Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1593, 17/00005-GHK tot en met 17/00021-GHK T

Om daarover een oordeel te kunnen geven heeft de geheimhoudingskamer kennis genomen van het gehele procesdossier.

De geheimhoudingskamer stelt voorop dat de Inspecteur op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Hof te zenden. Uit de arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, nrs. 43448 en 43791, ECLI:NL:HR:2008:BA3823 en ECLI:NL:HR:2008:BB5868 en van 15 november 2013, nr. 12/0606, ECLI:NL:HR:2013:1129, volgt dat dit stukken zijn die in belanghebbendes zaak van enig belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming door de Inspecteur dan wel die van enig belang kunnen zijn voor de besluitvorming door de belastingrechter (Hof ’s-Hertogenbosch 9 oktober 2014, 13/00842-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2014:4205).

De omstandigheid dat stukken behoren tot op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb, brengt echter niet automatisch mee dat die stukken volledig (dat wil zeggen zonder dat daarin delen onleesbaar zijn gemaakt) aan de andere partij ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb biedt aan partijen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, de mogelijkheid het overleggen van stukken te weigeren (geheimhouding) of het Hof mede te delen dat uitsluitend de Kamer die in de hoofdzaak beslist kennis zal mogen nemen van deze stukken (beperkte kennisneming).

Het verschil tussen het honoreren van een verzoek om beperking van kennisneming en het honoreren van een verzoek om geheimhouding is als volgt:

a. Geheimhouding: (delen van de) stukken mogen door de Inspecteur worden onthouden aan de rechter die in de hoofdzaak beslist en aan de wederpartij; zowel de rechter die in de hoofdzaak beslist als de wederpartij nemen geen kennis van deze (delen van) stukken en deze blijven bij de beslissing van de hoofdzaak geheel buiten beschouwing (geheimhouding). (Weigering als bedoeld in lid 1 van art. 8:29 van de Awb door de Inspecteur om (delen van de) stukken aan zowel de rechter die in de hoofdzaak beslist als de wederpartij over te leggen is gerechtvaardigd.)

b. Beperking kennisneming: de (delen van de) stukken komen wel ter beschikking van de rechter die de hoofdzaak beslist, maar de wederpartij kan geen kennis nemen van deze (delen van) stukken: de kennisneming is beperkt tot de rechter die in de hoofdzaak beslist (beperkte kennisneming).

Nu uit de stukken niet blijkt dat belanghebbende deze in art. 8:29, lid 5, Awb bedoelde toestemming wil verlenen, vat de geheimhoudingskamer, mede uit het oogpunt van een doelmatige procesgang, het verzoek van de Inspecteur op als een verzoek om toepassing van variant a (geheimhouding).

Beslissend bij de vraag of de Inspecteur zich terecht op deze geheimhouding beroept is niet of op de zaak betrekking hebbende stukken of onleesbaar gemaakte delen daarvan en/of bekendmaking van de identiteit van personen, voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel zijn en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn (Hoge Raad 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, r.o. 3.3.3). Slechts indien de door de Inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van (delen van) de op de zaak betrekking hebbende stukken - dat houdt in: het belang van belanghebbende bij kennisneming van alle op de zaak betrekking hebbende stukken in ongeschoonde vorm - is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

De geheimhoudingskamer wijst er voorts nog op dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde gegevens voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende in de door de rechter (in de hoofdzaak) toegepaste procedure moeten worden gecompenseerd. Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.

De genoemde belangenafweging moet plaats vinden in de concrete aan de geheimhoudingskamer voorgelegde zaak en na kennisneming door de geheimhoudingskamer, die de afweging moet maken, van het gehele dossier.

De geheimhoudingskamer stelt voorop, dat als uitgangspunt geldt dat de beoordeling van de vraag of stukken op de zaak betrekking hebben als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, moet plaatsvinden aan de hand van de ongeschoonde stukken. Immers, als door de belastingrechter geen kennis wordt genomen van de inhoud van de ongeschoonde stukken weet hij niet wat daarin staat en kan hij - in de regel - ook niet beoordelen of de stukken op de zaak betrekking hebben. De geheimhoudingskamer wijst hierbij op: Hoge Raad 15 november 2013, 12/00606, ECLI:NL:HR:2013:1129 en Hoge Raad 10 april 2015, 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874.

De Inspecteur heeft in zijn begeleidende brief bij de ongeschoonde versie van het proces-verbaal van het Afpakteam, het volgende gesteld:

Belanghebbende heeft gesteld dat het voor hem relevant is inzicht te krijgen in het gehele ongeschoonde proces-verbaal. Naar aanleiding van het proces-verbaal is, volgens belanghebbende, het fiscale onderzoek gestart. Dat het proces-verbaal niet is opgemaakt voor fiscale doeleinden, is volgens belanghebbende niet relevant. Van belang is dat de Inspecteur over het proces-verbaal beschikt(e) en dat het proces-verbaal, naar belanghebbende meent, van belang is geweest voor de besluitvorming van de Inspecteur.

De geheimhoudingskamer stelt vast dat de aan belanghebbende gestelde vragen een resultante zijn van onderzoek door de Inspecteur naar, in het algemeen, belanghebbende en zijn inkomstenbelastingpositie en dat het proces-verbaal van het Afpakteam van enig belang kan zijn geweest voor dit onderzoek. In beginsel zijn de stukken die bij dit onderzoek zijn opgekomen ook stukken, die op de zaak (betreffende de informatiebeschikking) betrekking hebben. Dat er vervolgens wellicht, zoals hierna zal worden beoordeeld, gewichtige redenen zijn om deze stukken niet (ongeschoond) aan belanghebbende te overleggen, laat onverlet dat het hier op de zaak betrekking hebbende stukken betreft.

Ten aanzien van het proces-verbaal van de FIU heeft de Inspecteur eveneens het standpunt ingenomen dat dit geen op de zaak betrekking hebbend stuk is. De Inspecteur stelt dit proces-verbaal uitsluitend naar aanleiding van het verzoek van de geheimhoudingskamer in de brief van 19 september 2017 te hebben opgevraagd en ingebracht, maar het proces-verbaal behoorde vóór dit verzoek niet tot ‘zijn dossier’ (het dossier van de Inspecteur) en heeft, aldus de Inspecteur, geen enkele rol gespeeld bij de besluitvorming.

Belanghebbende heeft gesteld dat het proces-verbaal van de FIU de aanleiding is geweest voor het strafrechtelijk onderzoek en de fiscale vragen die daaruit zijn gevolgd. Voorts stelt belanghebbende dat de heer [B] (belastingambtenaar) deel uitmaakte van het Integraal Afpakteam Brabant en in die hoedanigheid wel degelijk de beschikking heeft (gehad) over dit proces-verbaal. Het proces-verbaal behoort daarom wel tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

De geheimhoudingskamer stelt vast dat belanghebbende in 2012 een transactie heeft verricht, die in 2013 is gemeld op grond van de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financieren van Terrorisme (WWFT). Daarna is het proces-verbaal van de FIU opgemaakt, is de FIOD een onderzoek gestart en heeft de Inspecteur vragen gesteld aan belanghebbende.

De stelling van de Inspecteur dat het proces-verbaal van de FIU geen op de zaak betrekking hebbend stuk is, omdat het ten tijde van de besluitvorming niet tot ‘zijn dossier’ (het dossier van de Inspecteur) behoorde, treft geen doel. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren niet alleen de stukken waarover de individuele ambtenaar, die het besluit neemt (een informatiebeschikking geeft of een belastingaanslag oplegt), beschikt, maar ook de stukken die berusten bij (andere ambtenaren van) het organisatieonderdeel van de Belastingdienst waar deze individuele ambtenaar aan verbonden is en zelfs de stukken die berusten bij een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst dan dat van de Inspecteur (Hoge Raad 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182; Hof ’s-Hertogenbosch 7 januari 2016, 13/00311-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2016:7). In dit geval heeft de Inspecteur in zijn brief van 24 oktober 2017 aan de geheimhoudingskamer de stelling van belanghebbende in zijn brief van 30 augustus 2017 aan de geheimhoudingskamer dat de heer [B] (belastingambtenaar) deel uitmaakte van het Integraal Afpakteam Brabant en in die hoedanigheid wel degelijk de beschikking heeft (gehad) over dit proces-verbaal onweersproken gelaten, zodat de geheimhoudingskamer van de juistheid daarvan uitgaat. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer behoort het proces-verbaal van de FIU, gelet op het voorgaande, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er gewichtige redenen zijn om dit proces-verbaal niet (ongeschoond) aan belanghebbende te overleggen.

Ten aanzien van de stukken betrekking hebbend op de gegevensuitwisseling, heeft de Inspecteur gesteld dat daarvan geen stukken aanwezig zijn in het dossier. Uit het procesdossier kan worden opgemaakt, dat de gegevensuitwisseling tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie) op de voet van artikel 67 van de AWR in samenhang met artikel 43c, eerste lid, aanhef, onderdelen l en m van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 niet is vastgelegd. De gegevensuitwisseling tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie), kennelijk mede omvattende de gegevensuitwisseling door het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie) aan de Inspecteur, zou slechts mondeling hebben plaatsgevonden door ‘keukentafelgesprekken’.

Belanghebbende stelt, dat het niet zo kan zijn dat over de gegevensuitwisseling tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie) niets is vastgelegd, omdat bij gebreke van vastlegging, in de vorm van gespreksverslagen, interne notities, e-mails enz., op geen enkele wijze valt te controleren of en welke gegevens zijn uitgewisseld.

De geheimhoudingskamer is met belanghebbende van oordeel, dat het niet vastleggen van de gegevensuitwisseling tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie) het onmogelijk maakt een controle uit te oefenen op deze gegevensuitwisseling. In deze geheimhoudingsprocedure staat evenwel de vraag voorop of de Inspecteur stukken waarover hij wel beschikt geheel ongeschoond dient te overleggen. De geheimhoudingskamer heeft onvoldoende aanknopingspunten gevonden om tot het oordeel te kunnen komen dat de Inspecteur stukken over de gegevensuitwisseling tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie) wel heeft, maar niet wenst te overleggen. Het ontbreken van enige vastlegging van de gegevensuitwisseling tussen de Inspecteur en het Openbaar Ministerie (Officier van Justitie) kan wellicht wel een rol spelen bij de door de Kamer, die de hoofdzaak beslist, te beantwoorden vraag of de informatiebeschikkingen berusten op fiscaalrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs.

Het verzoek om geheimhouding van de Inspecteur heeft betrekking op de procedures over de op 24 november 2014 en 22 december 2014 aan belanghebbende gegeven informatiebeschikkingen als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de AWR.

De afweging van het belang van belanghebbende (om de beschikking te krijgen over de stukken van het geding) en de Inspecteur (om die stukken (deels) geheim te houden) dient plaats te vinden in de context dat de procedures gaan om een informatiebeschikking, die voorafgaat aan het opleggen van belastingaanslagen.

De Inspecteur heeft betoogd, dat de afweging van belangen bij een informatiebeschikking anders moet uitvallen dan de afweging in het geval waarin de belastingaanslagen inmiddels zijn opgelegd (brief van de Inspecteur aan de geheimhoudingskamer van 24 oktober 2017, tweede bladzijde). De Inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt verwezen naar een tussenuitspraak van deze geheimhoudingskamer van 27 juli 2017, te vinden onder ECLI:NL:GHSHE:2017:3632.

In wezen ligt in onderhavig verzoek de vraag voor of de Inspecteur de hem ter beschikking staande informatie al met belanghebbende moet delen, terwijl het doel van de informatiebeschikking is het verkrijgen van informatie door de Inspecteur van belanghebbende. De geheimhoudingskamer is, met de Inspecteur, van oordeel dat in het kader van de onderhavige procedure over de informatiebeschikking, het belang van de Inspecteur bij geheimhouding anders moet worden gewogen dan wanneer, na het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking, belastingaanslagen zullen zijn opgelegd. De besluitvorming van de Inspecteur eindigt dan met het doen van uitspraken op bezwaar tegen de belastingaanslagen en dan zal de Inspecteur belanghebbende in beginsel volledig op de hoogte moeten brengen van de informatie die hem bij zijn besluitvorming (het opleggen van belastingaanslagen) ter beschikking heeft gestaan. In de context van de informatiebeschikking is de geheimhoudingskamer in algemene zin evenwel van oordeel, dat bij de afweging van belangen meer gewicht dient te worden toegekend aan het belang van de Inspecteur om belanghebbende niet bekend te maken met de informatie waarover de Inspecteur beschikt. Immers, het bekend maken van belanghebbende met de informatie waarover de Inspecteur beschikt kan het gevolg hebben dat belanghebbende de door hem te verstrekken informatie daarop afstemt en dan wordt het bovenvermelde doel van de informatiebeschikking teniet gedaan.

Van het proces-verbaal van het Afpakteam van 25 februari 2014 heeft de Inspecteur in de beroepsfase pagina 2 en 8 ongeschoond aan de Rechtbank en belanghebbende overgelegd. Voor de overige pagina’s van dit proces-verbaal heeft de Inspecteur een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Awb, vanwege de bescherming van de persoonsgegevens van derden en het niet willen prijsgeven van de gehanteerde onderzoeksstrategie (controle-strategische redenen). De Inspecteur stelt dat het belang van het verstrekken van het gehele ongeschoonde proces-verbaal - in deze fase van het geding - zodanig gering is, dat het belang van geheimhouding ervan voor de Inspecteur veel zwaarder weegt dan het belang van kennisneming ervan door belanghebbende.

Belanghebbende heeft ten aanzien van het verzoek om geheimhouding van de persoonsgegevens van derden in het proces-verbaal, aangegeven dat hij instemt met het schonen van deze gegevens. Het beroep op geheimhouding van het proces-verbaal vanwege controle-strategische redenen, acht belanghebbende niet steekhoudend, nu het onderzoek, volgens belanghebbende, inmiddels is afgerond. Overigens betwist belanghebbende dat zijn belang om het stuk te verkrijgen minder zwaar zou wegen dan het belang van de Inspecteur om het stuk geheim te houden.

De geheimhoudingskamer overweegt allereerst ten aanzien van de stelling van de Inspecteur dat het belang van het ongeschoond verstrekken van het gehele proces-verbaal - in deze fase van het geding - zodanig gering is, dat het belang van geheimhouding ervan voor de Inspecteur veel zwaarder weegt dan het belang van kennisneming ervan door belanghebbende als volgt. Zoals reeds overwogen onder 3.6 is bij de vraag of de Inspecteur zich terecht op geheimhouding beroept niet beslissend of op de zaak betrekking hebbende stukken of onleesbaar gemaakte delen daarvan, voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel zijn en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn (Hoge Raad 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, r.o. 3.3.3). Vorenbedoelde stelling van de Inspecteur levert derhalve geen gewichtige reden voor geheimhouding op.

Voorts is de geheimhoudingskamer van oordeel, dat controle-strategische redenen gewichtige redenen vormen om het proces-verbaal van het Afpakteam niet geheel ongeschoond aan belanghebbende te openbaren. Het belang van de Inspecteur bij een effectief onderzoek en een effectieve onderzoeks-/controle-strategie is in dit geval zwaarwegend en aanzienlijk en dit belang weegt aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van het proces-verbaal. Het argument van belanghebbende dat het onderzoek inmiddels is afgerond en de Inspecteur daarom geen belang meer heeft bij het geheimhouden van het proces-verbaal treft geen doel, nu weliswaar het strafrechtelijk onderzoek (naar witwassen) is beëindigd, maar het fiscaalrechtelijke onderzoek nog gaande is. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer heeft de Inspecteur terecht enkel de pagina’s 2 en 8 van het proces-verbaal aan belanghebbende overgelegd en dient voor de overige pagina’s het beroep op geheimhouding te worden gehonoreerd.

De Inspecteur heeft om geheimhouding verzocht van het gehele ongeschoonde proces-verbaal van de FIU. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar een tussenuitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 juli 2017, 16/00008-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:3632, gewezen op de afwijkende belangenafweging, indien het verzoek om geheimhouding plaatsvindt in het kader van een procedure over een informatiebeschikking. De Inspecteur heeft geen (gewichtige) redenen aangevoerd voor geheimhouding van het proces-verbaal van de FIU.

Belanghebbende heeft gesteld dat voor geheimhouding van dit stuk geen rechtvaardiging bestaat (brief 30 augustus 2017, pagina 3, eerste alinea). Belanghebbende heeft verwezen naar een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 9 december 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:9540), waarin het Hof heeft bevestigd dat een zogenoemde ‘klikbrief’ behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat er geen reden is zo’n brief geheim te houden. Volgens belanghebbende geldt zulks in de onderhavige procedures ook voor de MOT-melding en het proces-verbaal van de FIU, nu hierin de aanleiding heeft gelegen voor het strafrechtelijk onderzoek en de daaruit volgende fiscale vragen.

Nu de Inspecteur geen gewichtige redenen heeft aangevoerd voor geheimhouding van het proces-verbaal van de FIU, is er naar het oordeel van de geheimhoudingskamer niet gebleken van gewichtige redenen die geheimhouding van dit proces-verbaal rechtvaardigen. De enkele verwijzing van de Inspecteur naar de afwijkende belangenafweging in procedures over een informatiebeschikking, is niet afdoende om het proces-verbaal voor belanghebbende geheim te houden. De Inspecteur had ook in het kader van deze belangenafweging gewichtige redenen voor geheimhouding dienen te aan te voeren, maar hij heeft dit nagelaten. Als de Inspecteur zijn belang niet benoemt kan dit belang door de geheimhoudingskamer ook niet worden gewogen.

Aan het voorwaardelijke verzoek van belanghebbende in zijn brief van 22 december 2017 om in de gelegenheid te worden gesteld om zijn standpunt mondeling toe te lichten, indien de geheimhoudingskamer zou besluiten tot toewijzing van het verzoek om geheimhouding van de Inspecteur, gaat de geheimhoudingskamer voorbij. Ten eerste omdat het verzoek van belanghebbende gebaseerd is op de voorwaarde dat de geheimhoudingskamer haar voorlopige oordeel over het verzoek om geheimhouding van de Inspecteur aan belanghebbende bekend maakt en de geheimhoudingskamer hiertoe niet is gehouden (vgl. HR 17 december 2004, 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741; HR 23 mei 2014, 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194; HR 19 september 2014, 13/02558, ECLI:NL:HR:2015:911 en HR 30 oktober 2015, 13/01768, ECLI:NL:HR:2015:3174). Ten tweede omdat de aard van de geheimhoudingsprocedure meebrengt dat een behandeling ter zitting (in de regel) niet geschikt is om het verzoek om geheimhouding van de Inspecteur te behandelen. Immers, de Inspecteur en de geheimhoudingskamer beschikken over de ongeschoonde stukken en belanghebbende niet, zodat een debat tijdens een zitting over die ongeschoonde stukken niet snel zinvol kan worden gevoerd. Het is niet de bedoeling dat tijdens een zitting de ongeschoonde inhoud van de stukken wordt prijs gegeven, terwijl deze ongeschoonde inhoud wellicht op grond van gewichtige redenen voor belanghebbende geheim moet worden gehouden. Ten derde omdat belanghebbende niet heeft toegelicht waarom hij niet in staat zou zijn geweest in zijn brieven aan de geheimhoudingskamer van 30 augustus 2017 en 22 december 2017 zijn standpunt voldoende tot uitdrukking te brengen (vgl. HR 10 april 2015, 14/02806, ECLI:NL:HR:2015:912 en HR 10 april 2015, 14/02794, ECLI:NL:HR:2015:911).

De geheimhoudingskamer benadrukt dat in het kader van de onderhavige procedures over de informatiebeschikking het belang van de Inspecteur bij geheimhouding anders is gewogen dan wanneer het belastingaanslagen zou hebben betroffen. De afweging van belangen nadat belastingaanslagen zullen zijn opgelegd, kan derhalve anders uitvallen dan zoals deze nu in deze tussenuitspraak heeft plaatsgevonden in het kader van de informatiebeschikking.

Uit al vorenoverwogene volgt, dat het verzoek van de Inspecteur om geheimhouding van (delen van) stukken deels gerechtvaardigd is. De geheimhoudingskamer zal de Inspecteur verzoeken of hij bereid is het proces-verbaal van de FIU alsnog in ongeschoonde vorm aan belanghebbende te overleggen. De Inspecteur wordt in de gelegenheid gesteld schriftelijk mede te delen welke consequenties hij aan de beslissing van de geheimhoudingskamer verbindt.

Nadat de Inspecteur op dit verzoek zal hebben gereageerd zal de geheimhoudingskamer verifiëren of de Inspecteur heeft voldaan aan het verzoek van de geheimhoudingskamer en daarover de meervoudige Kamer, die de hoofdzaak zal beslissen, op de hoogte brengen.

De geheimhoudingskamer wijst op het bepaalde in artikel 8:31 van de Awb, dat, voor zover te dezen van belang, als volgt luidt:

Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.