Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2012, BP6629, 10/00807

HR nr. 10/00807

Hof nr. 08/00485

Rb nr. AWB 07/217

Derde Kamer (A)

Beschikking juridische splitsing

(art. 14a(10) Wet Vpb 1969; tekst 2006)

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 15 februari 2011 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE MINISTER VAN FINANCIËN

1.1. De belanghebbende heeft de Inspecteur in 2006 op grond van art. 14a(10)(1) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2006; hierna: Wet Vpb) verzocht om een beschikking inhoudende dat de door haar voorgenomen splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De Inspecteur heeft de belanghebbende daarop geschreven dat hij:

"besluit het verzoek af te wijzen. De motivering voor deze afwijzing is als volgt. (....)"

Die motivering legt vervolgens uit waarom de Inspecteur meent dat de voorgenomen splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarmee is niet duidelijk of hij het verzoek om een beschikking heeft afgewezen of wel heeft beschikt, maar afwijzend.

2.6. Belanghebbendes verzoek om een beschikking ex art. 14a(10) Wet Vpb (hierna: het verzoek) vermeldt - zakelijk weergegeven - dat belanghebbendes aandeelhouders de belanghebbende juridisch willen splitsen in twee nieuw op te richten BV's, F BV (waarvan B enig aandeelhouder is; hierna: F. BV) en G BV (waarvan C enig aandeelhouder is; hierna: G. BV), zodat de belanghebbende ophoudt te bestaan. Het verzoek sluit af met de tekst:

"X B.V. wenst vooraf zekerheid te hebben omtrent de vraag of de voorgenomen splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Derhalve verzoeken wij u een voor bezwaar vatbare beschikking af te geven ex artikel 14a, lid 10, Wet op de vennootschapsbelasting 1969."

Daaruit blijkt niet expliciet of het verzoek ook ziet op zekerheid ex art. 3.56(7) Wet IB 2001 voor de inkomstenbelasting (via art. 4.41(2) Wet IB 2001 van belang voor de aanmerkelijk-belangheffing) welk verzoek eveneens bij de Inspecteur vennootschapsbelasting, competent voor de splitsende rechtspersoon, moet worden ingediend.

2.12. Het doel van de splitsing is in het verzoek als volgt omschreven:

"(...) De onderneming van A draait al jaren verliesgevend. Door deze verliesgevendheid bestaat voor (...) [de belanghebbende; PJW] de kans dat geen huur wordt ontvangen van A. In deze situatie loopt (...) C (...) rendement op zijn belegging mis. Dit is geen wenselijke situatie. Hij krijgt immers 5% op de reserverekening A gestort, mits de winst toereikend is. Door het belang van (...) B (...) in A waardoor het pand in (...) [de belanghebbende; PJW] voor hem onmisbaar is, ontstaat een groot verschil tussen de heren B/C. (...) C (...) heeft zijn aandelen A in (...) [de belanghebbende; PJW] slechts als belegging. Hij heeft niets te maken met de verlieslijdende onderneming van A. Teneinde te voorkomen dat deze verschillen van opvatting negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsactiviteiten - geen van beide heren hebben een doorslaggevende zeggenschap in (...) [de belanghebbende; PJW] - is besloten (...) [de belanghebbende; PJW] te splitsen. Na de splitsing kan (...) B (...) zijn eigen beleid voeren over het pand aan de a-straat 1 en daarmee de toekomst van de onderneming A zekerstellen. (...) C (...) kan na de splitsing zijn gelden beleggen op een wijze zoals hij dat graag wil zien. Na de splitsing bestaat geen enkele financiële band meer tussen de heren B/C. (...)

2.13. De Inspecteur achtte geen zakelijke overwegingen aanwezig. Zijn afwijzende beschikking van 27 april 2006 vermeldt onder meer het volgende:

- "De verhouding tussen belanghebbende en (...) A BV ter zake van de huur en verhuur wordt beheerst door hetgeen is vastgelegd in de huurovereenkomst. Zakelijk handelende partijen zullen zich daardoor (...) laten leiden. Als gevolg daarvan behoeft op zichzelf nog geen patstelling ten aanzien van het te voeren beleid bij belanghebbende te ontstaan.

- De mogelijkheid dat de huurder (...) de huurpenningen op enig moment niet kan voldoen was reeds ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst aanwezig. Deze mogelijkheid heeft er echter niet aan in de weg gestaan dat de huurovereenkomst gesloten werd."

- "Het voortbestaan van de onderneming [van A BV; PJW] is naar mijn mening niet afhankelijk van het feit of deze vanuit een gehuurd pand wordt gedreven of vanuit een eigen pand. Maar zelfs als dat wel zo zou zijn dan is daaraan nog geen zakelijke overweging te ontlenen voor de door belanghebbende voorgenomen splitsing. (...) A BV is daarbij immers geen partij."

- "(...) in de casus van het Hof Den Haag [is] de vennootschap gesplitst (...) in twee gelijke vennootschappen. In deze casus resteert er na splitsing enerzijds een vennootschap met een pand en anderzijds een vennootschap met enkel liquide middelen (die overigens nog wel eerst van de bank moeten worden ingeleend). Mijns inziens is er in dit geval sprake van een normale uitkoop. Naar mijn mening is fiscale begeleiding dan niet aan de orde."

2.14. De Inspecteur concludeerde dat de voorgenomen splitsing moet worden geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing:

"De gebroeders B/C wensen financieel hun wegen te scheiden, in die zin dat één van beide afscheid wenst te nemen van zijn (middellijk) belang bij het verhuurde pand tegen ontvangst van liquide middelen. Indien deze scheiding zal worden bewerkstelligd door een uitkoop, zal er ten eerste overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. (...) Ten tweede zal er een aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd zijn door (...) C (...) als hij zijn aandelen overdraagt. Ten derde zou, indien het pand wordt overgedragen aan (...) A BV, er vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.

Kortom: de herstructurering die door u wordt voorgesteld, dient in mijn ogen alleen maar om op dit moment te voorkomen dat er overdrachtsbelasting wordt geheven en/of aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd is óf vennootschapsbelasting verschuldigd is."

2.15. Het dictum van de beschikking luidt:

"gelet op het verzoek van (...) om zekerheid te krijgen omtrent de vraag of de in het verzoek genoemde voorgenomen splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing;

gelet op artikel 14a, tiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969;

overwegende dat de splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing;

besluit het verzoek af te wijzen."

Dit suggereert dat de beschikking ziet op de vennootschapsbelasting, maar nu de bezwaren van de fiscus materieel kennelijk (vooral) de voorkoming van aanmerkelijk-belangheffing over de "uitkoop" van G betreffen (zie 2.14 hierboven), is de beschikking kennelijk ook bedoeld te gelden voor de inkomstenbelasting.

3.1. De Rechtbank omschreef het geschil als volgt:

"In geschil is of aan de voorgenomen splitsing "in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen" in de zin van artikel 14a, zesde lid, van de Wet Vpb. Indien de rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is, is tevens in geschil of de splitsing geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing."

3.2. Over de vraag of aan de voorgenomen splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen van de belanghebbende ten grondslag liggen oordeelde de Rechtbank:

"4.7 Naar het oordeel van de rechtbank betreffen de door eiseres aangevoerde belangen omtrent het te voeren beleid ten aanzien van het winkelpand aandeelhoudersbelangen en niet de belangen van eiseres. Vanuit de vennootschap bezien is er geen zakelijk belang om tot splitsing van het pand en de liquide middelen over te gaan. De verschillen van inzicht die volgens eiseres mogelijk kunnen ontstaan, houden verband met de verschillende gerechtigheid van haar aandeelhouders in het aandelenkapitaal van eiseres en voorts met het feit dat (...) B (...) ook middellijk aandeelhouder is in A BV. Genoemde beweegredenen zijn niet aan te merken als zakelijke overwegingen als hiervoor bedoeld.

4.8 Eiseres heeft nog aangevoerd dat een mogelijke toekomstige bedrijfsopvolging door de zonen van B (...) als zakelijke overweging dient te gelden, maar zij heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke kans aanwezig is dat zo'n situatie zou ontstaan.

4.9 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de voorgenomen splitsing niet plaatsvindt "op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen" in de zin van de Fusierichtlijn en evenmin "op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen" in de zin van artikel 14a, zesde lid, tweede volzin, van de Wet Vpb."

3.3. De Rechtbank oordeelde als volgt over de vraag of de belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing:

"4.11 Vervolgens moet worden beoordeeld of eiseres aannemelijk maakt dat - in de woorden van de Fusierichtlijn - belastingfraude of belastingontwijking niet een van de hoofddoelen van de splitsing is, en - in de woorden van de Wet Vpb - dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij dient naar het oordeel van de rechtbank onder "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing", gelet op het bepaalde in de Fusierichtlijn, te worden verstaan het ontgaan en zodanig uitstellen van belasting dat dit als belastingfraude of belastingontwijking moet worden aangemerkt.

4.12 Eiseres heeft betoogd dat het doel van de voorgenomen splitsing met name ziet op de eerder (...) genoemde onafhankelijke beleidsvoering door de heren B/C over beleggingen en de verhuur van de onroerende zaak, met name ten aanzien van het winkelpand. De rechtbank acht de door eiseres en haar aandeelhouders aangevoerde redenen redelijk en geloofwaardig en niet primair fiscaal geïndiceerd.

4.13 Dat de betrokken partijen de splitsingsfaciliteit enkel gebruiken om (...) C (...) uit te kopen zonder dat dit leidt tot heffing van overdrachtsbelasting - naast vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting -, zoals verweerder stelt en eiseres betwist, is de rechtbank niet dan wel onvoldoende gebleken. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de besparing van overdrachtsbelasting moet worden begrepen onder belastingheffing in de zin van de Wet Vpb of als belastingfraude of belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn.

4.14 Gelet op het vorenstaande heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of zodanig uitstellen van belastingheffing."

4.1. Het Hof omschreef het geschil in hoger beroep als volgt:

"In geschil is of de Inspecteur bij beschikking terecht heeft beslist, dat de door belanghebbende aangevoerde redenen geen zakelijke overwegingen vormen en daarmee de voorgenomen splitsing geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Voorts is in geschil of de Inspecteur terecht heeft geoordeeld, dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor de fiscale begeleiding als bedoeld in artikel 14a, lid 2, van de Wet."

4.2. Het Hof overwoog prealabel (r.o. 4.5) dat de Inspecteur wellicht in het geheel geen beschikking had moeten nemen, nu er volgens de Inspecteur immers wezenlijk geen sprake is van een 'splitsing' in de zin van de wet, zodat niet toegekomen kan worden aan beoordeling van de motieven voor die - in de zin van art. 14a Wet Vpb - nonexistente splitsing:

"De Inspecteur heeft verschillende standpunten ingenomen. Zijn standpunt dat van een te faciliëren splitsing geen sprake is, omdat alle activa en passiva over zullen gaan op één bv, zou erin moeten resulteren dat de Inspecteur afgifte van een beschikking weigert, omdat hij aan de feitelijke beoordeling van de zakelijke motieven voor de splitsing niet toekomt. De Inspecteur heeft echter wel een beschikking afgegeven en daarin het standpunt ingenomen, dat de voorgenomen splitsing wordt geacht in overwegende mate gericht te zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, nu deze niet op zakelijke motieven berust. Met zijn beschikking heeft de Inspecteur belanghebbende de zekerheid verschaft, waartoe hij op grond van de tekst van artikel 14a, lid 10, van de Wet gehouden is. Daarboven heeft hij standpunten ingenomen over de vraag of de voorgenomen splitsing in aanmerking kan komen voor fiscale begeleiding als bedoeld in artikel 14a, lid 2 en lid 3, eerste volzin, van de Wet. Hierna zal het Hof de door de Inspecteur ingenomen standpunten afzonderlijk behandelen."

4.3. De vraag of wel sprake is van een splitsing die voor faciliëring in aanmerking zou kunnen komen, beantwoordde het Hof als volgt:

"4.8. (...) Zowel de tekst van artikel 14a, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet als artikel 2 van de Fusierichtlijn gaan ervan uit dat bij een splitsing van een rechtspersoon waarbij deze ophoudt te bestaan, de activa en passiva van het vermogen van de vennootschap overgaan op twee of meer vennootschappen. Deze teksten stemmen overeen met het doel van het fiscaal begeleiden van het splitsen van ondernemingen, namelijk het in staat stellen van ondernemingen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken zonder de uit de fiscale voorschriften voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies (Considerans Fusierichtlijn). In de wetsgeschiedenis heeft de wetgever over situaties waarin een materiële uitkoop zou plaatsvinden, opgemerkt:

"Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders. Dit is bijvoorbeeld het geval bij splitsingen die ertoe leiden dat (een deel van) de aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houdt in een vennootschap met liquide middelen of (eenvoudig verzilverbare) beleggingen."

Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, blz. 7.

"Dat sluit niet uit dat de onderneming in een 70/30-verhouding wordt gesplitst, maar dan zal de aandeelhouder in de kleinste onderneming gecompenseerd moeten worden door zijn vennootschap een vordering te geven op de andere vennootschap. (...) Zo zal een overbedeling er niet toe mogen leiden dat bij voorbeeld een situatie wordt gecreëerd waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke/materiële) uitkoop van een of meer aandeelhouders of waarin een of meer aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houden in een vennootschap met (louter) liquide middelen of (eenvoudig) verzilverbare beleggingen."

Brief Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 9, blz. 4.

4.9. Belanghebbende wenst de door haar gedreven onderneming met toepassing van de fiscale faciliteit zo te splitsen dat zij haar gehele onderneming overdraagt aan één van de twee verkrijgende vennootschappen. Na de overdracht zijn de balansen van belanghebbende en B. (...) bv nagenoeg gelijkluidend (...). Enkel het eigen vermogen van B. (...) bv is lager dan dat van belanghebbende, omdat het is afgenomen met een bedrag gelijk aan het aandeel van C. (...) in belanghebbendes vermogen. Tot dit bedrag wordt een lening op de balans opgenomen. Het resultaat van de splitsing komt daardoor niet overeen met een splitsing van vermogensbestanddelen, maar is een voortzetting van de gehele onderneming in een nieuwe rechtspersoon en afzondering van de waarde van de aandelen A (hierna: de uitkoopsom) in een andere nieuwe rechtspersoon. In casu is de uitkoopsom geput uit een lening en zijn de met deze lening verkregen middelen gestort in een rechtspersoon waarvan C (...) enig aandeelhouder is. Het Hof merkt de lening, zo deze lening al vóór de splitsing zou worden afgesloten, niet aan als een over te dragen vermogensbestanddeel van belanghebbende, omdat de met deze lening verkregen middelen feitelijk niet aangewend zullen worden binnen de onderneming van belanghebbende, maar uitsluitend bestemd zijn om aan C. (...) bv over te dragen in verband met de splitsing van belanghebbende.

4.10. Belanghebbende brengt hier tegen in, dat als het aantrekken van een lening al noodzakelijk zou zijn om de splitsing te effectueren, het aantrekken daarvan gebruikelijk is. Dit doet echter aan het voorgaande niet af.

4.11. Het verweer van belanghebbende dat de gepresenteerde balansen slechts een momentopname weergeven en dat mogelijk liquide middelen uit het vermogen van belanghebbende overgedragen zullen worden aan C. (...) bv, volgt niet uit de feiten zoals die in het door haar ingediende verzoek aan de Inspecteur zijn geschetst en is ook niet in overeenstemming met de terechte constatering van de Inspecteur dat ook in 2006 ten tijde van de indiening van het verzoek onvoldoende liquide middelen aanwezig waren.

4.12. De voorgenomen wijze van splitsing van belanghebbende valt blijkens de tekst van artikel 14a, van de Wet en artikel 2 van de Fusierichtlijn niet onder de fiscale begeleiding omdat alle vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon aan één vennootschap worden overgedragen. Doel en strekking van beide bepalingen brengen evenmin mee, dat de Inspecteur tot een fiscale begeleiding van een dergelijke splitsing gehouden is. De Inspecteur had daarom, uitgaande van dit door hem thans verdedigde standpunt, de beschikking moeten weigeren. Nu hij dit niet gedaan heeft, zal het Hof beoordelen of de Inspecteur terecht heeft vastgesteld dat de splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing."

4.4. Het Hof beantwoordde vervolgens de vragen of de Inspecteur het wettelijke ontgaansvermoeden bij ontbreken van zakelijke motieven had weten te activeren en of de belanghebbende het vereiste tegenbewijs had geleverd. Het vatte de argumenten van de Inspecteur als volgt samen:

"(dat) J (...) de exploitatie van de detailhandelzaken voort wil zetten en daarom zijn belang in de onroerende zaak wil uitbreiden en dat C (...) volledig terug wil treden en dus ook de onroerende zaak wil afstoten. Het dragende motief voor de voorgenomen handelingen is gelegen in de aandeelhoudersbelangen. De Inspecteur stelt dat op het moment van het verzoek ingevolge artikel 14a, lid 10, van de Wet geen sprake is van een conflict of patstelling tussen C (...) enerzijds en B (...) en/of zijn zonen anderzijds. Het bestuur van belanghebbende wordt feitelijk gevoerd door B (...), zodat de Inspecteur daar geen patstelling verwacht. Een concreet voornemen tot bedrijfsopvolging door de zonen ontbreekt volgens de Inspecteur."

De belanghebbende wees volgens het Hof daartegenover op:

"(...) conflicten die kunnen ontstaan uit de belangentegenstelling tussen de beide broers, waarbij B (...) een winstgevende exploitatie van de detailhandelszaken wenst en C (...) een acceptabel rendement op zijn beleggingen. Daarnaast zou, bij een opvolging van B (...) door zijn zonen, een conflict tussen hen en C (...) kunnen ontstaan, omdat C (...) niets zou voelen voor een participatie met zijn neven in belanghebbende."

Het Hof overwoog dienaangaande:

"4.16. Het is het Hof niet gebleken dat conflicten bestaan of binnenkort zullen ontstaan tussen C (...) enerzijds en B (...) en zijn zonen anderzijds die de te behalen bedrijfsresultaten door belanghebbende zullen beïnvloeden of het voortbestaan van belanghebbende bedreigen. Zo worden de verplichtingen uit de huurovereenkomst nog immer nagekomen en is het Hof van een op korte termijn te verwachten opvolging van B (...) door zijn zonen niet gebleken. Het enkele feit dat de zonen werkzaam zijn binnen nieuw geopende filialen of bij een boekhoud/adviesbureau dat zich richt op de levensmiddelenbranche, is daartoe niet voldoende. Ook heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof onvoldoende verklaard, waarom het uitblijven van een splitsing van belanghebbende in de weg staat aan een eventuele bedrijfsopvolging."

Het Hof oordeelde daarom (r.o. 4.17) dat de Inspecteur voldoende aannemelijk had gemaakt

"dat de voorgenomen splitsing niet plaatsvindt "op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen" in de zin van artikel 11 van de Fusierichtlijn en evenmin "op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen" in de zin van artikel 14a, lid 6, tweede volzin, van de Wet."

zodat de voorgenomen splitsing geacht moet worden in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

4.5. De daarop volgende vraag of de belanghebbende dit weerlegbare wettelijke vermoeden weerlegd heeft (art. 14a(6), 2e volzin, Wet Vpb) beantwoordde het Hof als volgt:

"4.22. (...) Uit het door belanghebbende voorgelegde voornemen tot splitsing, leidt de Inspecteur af dat belanghebbende haar aandeelhouder C (...) een alternatieve route aanbiedt voor het laten inkopen of verkopen van zijn aandelen in belanghebbende. Belanghebbende wenst enkel de deelname van C (...) in haar aandelenvermogen te beëindigen. De feitelijke uitkoop van C (...) vormt volgens de Inspecteur het sluitstuk van de terugtrekking van C (...) uit de onderneming, welke terugtrekking reeds in het jaar 2000 is ingezet. Bij een (in)koop van aandelen zou C (...) aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd zijn over het daarbij gerealiseerde vervreemdingsvoordeel. Door hiertoe niet over te gaan, maar te kiezen voor splitsing, wil belanghebbende voorkomen dat het vervreemdingsvoordeel op de aanmerkelijkbelangaandelen van C (...) in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken. Dan is volgens de Inspecteur sprake van misbruik in de zin van artikel 11 van de Fusierichtlijn.

4.23. Belanghebbende maakt tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk, dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Uit de keuze voor een gekunstelde splitsing, volgt naar het oordeel van het Hof, dat de voorgenomen splitsing in overwegende mate is gericht op het uitstellen van de directe heffing van inkomstenbelasting. Andere doelen voor de splitsing heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt.

4.24. Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur zich, naar het oordeel van het Hof in de toelichting op de bestreden beschikking, terecht op het standpunt gesteld dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het uitstellen van belastingheffing. Het standpunt van de Inspecteur acht het Hof ook niet in strijd met de Fusierichtlijn.

4.25. De vraag of de splitsing mede strekt tot het ontgaan of uitstellen van de heffing van overdrachtsbelasting kan, voor zover dit al relevant zou zijn voor de toetsing van de toepassing van de faciliteit, in het midden worden gelaten."

5.1. De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat:

1. Het Hof heeft zijn uitspraak onjuist of onvoldoende gemotiveerd;

2. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat:

- de voorgenomen splitsing in overwegende mate is gericht op het uitstellen van belastingheffing; en

- het standpunt van de Inspecteur niet in strijd is met de EU-Fusierichtlijn.

5.2. Ad 1 stelt de belanghebbende dat uit de vastgestelde feiten volgt dat de overwegingen voor de splitsing zakelijk zijn. Zij voert daartoe aan dat:

- uit HR BNB 2009/28(5) volgt dat slechts relevant is of op het verzoekmoment aannemelijk is dat conflicten kunnen ontstaan; niet wat nadien is gebleken (vlg. Hofuitspraak r.o. 4.16);

- uit HR BNB 2000/111(6) volgt dat angst voor aansprakelijkstelling een zakelijke overweging is, ook als concrete aansprakelijkstelling niet aan de orde is; en

- de wensen van B (winstgevende exploitatie) en C (acceptabel beleggersrendement) zodanig uiteenlopen, dat splitsing van de onderneming logisch is en daarmee niet onzakelijk.

Bij repliek voert de belanghebbende nog aan dat het Hof de illustratief bedoelde balanspost "schuld bank" ad € 484.960(7) ten onrechte als vaststaand feit heeft aangemerkt, nu geenszins zeker is dat aparte financiering moet worden aangetrokken.

6.2. De considerans van de Fusierichtlijn vermeldt:

"Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorties; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

(...)

Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;

(...)

Overwegende dat toepassing van het systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen (...) tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, de mogelijkheid biedt de belastingheffing ter zake van de betreffende boekwinsten te voorkomen en dat daardoor tevens de latere heffing (...) gewaarborgd blijft;

Overwegende dat toekenning van aandelen van de ontvangende of verwervende vennootschap aan de vennoten van de inbrengende vennootschap op zichzelf niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing bij die vennoten;

Overwegende dat de Lid-Staten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, belastingfraude of - ontwijking tot doel heeft (...)"

6.3. Titel I, Algemene bepalingen, van de Fusierichtlijn bepaalde onder meer als volgt:

Art. 1(16):

"Elke lidstaat past op fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer Lid-Staten zijn betrokken, de in deze richtlijn opgenomen bepalingen toe."

Art. 2:(17)

"Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(...)

b. "splitsing": de rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op twee of meer reeds bestaande of nieuwe vennootschappen overgaan tegen uitgifte, volgens een pro-rata regeling, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende vennootschappen aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

(...)

f) ontvangende vennootschap: de vennootschap die de activa en passiva van het vermogen dan wel alle of een of meer takken van bedrijvigheid van de inbrengende vennootschap ontvangt;

(...)"

6.4. Titel II, Regels voor fusies, splitsingen en aandelenruil, van de Fusierichtlijn bepaalde onder meer als volgt:

"Art. 4.(18)

1. Fusies of splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde.

Wordt verstaan onder:

(...)

- "overgedragen activa en passiva": de activa en passiva van de inbrengende vennootschap welke als gevolg van de fusie of splitsing metterdaad gaan behoren tot de vaste inrichting van de ontvangende vennootschap in de Lid-Staat van de inbrengende vennootschap en bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag.

(...)

Art. 8.(19)

1. Toekenning bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.

(...)"

6.5. In titel V, Slotbepalingen, van de Fusierichtlijn bepaalde(20):

Art. 11:

"1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III, IV en IV ter geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen, indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil

a als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;

(...)."

6.7. Art. 14a Wet Vpb bepaalt vanaf 1 januari 2001 onder meer:

"1. Indien vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een splitsing overgaat (de splitsende rechtspersoon), wordt:

a. indien de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan: de splitsende rechtspersoon geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van de splitsing te hebben overgedragen aan de rechtspersonen waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan (verkrijgende rechtspersonen) en ten tijde van de splitsing te zijn opgehouden uit zijn onderneming in Nederland belastbare winst te genieten;

(...).

2. De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits voor het bepalen van de winst bij de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen dezelfde bepalingen van toepassing zijn, (...) en latere heffing is verzekerd. Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen in de plaats van de splitsende rechtspersoon.

(...)

6. Het tweede lid (...) is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

(...)

10 [vanaf 1 januari 2007: lid 8; PJW]. De splitsende rechtspersoon die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of de splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing kan voor de splitsing een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist.

(...)."

6.8. In de memorie van toelichting bij de Wet IB 2001 merkte de regering op(23):

"In de richtlijn wordt gesproken over de situatie waarin een aandelenfusie [hetzelfde geldt voor splitsing; PJW] als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. (...) De term belastingontwijking is niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse wetgeving. Belastingontwijking is vertaald met de woorden "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing". Dit houdt in dat naast gevallen waarin de aandelenruil ertoe leidt dat (een deel van) de fiscale claim verloren gaat (ontgaan), ook sprake kan zijn van belastingontwijking indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de houder van een aanmerkelijk belang voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding een aandelenruil aangaat teneinde de bij verkoop te realiseren bate door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren. In navolging van de richtlijn is een aantal objectieve omstandigheden genoemd waarbij ervan wordt uitgegaan dat de fusie is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. (...)"

6.9. Art. 4.16(1)(d) Wet IB 2001 merkt het van rechtswege worden van aandeelhouder in een andere vennootschap bij onder meer splitsing door een aanmerkelijk-belanghouder aan als een belastbare vervreemding. Die a.b.-houder kan ex art. 4.41(2) Wet IB 2001 verzoeken het vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking te nemen. De voorwaarden daarvoor staan in het van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 3.56(4), (6) en (7) Wet IB 2001:

"1. De belastingplichtige die is betrokken bij een overgang onder algemene titel in het kader van een splitsing van een rechtspersoon, wordt geacht zijn aandelen in of zijn schuldvorderingen op de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing te hebben vervreemd.

2. De belastingplichtige hoeft bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst het voordeel uit de in het eerste lid bedoelde vervreemding niet in aanmerking te nemen, (...)

(...)

4. Het tweede lid is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen.

(...)

6. De vorige leden zijn van overeenkomstige toepassing indien in het kader van de splitsing aandelen worden uitgereikt door een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon op wie de vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan.

7. De belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, kan vóór de splitsing een verzoek indienen bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de splitsende rechtspersoon, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist."

6.10. Ook art. 3a Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Div.bel.) gaat, net als de artt. 14a Wet Vpb en 3.56 Wet IB 2001, bij splitsing van een rechtspersoon uit van een overgang onder algemene titel van vermogen. De bijbehorende anti-misbruikbepaling (art. 3a(4) Wet Div.bel.) luidt:

"Indien de overgang onder algemene titel in het kader van een splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, blijft het tweede lid buiten toepassing; in dat geval wordt hetgeen bij de splitsing door een aandeelhouder als zodanig wordt genoten aangemerkt als een uitdeling van winst door de splitsende rechtspersoon. Een splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Zakelijke overwegingen worden voorts niet aanwezig geacht indien de activa die bij de splitsing overgaan op de andere rechtspersoon hoofdzakelijk, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit beleggingen - liquide middelen daaronder begrepen - of indien hetgeen bij de splitsende rechtspersoon achterblijft hoofdzakelijk - onmiddellijk of middellijk bestaat uit beleggingen, tenzij de beleggingen die overgaan respectievelijk achterblijven geen afzondering van ingehouden winst representeren."

7.6. In de van 24 juni 1998 tot en met 31 december 2000 geldende tekst van art. 14a(1) Wet Vpb zag de faciliteit op splitsingen "op de voet van artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek"(27) (hierna: BW). De sinds 1 januari 2001 geldende tekst van art. 14a Wet Vpb bevat geen definitie van "splitsing" en verwijst evenmin naar het BW. De memorie van toelichting(28) duidt op aansluiting bij de EU-Fusierichtlijn: volgens die MvT is art. 14a Wet Vpb per 1 januari 2001:

"aangepast en in lijn gebracht met de fusierichtlijn. In het eerste lid is de omschrijving aangepast. Voor dit begrip wordt niet meer verwezen naar het Burgerlijk Wetboek. (...) Ook voor deze faciliteit geldt dat deze ook van toepassing is ingeval de splitsende of de verkrijgende rechtspersonen niet in Nederland zijn gevestigd maar in een andere lidstaat van de Europese Unie."

Ik leid hieruit af dat de wetgever voor de uitleg van het begrip (volledige) splitsing in art. 14a(1) Wet Vpb heeft willen aansluiten bij de omschrijving in de Fusierichtlijn, al bleven de standaardvoorwaarden - in iets ander verband - verwijzen naar het BW. (29) (30) De vraag is dan of in casu sprake is van een 'splitsing' in de zin van art. 2(b) Fusierichtlijn, dat wil zeggen een rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel overgaan op twee of meer bestaande of nieuwe vennootschappen tegen pro rata uitgifte van aandelen in de ontvangende vennootschappen.

7.7. In casu is het plan dat de splitsende vennootschap een lening aangaat en dat het geleende bedrag bij de splitsing overgaat op de ene vennootschap terwijl de materiële onderneming en de aflossingsverplichting op de andere vennootschap overgaan. De Redactie van V-N(31) schrijft daarover, naar aanleiding van de Hofuitspraak:

"Bijzonderheid in casu is dat feitelijk geen splitsing plaatsvindt van de onderneming en het vermogen van belanghebbende, maar dat er sprake is van een uitkoop van aandeelhouder C. Na de splitsing resulteert bij C immers een 100%-belang in een kasgeldvennootschap. Uit de wetsgeschiedenis

- aangehaald door het hof in r.o. 4.8 - blijkt dat de splitsingsfaciliteit niet is bedoeld voor gevallen waarin de splitsing feitelijk wordt benut om een of meer aandeelhouders uit te kopen. Ons lijkt dit ook in overeenstemming met de EG-fusierichtlijn, waarop art. 14a Wet VPB 1969 is gebaseerd. Feitelijk strandt onderhavige splitsing dus reeds om deze reden."

7.9. De zaak Andersen og Jensen(32) betrof een bedrijfsfusie ('inbreng van activa') waarbij de vraag rees of de inbrengende vennootschap wel een zelfstandige 'tak van bedrijvigheid' had ingebracht, benodigd om tot een "inbreng van activa" te kunnen concluderen. De inbrengende vennootschap was een lening aangegaan en bracht vervolgens haar onderneming en de aflossingsverplichting, maar niet de leningopbrengst, in de ontvangende vennootschap in tegen uitreiking van aandelen. De Deense fiscus zag hierin een vermomde verkoop tegen voornamelijk contanten. Het HvJ oordeelde:

"24. (...) uit de bewoordingen van artikel 2, sub c(33) en i(34), alsmede uit artikel 4, lid 1, van de richtlijn [blijkt; PJW] dat, om onder de richtlijn te vallen, een inbreng van activa betrekking moet hebben op het totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Volgens artikel 2, sub i, van de richtlijn kan enkel een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, een dergelijke tak van bedrijvigheid vormen.

25. Zoals de advocaat-generaal in punt 22 van zijn conclusie heeft uiteengezet, heeft de gemeenschapswetgever het derhalve noodzakelijk geacht, dat de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva in hun geheel worden overgedragen. Wanneer de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane aanzienlijke lening binnen deze vennootschap blijft en de eruit voortvloeiende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen, worden deze elementen evenwel gesplitst.

26. Hier moet nog aan worden toegevoegd, dat in casu de inbrengende en de ontvangende vennootschap hetzelfde resultaat zouden hebben bereikt, wanneer de ontvangende vennootschap de lening was aangegaan en vervolgens de activa van de inbrengende vennootschap had verworven in ruil voor haar eigen aandelen alsmede het geleende kapitaal. Een dergelijke overdracht, die gedeeltelijk in contanten zou plaatsvinden, zou echter geen inbreng van activa in de zin van de richtlijn zijn.

27 Wat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde lening betreft, is bijgevolg niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, sub c en i, van de richtlijn."

Het HvJ verklaarde voor recht:

"1) Artikel 2, sub c en i, van (...) [de Fusierichtlijn; PJW] moet aldus worden uitgelegd dat er geen inbreng van activa in de zin van de richtlijn is, wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft en de daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen. (...).

(...)"

Hieruit blijkt dat het aangaan van een lening die kennelijk samenhangt met de waarde van het ingebrachte en het vervolgens uiteen halen van leningopbrengst en aflossingsverplichting volgens het Hof geen "inbreng van activa" in de zin van de definitiebepaling van de Fusierichtlijn oplevert. In de (tweede) conclusie in de zaak Zwijnenburg (bis)(35) schreef ik over dit arrest dan ook, in het kader van de toepassing van art. 11 Fusierichtlijn (antimisbruikbepaling):

"5.24. Ook uit het arrest van het HvJ in de zaak Andersen og Jensen blijkt dat aan het vermommen van hetgeen in werkelijkheid een vervreemding, althans een realisatie is, geen Richtlijnfaciliteiten verleend hoeven te worden. Die zaak betrof het aangaan van een lening door de inbrengende vennootschap die vervolgens, met haar onderneming, wel de aflossingsverplichting maar niet de leningopbrengst inbracht in ontvangende vennootschap. Dat kwam volgens het Hof op hetzelfde neer als het aangaan van een lening door de ontvangende vennootschap gevolgd door aankoop van de onderneming van de inbrengende vennootschap tegen contanten en enige aandelen. Het Hof achtte daarom zelfs geen kwalificerende bedrijfsfusie aanwezig in de zin van art. 2 Fusierichtlijn, zodat art. 11 wellicht niet eens van stal gehaald hoefde te worden (kwalificatie van de feiten)."

7.10. Ook in belanghebbendes zaak gaat het om een (voorgenomen) uiteen spelen van leningopbrengst en aflossingsverplichting ter zake van een lening die kennelijk samenhangt met de waarde van (de helft van) de door de splitsende rechtspersoon uitgeoefende onderneming (de helft van de waarde van de geëxploiteerde onroerende zaak), en ook in belanghebbendes geval ziet de fiscus daarin een verkapte verkoop tegen (geleende) contanten. Anders dan in belanghebbendes zaak echter, moest in de zaak Andersen og Jensen voor kwalificatie van de inbreng van activa onder art. 2 van de Fusierichtlijn voldaan worden aan het vereiste dat een 'tak van bedrijvigheid' ingebracht werd (art. 2(c) Fusierichtlijn), dat wil zeggen iets dat onafhankelijk geëxploiteerd kan worden; een geheel dat op eigen kracht kan functioneren (zie art. 2(i) Fusierichtlijn). Daaraan werd volgens het HvJ niet voldaan bij het bij inbreng uiteen spelen van de opbrengst en de aflossingsverplichting ter zake van een aanzienlijke lening die de inbrengende vennootschap aangaat voorafgaand aan de inbreng. Bij splitsing, zoals in belanghebbendes geval, stelt art. 2(b) Fusierichtlijn daarentegen niet de voorwaarde dat hetgeen overgedragen wordt aan de ontvangende vennootschappen takken van bedrijvigheid vormt. Andersen og Jensen lijkt daardoor niet relevant voor belanghebbendes geval. Art. 4 van de Fusierichtlijn, dat uitstel van heffing ter zake van de 'overgedragen activa en passiva' verleent bij onder meer een splitsing, definieert die 'overgedragen activa en passiva' echter als een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap, waaruit volgt dat toch een tak van bedrijvigheid overgedragen moet worden. Art. 4 bepaalt immers:

"Wordt verstaan onder:

(...)

- "overgedragen activa en passiva": de activa en passiva van de inbrengende vennootschap welke als gevolg van de fusie of splitsing [curs. PJW] metterdaad gaan behoren tot de vaste inrichting van de ontvangende vennootschap in de Lid-Staat van de inbrengende vennootschap en bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag;"

Deze bepaling beoogt het (uitgestelde) heffingsrecht van de Staat van de splitsende vennootschap over de stille en fiscale reserves en de goodwill van die vennootschap veilig te stellen. De aanwezigheid van een vaste inrichting van de overnemende vennootschap is immers de drempel die overschreden moet worden voor het uitoefenen van fiscale jurisdictie door de Staat van de splitsende vennootschap over de winst van een niet-ingezeten overnemende vennootschap.(36) Dit vaste-inrichtingsvereiste is niet relevant bij een puur binnenlandse splitsing zoals die van de belanghebbende, maar de wetgever heeft geen onderscheid gewild tussen grensoverschrijdende en interne splitsingen (zie 6.6 hierboven), zodat het v.i.-vereiste ook in interne gevallen zoals dat van de belanghebbende geldt, althans indien het is omgezet in nationaal recht, dan wel ten gunste van belanghebbenden strekt. Ik kom daarop terug in 7.16 e.v. hieronder.

7.11. In de zaak Kofoed(37) oordeelde de HvJ over een aandelenruil, gevolgd door een omvangrijke dividenduitkering uit de reserves van de ingebrachte vennootschap aan (uiteindelijk) de inbrengende aandeelhouders. De natuurlijke personen Kofoed en Toft waren elk voor de helft eigenaar van het kapitaal van de Deense besloten vennootschap Cosmopolit. Kofoed en Toft kochten voor 1 Ierse pond per persoon alle aandelen in de Ierse vennootschap Dooralong. Vervolgens ruilden zij al hun aandelen Cosmopolit in voor nieuwe aandelen Dooralong. Daarna keerde Cosmopolit een dividend van 2,7 miljoen Ierse pond uit aan Dooralong en tenslotte - twee dagen later - keerde Dooralong datzelfde bedrag uit aan Kofoed en Toft. De Deense fiscus zag hierin een overschrijding van het maximum van 10% bijbetaling aan de inruilende aandeelhouders (art. 2(d) Fusierichtlijn), zodat van een voor faciliëring kwalificerende fusie geen sprake zou zijn; subsidiair zag hij misbruik van de fusiefaciliteiten in de zin van art. 11 Fusierichtlijn. Het HvJ oordeelde:

"26. In het hoofdgeding staat vast dat de betrokken aandelenruil in beginsel heeft plaatsgevonden in het kader van een verkrijging in de zin van [art. 2(d) Fusierichtlijn; PJW].

27. Partijen zijn het er echter over oneens of het dividend dat Dooralong kort na deze aandelenruil heeft uitgekeerd aan Kofoed (...), moet worden beschouwd als deel uitmakend van die verkrijging. Is dit laatste het geval, dan is sprake van overschrijding van de in artikel 2, sub d, van de richtlijn 90/434 bepaalde drempel van 10% voor een 'bijbetaling in geld'(...).

28. Het begrip bijbetaling in geld zoals bedoeld in artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 heeft (...) betrekking op geldprestaties die een werkelijke tegenprestatie zijn voor de verkrijging, te weten prestaties die bindend zijn overeengekomen in aanvulling op de toekenning van aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap, los van de eventuele motieven die aan de transactie ten grondslag liggen.

29. Uit de opzet en systematiek van richtlijn 90/434 blijkt namelijk dat de bijbetaling in geld en de verkrijging deel uitmaken van één en dezelfde transactie. De bijbetaling is immers een integrerend deel van de tegenprestatie die de verkrijgende vennootschap aan de aandeelhouders van de verkregen vennootschap betaalt voor een meerderheidsdeelneming in deze vennootschap.

30. Het Hof heeft reeds eerder gepreciseerd dat uit artikel 2, sub d, en het algemene stelsel van richtlijn 90/434 voortvloeit dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (zie arrest van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 36).

31. Een geldprestatie van een verkrijgende vennootschap aan de aandeelhouders van de verkregen vennootschap kan derhalve niet reeds als 'bijbetaling in geld' in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434 worden gekwalificeerd omdat sprake is van een zekere temporele of andere band met de verkrijging dan wel een eventuele frauduleuze bedoeling. (...)

32. Deze uitlegging wordt bevestigd door het doel van richtlijn 90/434 om de fiscale obstakels voor grensoverschrijdende herstructureringen van ondernemingen weg te nemen, door enerzijds te waarborgen dat eventuele waardevermeerderingen van aandelen niet worden belast voordat zij daadwerkelijk worden gerealiseerd, en door anderzijds te voorkomen dat transacties waarbij sprake is van zeer grote, bij een aandelenruil gerealiseerde meerwaarden, alleen daarom worden belast omdat zij in het kader van een herstructurering plaatsvinden.

(...)

34. Het dividend dat in het hoofdgeding aan de orde is, kan in deze omstandigheden niet worden meegeteld bij de berekening van de 'bijbetaling in geld' als bedoeld in artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434.

35. De betrokken aandelenruil valt derhalve onder artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434, zodat belastingheffing hierover in beginsel is verboden.

36. Daar de verwijzende rechter en de Deense regering evenwel herhaaldelijk hebben benadrukt dat de aandelenruil niet om commerciële redenen heeft plaatsgevonden maar uitsluitend ter besparing van belasting, moet nog de toepassing van artikel 9, lid 1, in het geval van een eventueel rechtsmisbruik worden onderzocht."

Het HvJ lijkt in deze zaak dus art. 2 van de Fusierichtlijn tamelijk grammaticaal en civielrechtelijk uit te leggen, zodat transacties die de juiste civielrechtelijke vorm hebben, in beginsel in aanmerking komen voor faciliëring, zij het dat de richtlijnvoordelen geweigerd kunnen worden indien het geval onder art. 11 van de Fusierichtlijn valt - en het nationale recht in een adequate antimisbruikbepaling of -leerstuk voorziet, nu een richtlijn niet uit zichzelf verplichtingen aan een burger kan opleggen.(38)

7.12. Ook in Modehuis A. Zwijnenburg(39) oordeelde het HvJ dat mogelijk fiscaal-arglistige motieven achter een voorgenomen fusie niet ter zake doen bij de vraag of die fusie onder de materiële werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt, maar pas bij de toepassing van art. 11 van de Fusierichtlijn. Hij overwoog:

"41. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (reeds aangehaalde arresten Leur-Bloem, punt 36, en Kofoed, punt 30).

42. Hieruit volgt dat de bepaling van de transacties die onder de faciliteiten van richtlijn 90/434 kunnen vallen, niet afhangt van financiële, economische of fiscale overwegingen. De motieven voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen van belang bij de tenuitvoerlegging van de in artikel 11, lid 1, van die richtlijn voorziene faciliteit."

7.13. De geciteerde arresten Kofoed en Zwijnenburg (en de zaak Leur-Bloem waarnaar in die arresten verwezen wordt) en de tekst van art. 2(b) van de Fusierichtlijn wijzen erop dat belanghebbendes geval in beginsel onder die bepaling valt, nu mogelijke antifiscale motieven van haar aandeelhouders voor de kwalificatievraag niet ter zake doen en het HvJ bij de vraag of een rechtshandeling onder de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt, vooral grammaticaal interpreteert en zich op het civiele recht baseert. Het geciteerde arrest Andersen og Jensen en art. 4(1) Fusierichtlijn daarentegen wijzen erop dat belanghebbendes voorgenomen operatie niet onder de Fusierichtlijn kan vallen bij gebrek aan voldoening aan de richtlijnvoorwaarden, met name bij gebrek aan een inbreng in G. BV, door de belanghebbende, van activa en passiva die gezamenlijk als een 'vaste inrichting' door het leven kunnen gaan, zoals art. 4(1) eist. In G. BV wordt immers slechts een zak met geld ingebracht. Terra en Wattel menen dat de v.i.-eis in art. 4 de inbreng van losse activa uitsluit van de richtlijnvoordelen:(40)

"The condition of a remaining branch makes it all the more clear (as does the 'branch of activity' requirement for a qualifying asset merger) that the mere transfer of single assets, disconnected from a business entity, is outside the scope of the Directive."

7.14. Het Hof heeft in belanghebbendes geval geoordeeld (r.o. 4.9) dat de belanghebbende een "uitkoopsom" put uit een externe lening. Vervolgens merkt het Hof die lening:

"(...), zo deze lening al vóór de splitsing zou worden afgesloten, niet aan als een over te dragen vermogensbestanddeel van belanghebbende, omdat de met deze lening verkregen middelen feitelijk niet aangewend zullen worden binnen de onderneming van belanghebbende, maar uitsluitend bestemd zijn om aan C. (...) bv over te dragen in verband met de splitsing van belanghebbende."

7.16. Dat de daartoe aangevoerde gronden mijns inziens onjuist zijn, wil echter niet zeggen dat 's Hofs slotsom (dat de belanghebbende niet onder art. 14a Wet Vpb en niet onder de Fusierichtlijn valt) ook onjuist is. Die slotsom is immers correct indien het boven geciteerde art. 4(1) Fusierichtlijn (de vaste-inrichtingsvoorwaarde) ook voor interne fusies en splitsingen is omgezet in nationaal recht. De belanghebbende draagt immers geen vaste inrichting over aan G. BV, maar slechts een som geld, zodat niet voldaan is aan de v.i.-voorwaarde van de Fusierichtlijn. De Nederlandse wetgever heeft voor bedrijfsfusies inderdaad een vaste-inrichtingseis opgenomen in de nationale wet (art. 14 Wet Vpb) door de voorwaarde te stellen dat "een gehele onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming" overgedragen wordt. Die voorwaarde ontbreekt echter in de regeling voor de splitsing, terwijl die regeling toch ook voor de grensoverschrijdende splitsing moet functioneren en het niet de bedoeling zal zijn dat Nederland fiscale jurisdictie en claims verliest door (af)splitsing van losse activa met stille reserves of losse vorderingen met valutawinst naar niet in Nederland gevestigde buitenlandse rechtspersonen die géén vaste inrichting in Nederland hebben of krijgen door de splitsing. Vermoedelijk meende de wetgever dat voor grensoverschrijdende gevallen een v.i.-voorwaarde reeds besloten lag in de bepaling, in art. 14a(2) Wet Vpb, dat realisatie van meerwaarden bij splitsing slechts dan niet belast wordt "mits latere heffing verzekerd is". Latere (Nederlandse) heffing is in grensoverschrijdende gevallen immers niet verzekerd indien het afgesplitste geen vaste inrichting in Nederland vertegenwoordigt. De MvT vermeldt ter zake slechts:(41)

"In situaties waarin deze regeling als gevolg van de splitsing echter niet geheel tot zijn recht zou komen, en derhalve latere heffing niet is verzekerd, zullen ter zake nadere voorwaarden worden gesteld."

De medewetgever, tevens besluitgever die nadere voorwaarden stelt, heeft de woorden "mits latere heffing verzekerd is" voor buitenlandgevallen inderdaad geïnterpreteerd als een v.i.-eis:(42)

"Voorwaarde 8: de verkrijgende rechtspersoon is buiten Nederland gevestigd

Met ingang van 1 januari 2001 kan aanspraak bestaan op fiscale begeleiding zonder dat de verkrijgende rechtspersoon in Nederland is gevestigd. Zonder nadere regeling is heffing niet verzekerd wanneer deze rechtspersoon de verkregen vermogensbestanddelen deels niet rekent tot een met behulp van een vaste inrichting in Nederland gedreven onderneming. Daarom bepaalt voorwaarde 8 dat in een dergelijk geval de vrijstelling geen betrekking heeft op deze vermogensbestanddelen."

De bijlage bij dit besluit (inhoudende de standaardvoorwaarden bij afsplitsing) vermeldt onder meer:

"In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

(...)

Onderneming: de in het kader van de afsplitsing overgedragen dan wel reeds vóór het afsplitsingstijdstip aanwezige vermogensbestanddelen met de daarbij eventueel behorende activiteiten van de betreffende rechtspersoon.

(...)

Overgedragen vermogensbestanddelen zijn na de overdracht niet meer aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen

8. Voor zover tot de overgedragen onderneming vermogensbestanddelen behoren die na overdracht niet meer aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, is de vrijstelling niet van toepassing op de overdrachtswinst die betrekking heeft op die vermogensbestanddelen."

9.3. Dit oordeel is feitelijk en getuigt niet van een onjuiste beoordelingsmaatstaf. Anders dan middel 1 stelt, is het geenszins onbegrijpelijk. De belanghebbende wijst in cassatie nog op HR BNB 2000/111,(45) betreffende een advocaat die zijn aansprakelijkheidsrisico wilde beperken door een holding tussen zichzelf en zijn praktijk-BV te plaatsen en de winstreserves van de praktijk-BV over te hevelen naar de holding. U legde art. 11 Fusierichtlijn in die zaak aldus uit dat:

"3.3. (...) ook zonder de in artikel 11 (...) Richtlijn (...) bedoelde zakelijke overwegingen (...) van de fusiefaciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of -ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is. Derhalve moest door het Hof worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan."

In de tweede conclusie (bis) in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg (na prejudicieel antwoord van het HvJ) merkte ik op:(46)

"Het niet-fiscale doel was in die zaak aansprakelijkheidsbeperking: een advocaat wilde zijn aandelen in een bestaande BV inbrengen in een nieuwe Holding BV tegen uitreiking van aandelen in die nieuwe Holding, zulks zonder a.b.-heffing. U las in het hofoordeel in die zaak kennelijk het feitelijke oordeel dat als het aansprakelijkheidsbeperkingsmotief er niet geweest was, er geen aandelenruil opgezet zou zijn, hetgeen impliceert dat belastingbesparing geen hoofddoel was."

10.2. Mijns inziens luidt, zoals boven bleek, 's Hofs oordeel in overeenstemming met het Nederlandse recht. De belanghebbende stelt echter de vraag aan de orde of de Nederlandse wet wel verenigbaar is met de Fusierichtlijn, die op de hier aan de orde zijnde punten concreet en onvoorwaardelijk is en dus rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtsorde, zonodig met voorbijgaan aan daarmee onverenigbaar Nederlands recht. De belanghebbende stelt daarmee de vraag aan de orde of de Nederlandse wetgever (en fiscus) méér misbruik zien dan de Fusierichtlijn toelaat, met name of ook belastinguitstel onder de richtlijnterm 'belastingfraude of -ontwijking' valt. In enige andere officiële EU-talen luidt deze richtlijnterm:

- tax evasion or tax avoidance;

- la fraude ou l'évasion fiscale;

- Steuerhinterziehung oder -umgehung;

- el fraude o la evasión fiscal;

- a fraude ou a evasão fiscais;

- la frode o l'evasione fiscale;

- skattesvig eller skatteunddragelse.

10.4. In de eerste conclusie in de boven aangehaald zaak Modehuis A. Zwijnenburg(49) merkte ik op dat

- het met art. 14a(6) Wet Vpb vergelijkbare - art. 14(4) Wet Vpb is opgezet volgens de structuur van art. 11 Fusierichtlijn, met een hoofdregel en twee bewijsvermoedens. De Nederlandse wetgever heeft echter afwijkende bewoordingen gekozen. In de nadere conclusie (bis)(50) bij die zaak schreef ik:

"(...) De term 'belastingfraude of -ontwijking' is omgezet in 'ontgaan of uitstellen van belastingheffing', de term 'activiteiten' is vervangen door 'actieve werkzaamheden' en de term 'hoofddoel of een der hoofddoelen' is vervangen door 'in overwegende mate gericht op'. Ik meen dat indien deze laatste term Richtlijnconform wordt uitgelegd en toegepast, hij geacht kan worden even ruim te zijn als de Richtlijnbepaling, dus ruimer dan fraus legis in die zin dat de aanwezigheid van een overwegende zakelijke beweegreden nog niet voldoende is om aan heffing te ontkomen als een andere overwegende beweegreden (een ander hoofddoel) van de operatie belastingontwijking is. Zoals boven bleek, meen ik dat de term "uitstellen" Richtlijnconform moet worden uitgelegd als "antifiscaal uitstellen in strijd met doel en strekking van de Richtlijn."

U heeft in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg geen prejudiciële voorlichting van het HvJ gezocht over de vraag of de richtlijnterm 'belastingontwijking' mede belastinguitstel kan omvatten. In onderdeel 5.20 van de nadere conclusie (bis) speculeerde ik dat dit drie dingen kan betekenen:(51)

"- u acht het een acte clair dat uitstel van vennootschapsbelasting als gevolg van een in de Fusierichtlijn beschreven operatie eo ipso strookt met doel en strekking van de Richtlijn;

- u acht het - omgekeerd - juist een acte clair dat uitstel van vennootschapsbelasting als gevolg van een in de Richtlijn beschreven operatie niet per definitie Richtlijnratio-conform is, maar dat er twee soorten uitstel bestaan (in overeenstemming met, resp. in strijd met, doel en strekking van de Richtlijn); of

- u meent om de hieronder (....) uiteen te zetten redenen dat weigering van uitstel van vennootschapsbelasting bij uitvoering van de voorgenomen bedrijfsfusie willekeurig en daarmee disproportioneel zou zijn geweest."

Uw recente eindarrest in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg lijkt op de laatste mogelijkheid te duiden. Het houdt onder meer in:(52)

"2.3. (...) Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt, naar ook door het Hof is overwogen (zie de onderdelen 3.5 en 6.1 van 's Hofs uitspraak), dat het geheel van voorgenomen handelingen (bedrijfsfusie en vervolghandelingen) niet was gericht op de overdracht door Beheer B.V. aan belanghebbende van het pand Tolstraat 17 zelf doch op de overdracht van de aandelen in de vennootschap die dat pand in haar bezit had (Beheer B.V.). Laatstbedoelde overdracht zou ook zonder dat de 'omweg' van een bedrijfsfusie werd gevolgd, geen heffing van vennootschapsbelasting tot gevolg hebben gehad. De bedrijfsfusie kon derhalve niet gericht zijn op het vermijden van de heffing van vennootschapsbelasting."

10.5. In diezelfde nadere conclusie in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg (onderdeel 5.26) trok ik uit de zaken Kofoed, Andersen og Jensen en Maria Walcher(53) het gevolg dat:

"de Fusierichtlijnvoordelen geweigerd kunnen worden bij operaties die bestaan uit het kunstmatig en in strijd met het doel van de Richtlijn als fusie of splitsing verpakken (of via kunstmatige fusies of splitsingen laten verlopen) van wat in wezen een vervreemding/realisatie of dividend is. (...)"

In belanghebbendes geval worden geen ondernemings- of andere activiteiten van de belanghebbende gesplitst, maar wordt wezenlijk een aandeelhouder (C) uitgekocht. De band tussen de activiteiten van de belanghebbende en haar grootaandeelhouder C wordt door de splitsing volledig verbroken.

10.6. In de eerste conclusie in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg nam ik een overzicht op van meningen in rechtspraak en literatuur over de vraag of 'ontwijking' ook 'uitstel' omvat en concludeerde:

"7.18 (...) de meningen (zijn) verdeeld (...) over de vraag of de Richtlijnterm 'belastingontwijking' mede belastinguitstel omvat. Sommigen menen dat belastinguitstel het wezenskenmerk van de richtlijnfaciliteit is en er daarom geen oneigenlijk gebruik van kan vormen. Anderen menen dat uitstel wel 'belastingontwijking' kan opleveren, maar dat de Nederlandse anti-ontgaansbepaling te ruim is geformuleerd. Eenstemmigheid bestaat er over dat belastinguitstel, evenals belastingafstel, een vorm van belastingbesparing is. Indien deze vorm van belastingbesparing in overeenstemming met de ratio van de Fusierichtlijn wordt bereikt, is geen sprake van oneigenlijk gebruik in de zin van art. 11. In zoverre is de ongespecificeerde vertaling "belastinguitstel" in de Nederlandse implementatiewet in strijd met de Fusierichtlijn, tenzij deze term richtlijnconform wordt uitgelegd - zoals het Hof Amsterdam deed(54) - als "zodanig uitstellen dat strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn ontstaat." Aldus wordt een onderscheid gemaakt tussen belastinguitstel overeenkomstig en belastinguitstel in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn, welk onderscheid in art. 14, lid 4, Wet Vpb lijkt te ontbreken omdat in de term 'uitstellen', anders dan in de begrippen 'ontgaan' en 'ontwijken' een element van oneigenlijkheid ontbreekt.(55) Ik meen dat toepassing van de vertrouwde criteria van fraus legis op uitstelconstructies tot een met de Fusierichtlijn verenigbaar resultaat leiden, (...)."

10.7. De in casu toepasselijke artt. 14a(6) Wet Vpb en 3.56(4) Wet IB 2001 maken evenmin als het in Modehuis A. Zwijnenburg toepasselijke art. 14(4) Wet Vpb onderscheid tussen "goed" belastinguitstel (overeenkomstig doel en strekking van de Fusierichtlijn) en "fout" belastinguitstel (in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn) en zijn dus in die zin te ruim geformuleerd. Art. 14a(6) Wet Vpb en art. 3.56(4) Wet IB 2001 kunnen echter net als art. 14(4) Wet Vpb richtlijnconform worden toegepast door wél onderscheid te maken tussen 'goed' en 'fout' belastinguitstel. In de nadere conclusie (bis) in de zaak Modehuis A. Zwijnenburg(56) schreef ik dat uit het boven geciteerde arrest Kofoed van het HvJ blijkt:

"(...), met name uit de woorden "onrechtmatig" en "misbruik" en uit de verwijzingen naar de zaken Halifax(57) en Cadbury Schweppes(58), dat niet alleen het subjectieve en feitelijke element dat art. 11 Fusierichtlijn noemt ("hoofddoel") aanwezig moet zijn voordat tot voordeelweigering-rechtvaardigende "belastingontwijking" geconcludeerd kan worden, maar ook een objectief en rechtskundig element: strijd met het recht (in fraus legis termen: met doel en strekking van de Richtlijn)."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Met ingang van 1 januari 2007: art. 14a(8) Wet Vpb.

2 Rechtbank Arnhem 19 augustus 2008, nr. AWB 07/217, LJN BL8030.

3 Gerechtshof Arnhem 19 januari 2010, nr. 08/00485, LJN BL0970, NTFR 2010/1002, met noot Van den Bos,

V-N 2010/27.13.

4 Art. 22(3)(c) van de Statuten bepaalt: "Jaarlijks wordt aan de reserverekening A toegevoegd een bedrag gelijk aan vijf procent (5%) van het totaalbedrag van:

- het saldo van de herwaarderingsreserve A;

- het saldo van de reserverekening A per de aanvang van het boekjaar vermeerderd met

- het totaal op de aandelen A gestorte kapitaal.

Indien de winst niet toereikend is, wordt voormeld bedrag verminderd naar evenredigheid van voormelde totaalbedragen per soort aandelen. In dat geval kunnen in de volgende jaren slechts winstuitkeringen plaatsvinden, nadat de lagere uitkeringen uit vorige jaren zijn aangevuld tot voormelde vijf procent.

Een eventueel restant van de winst komt toe uitsluitend aan de houders van aandelen B"

5 HR 10 oktober 2008, nr. 43 409, na conclusie Wattel, LJN AZ8531, BNB 2009/28, met noot Van der Geld, NTFR 2008/2179, met noot Visser, V-N 2008/49.7.

6 HR 1 december 1999, nr. 34 217, na conclusie Van den Berge, LJN AA3829, BNB 2000/111, met noot Van der Geld, Fed 2000/65, met aantekening Albert, ONDR 1999/101, met noot Dijstelbloem, V-N 1999/57.21.

7 Zie het beroepschrift van 5 januari 2007, p. 3.

8 Zie het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, Stcrt. 2008, 49,

BNB 2008/141, V-N 2008/14.16.

9 Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 129 (Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010)), nr. 8 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 64-65.

10 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten; Pb. L 225, blz. 1-5, opgenomen in V-N 1990/2861.8.

11 Kamerstukken II 1991/92, 22 338 (Wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (Aanpassing aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten)), nr. 3 (MvT), p. 9.

12 Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005; Pb. 2005 L 58, blz. 19-27, opgenomen in V-N 2006/35.17.

13 Op grond van art. 2(2) van Richtlijn 2005/19/EG hoefde Nederland de voor de belanghebbende relevante bepalingen van die richtlijn pas op 1 januari 2007 geïmplementeerd te hebben.

14 Kamerstukken II 2005/06, 21 109 (Uitvoering EG-Richtlijnen), nr. 162 (Brief van de staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), 31 mei 2006:

"De overige bepalingen van de fusierichtlijn die door de lidstaten op 1 januari 2007 moeten zijn geïmplementeerd behoeven geen nadere, nationale wetgevende activiteit. De reden hiervoor is dat de Nederlandse wetgeving reeds voldoet aan de voorschriften die zijn neergelegd in de fusierichtlijn. (...)"

15 Zie in dezelfde zin voetnoot 5 in de conclusie van A-G Kokott van 16 juli 2009 in zaak C-352/08 (Modehuis A. Zwijnenburg), onder meer opgenomen onder BNB 2010/257:

"Weliswaar is richtlijn 90/434 op verschillende punten gewijzigd bij richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 (PB L 58, blz. 19), toch zijn deze wijzigingen in casu niet van belang aangezien de in het hoofdgeding bestreden beschikking van de Nederlandse belastingdienst nog vóór het verstrijken van de termijn voor uitvoering van deze wijzigingen (1 januari 2006 respectievelijk 1 januari 2007) werd gegeven."

16 In Richtlijn 2005/19/EG luidt art. 1: "Elke lidstaat past de in deze richtlijn opgenomen bepalingen toe op:

a. fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer lidstaten betrokken zijn,

b. verplaatsingen van een lidstaat naar een andere lidstaat van de statutaire zetel van Europese vennootschappen (...) en van Europese coöperatieve vennootschappen (...)."

17 De hier geciteerde tekst van art. 2 Fusierichtlijn is niet gewijzigd bij Richtlijn 2005/19/EG.

18 Bij art. 1(6) Richtlijn 2005/19/EG is art. 4(1) gewijzigd in:

"1. Fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde.

Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder:

(...)

b. ""ingebrachte activa en passiva"": de activa en passiva van de inbrengende vennootschap welke als gevolg van de fusie, splitsing of gedeeltelijke splitsing metterdaad gaan behoren tot een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap in de lidstaat van de inbrengende vennootschap en bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag."

19 Bij art. 1(9) Richtlijn 2005/19/EG is art. 8(1) gewijzigd in:

"Indien bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap worden toegekend aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap, in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag dit op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing over het inkomen, de winst of de vermogenswinst van deze deelgerechtigde."

20 Bij art. 1(13) Richtlijn 2005/19/EG is art. 11(1) gewijzigd in:

"1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III, IV en IV ter geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet doen, indien blijkt dat de fusie, splitsing, gedeeltelijke splitsing, inbreng van activa, aandelenruil of verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of SCE:

a. als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft;

(...)"

21 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 3, p. 9.

22 Zie HR 4 februari 1998, nr. 30 074, na conclusie Van Kalmthout, LJN AA2409, BNB 1998/176, met noot Van der Geld, Fed 1998/472, met aantekening Brandsma, V-N 1998/10.10, r.o. 3.4.1.

23 Kamerstukken II 1998/99, 26 727 (Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001)), nr. 3, p. 115.

24 Van den Bos vraagt zich dat in NTFR 2010/1002 af.

25 Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 1997/98, 25 709 (Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek), nr. 3 (MvT), p. 16 en Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, p. 12.

26 In HR BNB 2009/28 oordeelde u dat het begrip aandelenfusie in art. 14b(2) Wet IB 1964 moest worden uitgelegd conform de Fusierichtlijn en dat van een aandelenfusie geen sprake was als een van de hoofddoelen belastingfraude of - ontwijking was. Dit arrest helpt ons mijns inziens niet bij de uitleg van het begrip splitsing in art. 14a Wet Vpb, omdat (i) art. 14b(2) Wet IB 1964 omschreef wanneer een aandelenfusie aanwezig werd geacht, terwijl een dergelijke omschrijving van een splitsing in art. 14a Wet Vpb ontbreekt en (ii) art. 14b(6) Wet IB 1964, anders dan art. 14a Wet Vpb, de mogelijkheid bood om zekerheid vooraf te vragen "omtrent de vraag of er sprake is van een aandelenfusie".

27 Art. 2:334a BW:

"1. Splitsing is zuivere splitsing en afsplitsing.

2. Zuivere splitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen.

3. (...)"

Art. 2:334e BW: "1. De (...) aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden door de splitsing (...) aandeelhouder van alle verkrijgende rechtspersonen.

(...)"

Art. 2:334cc BW: "In het geval van een zuivere splitsing kan de akte van splitsing bepalen dat onderscheiden aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder worden van onderscheiden verkrijgende rechtspersonen. (...)"

28 Kamerstukken II 1998/99, 26 728 (Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001), nr. 3, p. 54.

29 Ingevolge art. 14a(3) Wet Vpb kunnen, als niet aan de voorwaarden van art. 14a(2) wordt voldaan, standaardvoorwaarden worden gesteld. De "Toelichting en voorwaarden voor de fiscale begeleiding, verzoeken artikel 14a, derde lid, Wet Vpb" laatstelijk vastgesteld bij Besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/2682M, vermeldt onder meer:

"2. Fiscale gevolgen van een juridische afsplitsing: (...). Tot 1 januari 2001 geldt de fiscale kwalificatie van artikel 14a, eerste lid, van de Wet Vpb alleen voor de afsplitsing op de voet van artikel 334a, Boek 2 BW. Met ingang van 1 januari 2001 geldt zij voor elke overgang onder algemene titel in het kader van een (af)splitsing, en vindt zij dus ook toepassing op de afsplitsing naar buitenlands recht. Het Nederlandse recht blijft leidend in die zin, dat de inhoud die naar Nederlands recht toekomt aan het begrip overgang onder algemene titel, en het begrip (af)splitsing, beslissend is voor de vraag of een buitenlandse rechtshandeling kwalificeert als overgang onder algemene titel in het kader van een (af)splitsing, in de zin van artikel 14a, Wet Vpb."

30 Van den Bos (NTFR 2010/1002) acht vooral de tekst van art. 2:334a(2) BW van belang:

"Belanghebbende vraagt zekerheid omtrent de fiscale consequenties van een voorgenomen splitsing. Zij is kennelijk van mening dat sprake is van een voorgenomen splitsing. De inspecteur lijkt dat ook te vinden, ergens. Het hof stelt in r.o. 4.8 dat zowel art. 14a, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet VPB 1969., als art. 2 Fusierichtlijn ervan uitgaan dat bij een splitsing waarbij de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan het vermogen van de vennootschap overgaat op twee of meer vennootschappen. Naar mijn mening is echter vooral ook van belang dat art. 2:334a, lid 2, BW, ditzelfde bepaalt."

31 V-N 2010/27.13.

32 HvJ EU 15 januari 2002, zaak C-43/00, Andersen og Jensen ApS, na conclusie Tizzano, Jur. 2002, p. I-00379,

LJN AV5654, V-N 2002/8.26, NTFR 2002/236, met commentaar redactie.

33 PJW: art. 2(c) luidde: "inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;"

34 PJW: art 2(i) luidde: "tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren."

35 HR 11 februari 2011, nr. 43 144bis, LJN BN8066.

36 Zie Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, (Fiscale Handboeken, nr. 10), Deventer: Kluwer 2008, p. 538-540.

37 HvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed), na conclusie Kokott, Jur. 2007, p. I-05795, LJN BB0902,

V-N 2007/34.12, NTFR 2007/1300, Fed 2007/71, met aantekening Smit.

38 Zie HvJ EU 8 oktober 1987, nr. 80/86 (Kolpinghuis), na conclusie Mischo, Jur. 1987, p. 3969, LJN AC0547,

NJ 1988/1029.

39 HvJ 20 mei 2010, nr. C352/08 (Modehuis A. Zwijnenburg), na conclusie Kokott, LJN BM8414, BNB 2010/257, met noot Van der Geld, Fed 2010/105, met aantekening Boulogne, NTFR 2010/1562, met noot Horzen.

40 Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, (Fiscale Handboeken, nr. 10), Deventer: Kluwer 2008,

p. 539.

41 Kamerstukken II 1997/1998, 25 709, nr. 3, p. 11.

42 Zie het Besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/2682M, V-N 2001/8.1.

43 Zie onder meer HR 21 oktober 1992, nr. 28 212, na conclusie Van Soest, LJN ZC5132, BNB 1993/25, Fed 1993/84, met aantekening Verstraaten, V-N 1992, 3531:

"Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 februari 1985, BNB 1985/128, heeft overwogen brengt dit mee dat de belastingadministratie zich tegenover belanghebbende niet kan beroepen op de Richtlijn, daar de toepassing van de voor belanghebbende gunstiger bepalingen in de nationale wetgeving door het recht van de Europese Gemeenschappen niet wordt verhinderd."

Zie ook HvJ EU 26 februari 1986, nr. 152/84 (Marshall), Jur. 1986, p. 723, r.o. 48; HvJ EU 8 oktober 1987, nr. 80/86 (Kolpinghuis), na conclusie Mischo, Jur. 1987, p. 3969, r.o. 9, LJN AC0547, NJ 1988/1029; HvJ EU 14 juli 1994, nr. C-91/92 (Faccini Dori), Jur. 1994, p. I-3325, r.o. 20; HR 5 februari 2010, nr. 08/00829, na conclusie Van Hilten, LJN BG4124, BNB 2010/131, met noot Bijl, Fed 2010/55, met aantekening Hummel, NTFR 2010/619, met noot Nieuwenhuizen, V-N 2010/10.23.

44 HR 10 oktober 2008, nr. 43 409, na conclusie Wattel, LJN AZ8531, BNB 2009/28, met noot Van der Geld, NTFR 2008/2179, met noot Visser, V-N 2008/49.7.

45 HR 1 december 1999, nr. 34 217, na conclusie Van den Berge, LJN AA3829, BNB 2000/111, met noot Van der Geld, Fed 2000/65, met aantekening Albert, ONDR 1999/101, met noot Dijstelbloem, V-N 1999/27.21.

46 HR 11 februari 2011, nr. 43 144bis, LJN BN8066, onderdeel 5.21 van de conclusie.

47 Kofoed, r.o. 37 en 38.

48 Modehuis A. Zwijnenburg, r.o. 45 en 46.

49 Conclusie voorafgaand aan HR 11 juli 2008, nr. 43 144, LJN BA1306, BNB 2008/245, met noot Van der Geld, NTFR 2008/1383, met noot De Jonge, V-N 2008/34.13.

50 HR 11 februari 2011, nr. 43 144bis, LJN BN8066, onderdeel 5.19 van de conclusie.

51 G.C. van der Burgt, 'Recente ontwikkelingen ten aanzien van de anti-misbruikbepalingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten uit de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, MBB 2010/09, meent dat het

"(...) logisch en verklaarbaar [is] dat de Hoge Raad het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting niet expliciet noemt. Belanghebbende (X bv) had immers - buiten de bedrijfsfusie - twee alternatieven. (...) Kortom: men had in casu geen bedrijfsfusie nodig om uitstel van vennootschapsbelasting te bewerkstelligen, zodat het niet in de rede ligt dit uitstel als motief voor de bedrijfsfusie te zien." [voetnoot: "Hierom legt de Hoge Raad de door A-G Wattel voorgestelde prejudiciële vraag, of uitstel van belastingheffing kan worden begrepen onder de Fusierichtlijnterm 'belastingontwijking', niet voor aan het HvJ EU. Zie, in vergelijkbare zin, M.V. Lambooij, 'Weigeringsgronden en fusies', NTFR-B 2008/46."]

52 HR 11 februari 2011, nr. 43 144bis, LJN BN8066.

53 HvJ EU 11 september 2003, zaak C-201/01 (Maria Walcher v Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark), na conclusie Mischo, Jur. 2003, p. I-08827, LJN AO9241, NJ 2004/246.

54 Hof Amsterdam 30 januari 2002, nr. 00/1358, LJN AD9549, V-N 2002/20.10, NTFR 2002/858, met noot Duynstee, oordeelde met richtlijnconforme uitleg van art. 14a, lid 6, Wet Vpb (anti-misbruikbepaling bij splitsing) dat uitstel onder bepaalde omstandigheden ontwijking kan opleveren (maar zag die omstandigheden niet in het berechte geval).

55 Samenvatting ontleend aan N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), par. 2.5.1.B.g2.

56 HR 11 februari 2011, nr. 43 144bis, LJN BN8066.

57 HvJ EU 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2006, p. I-01609, LJN AV4241, BNB 2006/170, met noot Bijl, V-N 2006/13.20, NTFR 2006/359, met noot Nieuwenhuizen. De recente zaken (HvJ EU 22 december 2010) C-103/09 Weald Leasing en C-277/09 RBS Deutschland lijken voor de BTW-heffing iets meer naar een objectieve beoordeling (zakelijk naar verkeersopvattingen) te tenderen. Zie daarover onder meer P.F. Zijlstra: Beplastingplanning en rechtsmisbruik in de omzetbelasting; WFR 2011/6893, blz. 167 e.v.

58 HvJ EU 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas), na conclusie Léger, Jur. 2006, p. I-07995, LJN AY9517, BNB 2007/54, met noot Wattel, V-N 2006/49.15, NTFR 2006/1406, met noot De Kroon, Fed 2006/112, met aantekening Smit.

59 HvJ EU 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, paragraaf 52 tot en met 54, LJN BM8414, BNB 2010/257, met noot Van der Geld, Fed 2010/105, met aantekening Boulogne, NJB 2010/1216, NTFR 2010/1562, met noot Horzen.

60 Zie onder meer de zaken Cadbury Schweppes van 12 september 2006, C-196/04, r.o. 60, 61 en 62, Jurispr. 2006, I-07995, BNB 2007/54, met noot Wattel, Fed 2006/112, met aantekening Smit, NJ 2007/186, NTFR 2006/1406, met noot De Kroon, V-N 2006/49.15; Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation van 23 april 2008, C-201/05, r.o. 81 tot en met 85, Jurispr. 2008, I-02875, V-N 2008/46.13; en Société de Gestion Industrielle SA (SGI) van 21 januari 2010, C-311/08, r.o. 71 en 72, Jurispr. 2010, blz. 00000, NJ 2010/269, met noot Mok, NJB 2010/234, NTFR 2010/959, met noot Panchem, V-N 2010/31.21.