn gebracht die als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen. Op zitting van het Hof Amsterdam heeft de belanghebbende desgevraagd verklaard dat het aangetrokken vermogen op de balansen van de [A] -fondsen vermeld wordt als eigen vermogen.28
Belanghebbendes betoog dat haar zaak zich onderscheidt van Hunkemöller omdat het eigen vermogen in haar geval niet bij dezelfde partij is bijeengebracht, gegeven dat de middelen van de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management pas samengekomen zijn bij [G] , achtte het Hof niet relevant voor de vraag of de beschikbare middelen eigen vermogen waren alvorens omgezet te worden in vreemd vermogen.
b. de investeringsfondsen werden geleid door één centrale beheerder
Volgens het Hof is de structuur tot stand gekomen onder leiding van [A] . [A] heeft in haar melding van de voorgenomen overname van de A-groep bij de Europese Commissie vermeld dat bij haar overname de volledige zeggenschap in de A-groep werd verkregen. Geen van de investeerders was bevoegd om het belang in de target te verkopen om daarmee een mogelijk rendement op de eigen investering te verzilveren; de zeggenschap lag derhalve bij [A] , aldus het Hof.
c. het in de fondsen beschikbare eigen vermogen is deels als vreemd vermogen aan de belastingplichtige verstrekt voor de overname van de Nederlandse target ;
d. nadat de belastingplichtige was opgericht, heeft een door het investeringsfonds beheerste
vennootschap het recht op verwerving van de target -aandelen overgedragen aan een met de belastingplichtige fiscaal gevoegde (klein)dochter, die de aandelen ook heeft verkregen;
e. de target is na aankoop meteen gevoegd in de fiscale eenheid met de belastingplichtige als moeder, waardoor de over het vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de target ;
Over deze kenmerken heeft het Hof voor belanghebbendes geval als volgt overwogen:
“5.15 Tussen partijen is niet in geschil dat het voor investering in de [F] groep beschikbare vermogen door tussenkomst van [G] voor een deel als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking is gesteld (kenmerk c). Evenmin in geschil is dat als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid de toestand werd bereikt dat de door belanghebbende over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen [F] groep (kenmerk e). Dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door een dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X] ), acht het Hof verder niet van wezenlijk belang (zie ook onder 5.18.3 hierna). Dit gegeven is niet van dien aard om de slotsom te rechtvaardigen dat het geval van belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met de situatie die voorlag in het arrest BNB 2021/137. Het Hof acht in dit verband veeleer relevant dat belanghebbende en [X] zijn opgericht met het oog op de overname van [K] / de [F] groep door de [A] -fondsen (vgl. r.o. 2.1.2 van het verwijzingsarrest), waarna [X] de aandelen in [K] heeft verworven. Dit wijst erop dat belanghebbende en [X] als het ware zijn tussengeschoven in het kader van de acquisitie van de target.”
f. doordat de investeringsfondsen als transparant werden aangemerkt, werd de door de belastingplichtige verschuldigde rente niet in een compenserende heffing betrokken bij de crediteuren
Het Hof heeft het mogelijke bestaan van een compenserende heffing onderzocht bij de houders van de PECs: de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de opbrengsten van circa 58,5% van de PECs niet in een compenserende heffing worden betrokken. Voor de overige circa 41,5% heeft hij gemotiveerd gesteld dat daarvoor mutatis mutandis – behalve voor het management – hetzelfde geldt. Het ligt dan volgens het Hof op de weg van de belanghebbende om gegevens aan te dragen waaruit kan volgen dat toch naar Nederlandse maatstaven redelijk werd geheven bij de PEC-houders. De belanghebbende heeft echter geen informatie verstrekt. Het Hof acht de Inspecteur daarom geslaagd in het bewijs dat de rentebaten die staan tegenover belanghebbende rentelasten, niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting naar de winst.
g. behoudens het fiscale gevolg van renteaftrek bestond geen economisch relevant verschil tussen het verwerven van de target met enkel eigen vermogen en diens verwerving door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen
Volgens het Hof wordt ook belanghebbendes geval hierdoor gekenmerkt:
“5.17.2 (…) Uit de - op zichzelf tussen partijen niet in geschil zijnde - watervalberekening volgt dat de (achterliggende) investeerders een rendement genieten passend bij de (onverdeelde) investering. De verdeling van de aandelen en de PECs is naar rato van de totale investering van de investeerders (met uitzondering van het management dat in de watervalberekening een achtergestelde positie inneemt). Investeerders ontvangen in eerste instantie uit het totale rendement van een investering in een fonds het geïnvesteerd bedrag terug verhoogd met een eerste rendement van 8% (de hurdle rate) en daarna deelt de investeerder voor 80% mee in de extra winst die met het fonds is behaald. De hoofdsom van de aandeelhouderslening en de contractuele rente van de aandeelhouderslening beïnvloeden dit rendement niet. Ook in de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van de [F] groep wordt slechts melding gemaakt van het door [A] -fondsen te verschaffen aandelenvermogen en nieuwe externe kredietfaciliteiten, waaruit valt af te leiden dat de aandeelhouderslening wordt gerekend tot het eigen vermogen. De Inspecteur heeft er voorts terecht op gewezen dat de aandeelhouderslening feitelijk geen werking had jegens derden, zoals banken en de Europese Commissie.”
h. aan het streven om door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te maken is uitvoering gegeven op een doorslaggevend fiscaal gedreven wijze met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en creatie van een anders dan op fiscale gronden nutteloze leenverhouding en in zoverre gekunsteld, waardoor aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan
Ook aan deze voorwaarde is volgens het Hof voldaan. Het gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde financieringsstructuur waarbij de investering is geleid via een Luxemburgse en twee Nederlandse tussengeschakelde tussenhoudsters zonder reële andere dan fiscale functie.
Nu daarmee volgens het Hof belanghebbendes geval alle kenmerken heeft die in de zaak Hunkemöller tot het oordeel fraus legis leidden, concludeert het Hof dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, zij het niet voor het volle bedrag van de resterende risicoloze rente:
“5.20 Voor zover [X] de opbrengst van de aandeelhouderslening heeft aangewend ter verstrekking van leningen aan [K] en aan andere tot de [F] groep behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden voor een bedrag van € 240.000.000, heeft belanghebbende evenwel terecht betoogd dat renteaftrek in zoverre niet kan worden verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. In zoverre vervangt de ene rentelast de andere, en kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen gekochte Nederlandse winsten (winstdrainage). Deze twee situaties zijn vanuit fiscaal opzicht wezenlijk verschillend. Het weigeren van renteaftrek zou, voor zover sprake is van herfinanciering van bestaande schulden, resulteren in een hogere belastingdruk dan zich had voorgedaan zonder de transacties die het misbruik vormen. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de rente op de aandeelhouderslening na verzakelijking aanzienlijk lager is dan de rente op de bestaande schulden van de [F] groep.
In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad onder de uitgangspunten van feitelijke aard vermeld dat 35,5% van de door [X] verkregen middelen zijn aangewend ter verstrekking van leningen voor het aflossen van bestaande schulden. Hiermee correspondeert naar het oordeel van het Hof uitgaande van een evenredige aanwending van aandelenkapitaal en schuldfinanciering een rentebedrag van € 2.639.636 (vgl. r.o. 3.2.4 van het verwijzingsarrest). Voor zover de Inspecteur heeft betoogd dat het percentage van 35,5% enkel en alleen in het kader van de werking van artikel 10a Wet Vpb is vastgesteld en verder voor geen van de andere geschilpunten zelfstandige betekenis heeft, volgt het Hof dat betoog niet. De genoemde verhouding is eerder in de procedure bij de Rechtbank en het Gerechtshof Amsterdam tussen partijen afgestemd (vgl. r.o. 4.7.4.1 van de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam) en is van feitelijke aard, namelijk dat 64,5% van de aandeelhouderslening is aangewend voor de verwerving van de [F] groep. Het Hof ziet in redelijkheid en mede vanuit het oogpunt van praktische uitvoerbaarheid aanleiding om ook in het kader van dit geschilpunt hiervan uit te gaan. Steun om de genoemde verhouding ook voor de toepassing van fraus legis relevant te achten, is te vinden het beroepschrift in cassatie waaruit blijkt dat ook de staatssecretaris van Financiën hiervan uitgaat. In de toelichting op het (slagende) cassatiemiddel VI schrijft hij dat niet in geschil is dat 35,5% van de aandeelhouderslening geen verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb, maar dat daarop wel fraus legis van toepassing kan zijn. Voor zover de stelling van de Inspecteur dient ter onderbouwing van zijn standpunt dat de gehele resterende renteaftrek op grond van fraus legis in aftrek moet worden geweigerd, heeft het Hof hierover reeds in 5.20 geoordeeld.
Het Hof concludeert dat de Inspecteur ten onrechte de rente op de aandeelhouderslening van aftrek heeft uitgesloten voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. Belanghebbende heeft derhalve recht op een bedrag aan renteaftrek ter hoogte van € 2.639.636. De aftrek van de resterende rente stuit af op het leerstuk van fraus legis. (…).”
Het Hof heeft op die basis geoordeeld dat van de totale rentelast ad € 45.256.000 een bedrag van € 2.639.636 aftrekbaar is.
Bobeldijk (noot in NLF 2023/2688) vond dat niet verrassend. Hij vergeleek belanghebbendes geval met de gevallen in de Spilfunctie- en Hunkemöller-arresten:
“(…) de vraag zal zijn of de onderhavige structuur, waarbij de private-equityfondsen niet rechtstreeks in de Nederlandse overnameholding deelnamen maar via een gezamenlijke Luxemburgse houdstermaatschappij, voldoende verschillend van de Hunkemöllercasus is om te concluderen dat fraus legis niet van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof is er geen relevant verschil, hetgeen voor mij niet als een verrassing komt.(…).
Het verschil in toetsing aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’ dan wel aan de norm ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige zaak en die van het arrest van 3 maart 2023 [Spilfunctie; PJW]. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financierings-activiteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het gaat om een private-equity-overnamestructuur.
Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (‘doel en strekking van artikel 10a Wet VpB 1969’ dan wel ‘doel en strekking van de Wet als geheel’) kan verschillen, al naargelang de aard van de casus die voorligt. Hof Amsterdam oordeelde recent in de andere verwijzingszaak op gelijke wijze. Ik kan mij in die uitleg vinden en acht het ook onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad met het arrest van 3 maart 202329 binnen een jaar zou zijn teruggekomen op de arresten van 15 juli 2022.30
Geen fraus legis bij herfinancieringHet Hof concludeert dat de rente wel aftrekbaar is voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. De ene rentelast vervangt de andere en – zo merkt het Hof op – er kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen ‘gekochte’ winst (winstdrainage). Dit lijkt mij een terechte uitkomst. Ik roep echter wel in herinnering dat in het Hunkemöller-arrest de rente op de lening ook niet in aftrek werd toegestaan voor zover de gelden waren doorgeleend, terwijl daar dus in zoverre ook geen sprake was van winstdrainage. Mijns inziens een onjuiste en onredelijke uitkomst. Gezien de bewoordingen van de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 van het Hunkemöller-arrest31 houd ik het erop dat deze onredelijke uitkomst bij Hunkemöller het gevolg was van het feit dat belanghebbende niet had gesteld of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd was. Ik ga er dan ook van uit dat in de onderhavige zaak het oordeel van het Hof op dit punt in cassatie in stand blijft.”
Bierman annoteerde ‘s Hofs uitspraak in NTFR 2023/2042 als volgt:
“Opvallend is dat het hof oordeelt dat voor zover de aandeelhouderslening is aangewend voor de aflossing van bestaande schulden van de geacquireerde groep, de aftrek van de rente niet wordt beperkt op basis van fraus legis. Hierin wijkt de uitkomst van deze uitspraak af van die van het Hunkemöller-arrest. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat fraus legis ook de aftrek uitsloot van rente op dat deel van de lening dat was gebruikt voor de aflossing van bestaande schulden van de geacquireerde groep. (…).
Daarbij is van belang dat de rente op de aandeelhouderslening niet simpelweg verzakelijkt was op basis van het arm’s length-beginsel (i.e., de rente waartegen een onafhankelijke derde de lening onder overigens dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt). De rente die in geschil was is de rente die geldt voor een onzakelijke lening na correctie op basis van de borgstellingsanalogie. In het arrest Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 oordeelde de Hoge Raad dat sprake is van een onzakelijke lening als (kort gezegd) de lening niet verzakelijkt kan worden door alleen het rentepercentage aan te passen. Als sprake is van een onzakelijke lening moet de rente daarop worden gesteld op de rente die berekend zou worden als de lening zou zijn verstrekt door een derde partij met een garantie die wordt verstrekt door de crediteur. Een probleem doet zich dan voor als de kredietwaardigheid van de crediteur niet hoger is dan die van de debiteur (i.e., de belastingplichtige). Volgens het verrekenprijsbesluit moet dan worden uitgegaan van een risicovrije rente (zie par. 9.1.6 van het verrekenprijsbesluit (besluit van 1 juli, 2022, nr. 2020-14853, Stcrt. 2022, 16685, )). Die benadering was ook toegepast door hof Amsterdam (26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, ) en hof Den Haag (21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, ) in de procedures die hebben geleid tot de genoemde arresten van de Hoge Raad van 15 juli 2022. Het is daarom slechts die rente, en niet de beduidend hogere overeengekomen rente, waarvan de aftrek in geschil is in deze procedure. In het Hunkemöller-arrest werd fraus legis toegepast op de totale overeengekomen rente. Daarop was geen correctie toegepast. De Hoge Raad ging in het arrest niet in op de vraag of de rente moest worden gecorrigeerd op basis van de borgstellingsanalogie. In die procedure concludeerde de A-G wel dat het hof ten onrechte de overeengekomen rente niet had gecorrigeerd (conclusie A-G Wattel 31 januari, 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, , punt 11.17). De redactie van Vakstudienieuws (VN 2021/31.9) schreef in haar commentaar op het Hunkemöller-arrest: ’Wij vermoeden dat de uitkomst anders was geweest als belastingplichtige de gelegenheid had gehad dit gevolg te betwisten.’ De vraag rijst of inderdaad, zoals hof Den Haag overweegt, relevant is dat de rente die fiscaal in aanmerking wordt genomen op de aandeelhouderslening lager is dan de rente op de bestaande schulden van de overgenomen groep. Dat lijkt alleen mogelijk als de rente op de aandeelhouderslening is gecorrigeerd naar een risicovrije rente op basis van de borgstellingsanalogie. Bij een gewone arm’s length-correctie zal de rente na de correctie waarschijnlijk nog steeds te hoog zijn in de benadering van het hof. (…).”
De redactie van FutD 2023/46 tenslotte becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:
“Tenslotte, de procedure speelde in belastingjaar 2010/2011 (gebroken boekjaar). Sindsdien is de wetgeving op dit vlak behoorlijk aangescherpt en uitgebreid (zie ons commentaar bij FutD 2020-1857). De mazen in de wet zijn dus kleiner geworden. Een beroep op fraus legis is daardoor mogelijk moeilijker geworden maar lijkt naar onze inschatting nog steeds wel aanvullend mogelijk als "last resort" voor de Belastingdienst. Met deze uitspraak wordt duidelijk dat er een apart plekje gereserveerd is op de fraus-legis-afdeling voor typische private-equity structuren waar de fair share gedachte duidelijk ontbreekt.”
4 Het geding in de huidige tweede cassatieronde
Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben zich beiden schriftelijk verweerd tegen elkaars beroepen. Beide partijen hebben afgezien van repliek.
De belanghebbende stelt twee middelen voor. Middel (i) betoogt dat uit het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 volgt dat de (resterende) renteaftrek niet meer kan afstuiten op fraus legis, nu de belanghebbende volgens u het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd, waardoor niet meer niet worden voldaan aan het subjectieve vereiste voor toepassing van fraus legis (overwegend onzakelijke motieven). Middel (ii) acht ’s Hofs oordeel dat is voldaan aan de acht kenmerken van het Hunkemöller-arrest en ’s Hofs daaruit getrokken gevolg dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, onjuist en onbegrijpelijk.
De Staatssecretaris betoogt bij verweer ad (i) dat het Hof ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb fraus legis kon constateren, gegeven HR BNB 2021/137 (Hunkemöller)32 en uw eerste uitspraak in belanghebbendes zaak (HR BNB 2022/11233). Niets in het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 suggereert dat u bent teruggekomen van uw oordeel in de eerste ronde dat naast art. 10a Wet Vpb ook fraus legis ten aanzien van de Wet Vpb als geheel kan worden toegepast. Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende niet duidelijk maakt waarom de door haar gestelde verschillen met de Hunkemöller casus van wezenlijk belang zouden zijn. Het gaat er volgens de Staatssecretaris om dat [A] de overnameconstructie heeft georkestreerd.
De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof ten onrechte de rente in aftrek heeft toegelaten voor zover die verschuldigd is op het deel van de SHL dat is gebruikt voor de aflossing van voorheen extern gefinancierde leningen. Volgens de Staatssecretaris is ook die renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet.
De belanghebbende betoogt bij verweer dat het slechts vervangen van de ene rente door de andere geen strijd met doel en strekking van de wet produceert. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn, maar de beoordeling daarvan is volgens haar feitelijk en ’s Hofs feitelijk oordeel op dat punt acht zij voldoende gemotiveerd.