verschoningsrecht, overleggen stukken, 10-dagen-stuk
In deze beklagprocedure is klager een advocaat die rechtsbijstand heeft verleend aan cliënten in een geschil met de inspecteur van de Belastingdienst, dat is uitgemond in fiscale procedures. In dat verband heeft de klager een nader processtuk in de zin van art. 8:58 Awb (een ‘tiendagenstuk’) opgesteld. Het tiendagenstuk is gebaseerd op en bevat een opsomming van de inhoud van veertien ten overstaan van een notaris afgelegde getuigenverklaringen, die tevens als bijlage bij het tiendagenstuk zijn opgenomen. De klager is in het voortraject betrokken geweest bij het opstellen van conceptversies van de later, niet in aanwezigheid van de klager, bij de notaris afgelegde verklaringen.
Op 16 juni 2021 is de klager op de hoogte gekomen van een strafrechtelijk onderzoek, doordat hij werd geïnformeerd door zijn in dat onderzoek als verdachten aangemerkte cliënten, over de doorzoekingen die in hun woonhuizen hadden plaatsgevonden. Bij verstrekking van processtukken in dat onderzoek is gebleken dat zich in het dossier van de FIOD en het Openbaar Ministerie stukken bevinden die door de klager als advocaat in voornoemde fiscale procedure zijn opgesteld en/of ingebracht en dat de verdenking (wegens overtreding van de Wet op de kansspelen en witwassen) jegens de cliënten van de klager (mede) op deze stukken is gestoeld. Uit die stukken wordt in de processen-verbaal van het strafdossier geciteerd. De klager heeft op 25 oktober 2021 per brief aan de betrokken rechters-commissaris een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken die door hem in het kader van de fiscale procedure zijn verstrekt aan de Belastingdienst en die zijn (door)verstrekt aan de FIOD/het Openbaar Ministerie. De klager heeft verzocht deze stukken, en de stukken waarin aan die stukken wordt gerefereerd, uit het dossier te verwijderen.
Zowel de rechter-commissaris als de rechtbank wijst het beklag van klager af. In cassatie is de vraag aan de orde of door het inbrengen in de fiscale procedure de advocaat het beroep op het verschoningsrecht heeft prijsgegeven. De A-G concludeert dat in zijn ogen het inbrengen van een processtuk uitsluitend behelst een ‘openbaarmaking’ aan de in het geding betrokken partijen: de wederpartij en/of de rechter in het betreffende geding. De A-G onderkent dat de informatie daarmee onderdeel kan worden van een procedure die in het openbaar behandeld wordt, of kan worden opgenomen in een rechterlijke uitspraak die vervolgens kan worden gepubliceerd en daarmee openbaar toegankelijk wordt. Maar dat doet niet af aan het algemene uitgangspunt dat informatie die onder de geheimhoudingsplicht van een advocaat valt, ook als deze informatie met een derde wordt gedeeld, nog steeds onder diens geheimhoudingsplicht blijft vallen. De geheimhoudingsplicht mag de advocaat alleen doorbreken als daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, hetgeen het geval is als informatie in het belang van een cliënt moet worden gedeeld. De doorbreking van het verschoningsrecht tast echter op zichzelf de geheimhoudingsplicht niet aan. In andere woorden: het verstrekken van informatie aan één partij, persoon of orgaan ontheft de advocaat niet van zijn geheimhoudingsplicht jegens andere partijen, personen of organen. De vertrouwelijkheid van de informatie, tegenover anderen dan degene aan wie deze reeds bekend is gemaakt, moet kunnen worden gewaarborgd met een beroep op het verschoningsrecht. De A-G concludeert dat het cassatieberoep slaagt.
Ook deze conclusie past in de recente discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht van advocaten die optreden in het fiscale recht. Binnen de Nederlandse vereniging van advocaten-belastingkundigen is die discussie gevoerd en wordt met belangstelling gekeken naar het antwoord op de vraag of een advocaat in de fiscaliteit wel of geen verschoningsrecht toekomt. Op welke wijze onderscheidt de advocaat zich van de belastingadviseur, die geen verschoningsrecht toekomt?
Onderhavige conclusie van A-G Spronken kan niet anders dan als een bevestiging worden gezien dat een advocaat vanuit zijn hoedanigheid verschoningsgerechtigd is. In alle gevallen kan hij een beroep doen op dat recht, ook al voert hij werkzaamheden uit die ook door niet verschoningsgerechtigden kunnen worden gedaan.
Deze conclusie is ook in lijn met hetgeen in HR 21 mei 2021, , is geoordeeld over het verschoningsrecht van de advocaat en het ‘prijsgeven van zijn recht’ jegens derden: ‘De enkele omstandigheid dat de advocaat stukken die tot het aan hem toevertrouwde materiaal gerekend kunnen worden, ter kennis van een wederpartij van zijn cliënt heeft gebracht in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, brengt niet mee dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen’.
Door de rechter-commissaris is bij de beoordeling van het beklag verwezen naar een beslissing van zijn collega rechter-commissaris uit 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:6249). In die beslissing werd overwogen: ‘In deze zaak doet zich echter de bijzonderheid voor dat de informatie is verstrekt in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en (dus) de beoordeling van de juistheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, terwijl de verdenking op precies die gedraging ziet. Verder is van belang dat deze informatie is verstrekt aan de inspecteur van de Belastingdienst, die op grond van art. 80 lid 1 AWR mede is belast met de opsporing van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Naar het oordeel van de rechter-commissaris brengen deze bijzonderheden mee dat moet worden geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet alleen is prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de Belastingdienst inzake de afwikkeling van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.’
Uit de opbouw van de conclusie zou kunnen worden afgeleid dat de A-G die bijzonderheid onderkent en onderschrijft, maar zich daarover in deze zaak niet hoeft uit te laten. De strafrechtelijke vervolging zag niet op de discussie in de fiscaliteit. De A-G onderkent dat de Belastingdienst en FIOD niet één en ondeelbaar zijn en dat de inspecteur een geheimhoudingsplicht heeft. Dat verklaart waarom de FIOD in deze als een derde kan worden gezien jegens wie het verschoningsrecht niet is prijsgegeven.
En toch schuurt er iets aan de redenering uit 2022. Hoe moet worden omgaan met de informatieverplichting van art. 47 AWR in het kader van de belastingheffing en de Chinese muur richting vervolging en beboeting. In het kader van strafrechtelijke vervolging hoeft niemand aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Door te accepteren dat stukken ingebracht door een advocaat in een fiscale procedure meegenomen kunnen worden in een (toekomstige) strafzaak, kan ertoe leiden dat belastingplichtigen zich niet volledig vrij voelen om de advocaat volledig te informeren. Ook de advocaat moet zich, net als zijn cliënt, vrij voelen om al hetgeen naar voren moet worden gebracht in een fiscale procedure, te kunnen doen zonder het risico te lopen dat zijn stukken als bewijs/bescheid in een strafzaak worden meegenomen.