Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:606, 12/05645

Art. 3.54(1) Wet IB 2001 (herinvesteringsreserve) luidt als volgt:

"Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve)."

Art. 15e (tekst tot 1 maart 2005) Wet Vpb luidde:

"1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

Art. 15e (tekst vanaf 1 maart 2005 tot en met 31 december 2012; vanaf 2007 hernummerd tot art. 12a) Wet Vpb luidde:

"1. Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels:

De regeling van art. 15e/12a Wet Vpb geldt sinds 1 januari 2001 als onderdeel van de Wet ondernemerspakket 2001(3). De tekst is tijdens het wetgevingsproces gewijzigd. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 15e(1) Wet Vpb luidde:(4)

"1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd, wordt deze in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel aan de winst toegevoegd ingeval de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zijn bezittingen voor minder dan in belangrijke mate bestaan uit beleggingen daaronder begrepen liquide middelen.

Art. 15e Wet Vpb is ingevoerd om de handel in HIR-vennootschappen (destijds vervangingsreservelichamen) tegen te gaan. Net als bij vennootschappen met verrekenbare verliezen signaleerde de regering bij lichamen met een vervangingsreserve het risico dat aandelen in die lichamen zouden worden overgedragen voor het belastingvoordeel:(6)

"De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er "weinig brood meer in zien" om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. (...)"

De Raad van State was kritisch. Hij meende dat misbruik in de bewijssfeer zou moeten worden bestreden en dat in de door de Staatssecretaris opgevoerde gevallen überhaupt niet gereserveerd kon worden wegens het ontbreken of wegvallen van een herinvesteringsvoornemen, zodat de HIR hoe dan ook belast zou moeten vrijvallen. De Staatssecretaris bevestigde dat de Inspecteur inderdaad ook het bestaan van een herinvesteringsvoornemen kon betwisten, maar dat dit onvoldoende was om ongewenst gebruik te bestrijden(7):

"7.1. Vrijval herinvesteringsreserve

Het in paragraaf 4.1.2 van de toelichting geschetste onbedoelde gebruik gaat langs de problematiek heen. Indien de directie van de vennootschap 'er weinig brood meer in ziet' om te herinvesteren, is het vervangingsvoornemen vervallen en dient de reserve vrij te vallen. Het is een kwestie van bewijs of de inspecteur bij betwisting van het herinvesteringsvoornemen er in zal slagen het verval van het vervangingsvoornemen aannemelijk te maken. Het enkele feit dat na een aandeelhouderswisseling door de directie wordt geherinvesteerd is geen onbedoeld gebruik bij een going concern.

Zoals hiervoor ten aanzien van artikel 20a Wet Vpb 1969 reeds is opgemerkt kent ook artikel 15e Wet Vpb 1969 elementen van overkill door als toets de mate van beleggingen aan te leggen; evenmin zijn de gevolgen van een (juridische) fusie geregeld. De vrijval van de herinvesteringsreserve dient gekoppeld te blijven aan de vraag of redelijkerwijs tot nieuwe investeringen in bedrijfsmiddelen zal worden overgegaan, hetgeen eerst bij het staken van de onderneming of in het zicht van staken niet meer het geval of niet meer waarschijnlijk is. Aanvullend kan verlangd worden dat de belastingheffing over de herinvesteringsreserve verzekerd is. Vrijval van de reserve vindt dan plaats indien het (fiscale) vermogen van de vennootschap negatief wordt.

De Raad adviseert artikel 15e Wet Vpb 1969 te heroverwegen.

7.Vennootschappen met een vervangingsreserve

Vrijval herinvesteringsreserve

In het voorstel moet een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, in geval van een belangrijke wijziging van de uiteindelijke zeggenschap of aandeelhouderschap de herinvesteringsreserve in de winst opnemen. In de memorie van toelichting wordt dit onderbouwd met de overweging dat de bestaande aandeelhouders die er weinig brood meer zien om de vennootschap te laten herinvesteren, anders vrijval van de reserve zouden kunnen voorkomen door de vennootschap de boodschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is, en de aandelen te verkopen. Ik ben het met de Raad eens dat deze overweging voorbijgaat aan het feit dat de inspecteur de mogelijkheid heeft om de aanwezigheid van het vervangingsvoornemen te betwisten. De toelichting is op dit punt verduidelijkt: aangegeven is dat het voorstel is ingegeven door de overweging dat het bij vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, veelal gaat om vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft. Hoewel van herinvestering in bedrijfsmiddelen die een functie vervullen in de materiële onderneming dan meestal geen sprake zal zijn, is het voor de inspecteur in de praktijk zeer moeilijk om aannemelijk te maken dat een reëel voornemen tot herinvestering ontbreekt. Met betrekking tot de betekenis van het begrip beleggen verwijs ik naar paragraaf 6.2.

Er is geen aparte bepaling opgenomen voor de gevolgen van een (juridische) fusie omdat het gezien de achtergrond van de voorgestelde regeling niet uitmaakt of de wijziging van de zeggenschap of de gerechtigdheid een gevolg is van een (juridische) fusie. Het enkele feit dat de wijziging van de zeggenschap of de gerechtigdheid zich voltrekt bij wijze van een (juridische) fusie neemt niet weg dat het bij vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, veelal gaat om vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd en er na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."

Op de vraag van de CDA-fractie waarom de regering niet de suggestie van de Raad van State had gevolgd tot een regeling waarin de HIR zou vrijvallen als de vennootschap een negatief eigen vermogen kreeg, antwoordde de Staatssecretaris als volgt:(8)

"4.1.2.Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve

De leden van de CDA-fractie vragen naar een nadere toelichting waarom niet is gekozen voor de suggestie van de Raad van State met betrekking tot de maatregel in de heffingssfeer tegen handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve. De Raad suggereert om de vorming van de herinvesteringsreserve niet toe te staan en de reserve te laten vrijvallen indien het (fiscale) vermogen van de vennootschap negatief is. In samenhang daarmee zou moeten worden bepaald dat de aandeelhouder aansprakelijk is indien door een winstuitkering of onttrekking onvoldoende vermogen in de vennootschap resteert om de belastingheffing over de vrijval van de reserve te kunnen voldoen.

Zolang er geen sprake is van een aandeelhouderswisseling of de bezittingen hoofdzakelijk betrekking hebben op een materiële onderneming, is er naar mijn mening geen reden de mogelijkheid tot het vormen van een herinvesteringsreserve in te perken. Dit geldt ook indien sprake is van een negatief fiscaal vermogen. Indien bij de verkoop van een bedrijfsmiddel over de boekwinst moet worden afgerekend, kan dit tot gevolg hebben dat netto te weinig resteert om een gelijkwaardig bedrijfsmiddel te kopen. Door de mogelijkheid tot het vormen van een herinvesteringsreserve wordt dit voorkomen. Dit kan in het belang zijn van het voortbestaan van de onderneming. Daarom is ervoor gekozen om de vrijval van de vervangingsreserve te beperken tot de situatie dat sprake is handel in een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate uit beleggingen bestaan. Zoals is aangegeven in het nader rapport is in die situatie vaak sprake van vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd en waarbij na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."

De Staatssecretaris heeft als wetsuitvoerder in een beleidsbesluit van 18 december 2003(9) een voorbeeld gegeven waarin binnen één boekjaar een vennootschap onroerend goed verkoopt, de aandelen in die vennootschap worden overgedragen en vervangend geïnvesteerd wordt, terwijl de vennootschap in eerste instantie geen vervangingsvoornemen had. Hij meende dat ook in die situatie art. 15e Wet Vpb doorschuiving van de boekwinst voorkwam omdat de in art. 15e Wet Vpb opgenomen volgorde van handelingen zijns inziens niet beslissend kon zijn voor de reikwijdte van de bepaling:

"2. De bedoeling van artikel 15e verzet zich dus niet alleen tegen handel in bestaande reserves, maar ook tegen de vorming van herinvesteringsreserves die zonder de aandelenverkoop niet gevormd hadden kunnen worden. Ook in die gevallen wordt immers de faciliteit van de herinvesteringsreserve 'verhandeld'.

Volgens uw vaste jurisprudentie(10) is de vraag of een HIR wordt gevormd pas relevant per ultimo (eindbalans) van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. Daardoor was art. 15e Wet Vpb niet effectief bij de beschreven alles-in-één-jaar-oplossing. Iets dat er niet is gedurende een boekjaar, kan immers ook niet vervallen ter gelegenheid van een belangwijziging gedurende dat jaar. Om vrijval ook te verzekeren als de HIR niet reeds bij het begin van het boekjaar van belangwijziging bestond, is bij de Fiscale onderhoudswet 2004(11) de tekst van art. 15e(1) Wet Vpb per 1 maart 2005 gewijzigd in de tekst geciteerd in onderdeel 1.3 hierboven. Daardoor werd ook de beschreven achterafoplossing getroffen. Die wijziging is als volgt toegelicht(12):

"(...) in de nieuwe wettekst [is] rekening gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997 nr. 32 165, BNB 1997/288, door meer expliciet tot uitdrukking te brengen dat de sanctie ook van toepassing kan zijn als de herinvesteringsreserve pas zou worden gevormd aan het eind van het jaar waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd en waarin vervolgens het uiteindelijk belang is gewijzigd. Een herinvesteringsreserve kan volgens de nieuwe tekst nog wel worden gevormd als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het besluit tot vervreemding is genomen na de wijziging van het belang. Er is aangeknoopt bij het tijdstip waarop het besluit tot vervreemding is genomen, om te voorkomen dat de bepaling zou kunnen worden ontgaan door bijvoorbeeld de feitelijke effectuering van een vervreemding waartoe reeds is besloten, uit te stellen tot na de wijziging van het aandelenbelang.

Ten slotte is duidelijker verwoord dat artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 buiten toepassing blijft als in de driemaandsperiode voorafgaand aan de wijziging van het uiteindelijke belang de bezittingen van de belastingplichtige op geen enkel moment voor meer dan de helft hebben bestaan uit beleggingen."

Bij beleidsbesluit van 9 december 2011(13) deelde de Staatssecretaris mede dat ook de voorafoplossing zijns inziens onder art. 12a (voorheen art. 15e) Wet Vpb viel (het geval waarin weliswaar vóór de belangwijziging geherinvesteerd wordt, maar aannemelijk is dat geherinvesteerd wordt ten behoeve van de opvolgende belanghouder):

"7.3 Herinvestering in samenhang met de wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige

Voor de vennootschapsbelasting geldt dat een HIR aan de winst moet worden toegevoegd als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd (artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb). Daarnaast mag geen HIR worden gevormd als het besluit tot vervreemding van het bedrijfsmiddel vóór de belangenwijziging is genomen (artikel 12a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb). Met deze bepalingen heeft de wetgever beoogd om bij dergelijke belangenwijzigingen belastinguitstel door toepassing van artikel 3.54 onmogelijk te maken. De HIR valt dan vrij direct voorafgaande aan de belangenwijziging, dan wel kan niet worden gevormd. Als de bestaande aandeelhouders het niet langer wenselijk vinden de vennootschap te laten herinvesteren, kan uitstel van belastingheffing dus niet worden bereikt door de aandelen te verkopen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder(s).

Gelet op het vorenstaande valt naar mijn mening ook onder de reikwijdte van deze bepalingen de situatie waarin een herinvestering weliswaar vóór de formele belangenwijziging plaatsvindt, maar aannemelijk is dat deze herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige. In feite is dan sprake van een herinvestering onder de nieuwe aandeelhouder(s), waarbij artikel 12a, eerste lid, van de Wet Vpb zich ertegen verzet dat gebruik kan worden gemaakt van artikel 3.54."

Als medewetgever heeft de Staatssecretaris deze interpretatie vervolgens in de wettekst tot uitdrukking doen brengen per 1 januari 2013: aan art. 15(1) Wet Vpb is een onderdeel c toegevoegd en zijn aan het einde van lid 1 twee daarmee verband houdende volzinnen toegevoegd. Het nieuwe lid c en de laatste volzinnen luiden:

"c. is een herinvesteringsreserve in mindering gebracht op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel en houdt de verwerving van dit bedrijfsmiddel verband met die wijziging, dan wordt de boekwaarde van het bedrijfsmiddel op het tijdstip direct voorafgaande aan die wijziging verhoogd met het bedrag van deze vermindering, met dien verstande dat de verwerving van het bedrijfsmiddel in elk geval geacht wordt verband te houden met die wijziging indien de verwerving plaatsvindt in de zes maanden voorafgaande aan die wijziging.(...)

Ingeval de verwerving van het bedrijfsmiddel plaatsvindt in de zes maanden voorafgaande aan de wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige, vindt de eerste volzin, onderdeel c, op verzoek van de belastingplichtige geen toepassing indien blijkt dat aan die wijziging feiten en omstandigheden ten grondslag liggen die zijn opgekomen na de verwerving van het bedrijfsmiddel en die geen verband houden met die verwerving. De inspecteur beslist op het verzoek, bedoeld in de derde volzin, bij voor bezwaar vatbare beschikking."

Dat beoogd werd ook de voorafoplossing te treffen (de situatie van de belanghebbenden in de zaken met nrs 12/04575 en 12/05645), blijkt uit de Tweede Nota van Wijziging bij het Belastingplan 2013:(14)

"De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) bevat een anti-misbruikbepaling tegen de handel in lichamen met een herinvesteringsreserve (HIR-lichaam). Het betreft veelal lege of vrijwel lege vennootschappen waarin nauwelijks nog vermogensbestanddelen zitten en waarvan de onderneming is gestaakt, maar die nog wel een herinvesteringsreserve (HIR) hebben. In de situatie van een belangenwijziging in het HIR-lichaam van 30% of meer zal de HIR, onder omstandigheden, aan de winst moeten worden toegevoegd. Met deze toevoeging beoogt de wetgever te voorkomen dat de belastingclaim op de HIR op een onbedoelde manier kan worden uitgesteld dan wel illusoir kan worden gemaakt.

In de praktijk blijken echter structuren te worden opgezet waarmee wordt getracht deze regeling te ontgaan. Deze structuren komen er kortweg op neer dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verkrijgt en eerst daarna het belang in het lichaam wordt overgedragen. Op de aanschafprijs van dit bedrijfsmiddel is reeds de HIR toegepast, waardoor deze ten tijde van de belangenwijziging niet meer aanwezig is en de anti-misbruikbepaling, zo wordt betoogd, niet zou kunnen worden toegepast. Het duidelijkste voorbeeld hiervan is de situatie dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verwerft van degene die eveneens het belang in het lichaam gaat overnemen. Het kan ook zo zijn dat het bedrijfsmiddel van een derde wordt verkregen op instigatie van degene die het belang in het HIR-lichaam gaat overnemen.

Deze structuren zijn ongewenst daar zij strijdig zijn met doel en strekking van de wet. Alhoewel de bestrijding van bepaalde van deze structuren met succes plaatsvindt, blijkt dat belastingplichtigen steeds de grens opzoeken. Het opsporen en vaststellen van de feitelijke omstandigheden in het betreffende geval is voorts zeer tijdrovend. Tevens is gebleken dat structuren die beogen genoemde anti-misbruikbepaling te omzeilen, nog steeds worden opgezet. Om dit te voorkomen wordt voorgesteld enerzijds de regeling te verduidelijken voor situaties waarbij op basis van de gegevens al kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat onder de huidige anti-misbruikbepaling valt. Anderzijds wordt een aanscherping voorgesteld waardoor er bij een belangenwisseling die plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven, een verband tussen de belangenwijziging en de verwerving van het bedrijfsmiddel aanwezig wordt geacht. In deze situaties dient de HIR die is afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het bedrijfsmiddel aan de winst te worden toegevoegd. (...)."

Sinds HR BNB 1980/234(15) is vaste rechtspraak dat voor belastingvrije vervangings-reservering voldoende is dat het vervangingsvoornemen bestaat op de balansdatum aan het einde van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. U overwoog:

"dat (...) ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de (...) bedoelde reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve (...);

dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was; (...)"

Inderdaad wordt de fiscale winst pas per ultimo boekjaar door vermogensvergelijking bepaald en voor vermogensvergelijking is een eindbalans nodig.

Indien vervangen wordt in hetzelfde boekjaar als dat waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd, rijst daardoor de vraag of de vervangingsreserve zich wel op enig moment laat zien. Die vraag heeft u mijns inziens bevestigend beantwoord in HR BNB 1997/288:(16)

"-3.4. (...) De vraag of een vervangingsreserve mag worden gevormd, moet worden beoordeeld naar de omstandigheden, zoals die zijn aan het einde van het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst in aanmerking genomen behoort te worden. In cassatie is niet bestreden dat bedoeld boekjaar het jaar 1992 is. Dit leidt ertoe dat, indien, zoals in het onderhavige geval, aan het einde van het desbetreffende boekjaar de vervanging reeds is voltooid, vorming en opheffing van de vervangingsreserve samenvallen, zodat op de balans slechts de lagere boekwaarde van het vervangende pand tot uiting komt."

Ook de Redactie van V-N leidt hieruit af dat de vervangingsreserve dus - zij het slechts 'vluchtig' - heeft bestaan:

"Dit brengt mee dat vorming en opheffing van de vervangingsreserve zich in het bestek van één jaarmoot van de winst van belanghebbende afspelen. Het vluchtige bestaan van die reserve is slechts te kennen uit de lagere boekwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel."

Ik concludeer dat de vervangingsreserve minstens een Planck-moment 'gevormd' is geweest, om meteen weer te vervallen door afboeking. De vraag rijst op welk punt in de tijd dat Planck-moment valt. Ook het vervangende bedrijfsmiddel hoeft immers pas per ultimo boekjaar fiscaal gewaardeerd te worden en men kan dus menen dat pas op dat moment de HIR verschijnt (en meteen weer verdwijnt). Anderzijds wordt het vervangende middel reeds op het moment van vervanging in de loop van het jaar in de boeken gezet voor de aanschafwaarde minus de HIR (voor zover de oude boekwaarde dat toelaat) en wordt de rest van het jaar er nog naar tijdgelang op afgeschreven. Ik meen daarom (zie 8.2 hieronder) dat het Planck-moment het moment van activering van de herinvestering is.

Diverse commentatoren meenden echter dat art. 15e (thans art. 12a) Wet Vpb geen effect had (tot de wijziging per 1 januari 2013) als de vervreemding, de belangwijziging en de herinvestering plaatsvonden in één boekjaar, ook niet na de wetswijziging in 2005:

De redactie van V-N:(17)

"Als wij het goed zien, blijft het ook onder de nu voorgestelde wettekst van art. 15e, eerste lid, Wet VPB 1969 nog wel mogelijk om de herinvesteringsreserve van het herinvesteringsreservelichaam te benutten als de herinvestering in nieuwe bedrijfsmiddelen plaatsvindt in hetzelfde boekjaar als waarin de wijziging van het uiteindelijke belang in het lichaam heeft plaatsgevonden. Dit volgt uit de visie van de Staatssecretaris van Financiën in genoemd besluit van 18 december 2003, waarin hij aangeeft dat de herinvesteringsreserve pas wordt gevormd op de eindbalansdatum en niet reeds gedurende het lopende boekjaar. Omdat er op het moment van de belangrijke belangenwijziging nog geen herinvesteringsreserve is gevormd, kan het nu voorgestelde art. 15e, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 geen toepassing vinden, en onderdeel b ook niet, omdat in deze situatie nimmer een herinvesteringsreserve zal worden gevormd."

Hofman:(18)

"Opvallend is wel dat ook op grond van de gewijzigde tekst geen sanctie van toepassing is indien de vervreemding van het bedrijfsmiddel, de belangwijziging en de herinvestering in hetzelfde boekjaar plaatsvinden.(19) In dat geval heeft vóór de balansdatum immers reeds een herinvestering plaatsgevonden, zodat geen herinvesteringsreserve hoeft te worden gevormd."

Cornelisse:(20)

"Resteert vanzelfsprekend het geval waarbij in het boekjaar van belangwijziging zowel de vervreemding van het oude bedrijfsmiddel als de herinvestering in een nieuw bedrijfsmiddel heeft plaatsgevonden. In de literatuur is erop gewezen dat gelet op de omstandigheid dat in zo'n geval de afboeking van de boekwinst op het nieuwe bedrijfsmiddel kan plaatsvinden onder toepassing van de zogenoemde ruilarresten (ex art. 3.25 Wet IB 2001) en niet op basis van de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB 2001, de in art. 12a Wet VPB 1969 vervatte antimisbruikbepaling buiten spel staat. Immers, art. 12a Wet VPB 1969 derogeert slechts aan art. 3.54 Wet IB 2001. De vraag in dit verband is slechts wat eerder komt: een wetswijziging of rechtspraak waaruit blijkt dat belastingplichtigen met succes gebruik kunnen maken van deze omissie in art. 12a Wet VPB 1969."

Lohuis daarentegen meende dat art. 12a (voorheen 15e) Wet Vpb, gezien HR BNB 1997/288 (zie onderdeel 2.2), na 1 maart 2005 ook de situatie kan treffen waarin vervreemding en vervanging in hetzelfde boekjaar vallen als de belangwijziging in de tijd vóór de herinvestering valt:(21)

"De vorming van de HIR en de afboeking ervan op het vervangende bedrijfsmiddel vallen weliswaar samen, maar ze bestaan dus wel. Bij een vervanging in een later boekjaar heeft de belastingplichtige de vrijheid om pas op balansdatum te beslissen of een HIR wordt gevormd of niet. (...)

Staat art. 12a Wet VPB 1969 dan uiteindelijk in de weg aan de vorming van een dergelijke HIR die onmiddellijk benut wordt? Ja, als we de tekst van art. 12a, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969 letterlijk toepassen op de casus. Het hof oordeelt namelijk in onderdeel 4.14 van de uitspraak, dat de wijziging van het uiteindelijk belang in belanghebbende vóór de herinvestering heeft plaatsgevonden."

Ik ben het daarmee eens (zie 8.2 hieronder).

In het recente arrest HR BNB 2013/21(22) oordeelde u dat de regel van het in 2.1 geciteerde arrest HR BNB 1980/234 (vervangingsvoornemen hoeft pas aannemelijk te zijn op de eindbalansdatum van het vervreemdingsjaar) ook onder de Wet IB 2001 geldt. Wel volgt uit art. 3.54(1) Wet IB 2001 dat in de jaren ná de eerste balansdatum na vervreemding het herinvesteringsvoornemen onafgebroken aanwezig moet blijven:

"3.3.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 juni 1980, nr. 19288, BNB 1980/234, geoordeeld dat ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve en dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was.

Middel I bestrijdt het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip heeft laten varen. Het middel faalt, aangezien het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Uitgaande van dit oordeel en gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het bedrag van de herinvesteringsreserve tot de belastbare winst van belanghebbende moet worden gerekend. De overige middelen stuiten hierop af."

Het Hof Den Bosch(23) constateerde in de thans te beoordelen zaak met nr. 12/04575 een directe samenhang tussen de reservering, de herinvestering en de aandelenoverdracht, en oordeelde dat daardoor materieel bezien de HIR door de nieuwe aandeelhouder werd benut. Naar zijn strekking brengt art. 15e Wet Vpb dan volgens dat Hof mee dat de reserve bij de belanghebbende vrijvalt. Het Hof Bosch gaf aldus voorrang aan de bedoeling van de (mede)wetgever boven de wettekst:

"4.14. (...) het bestrijden van oneigenlijk gebruik, erin bestaande - (...) - dat aandeelhouders in een vennootschap die over een herinvesteringsreserve beschikt hun aandelen in dat lichaam overdragen aan andere aandeelhouders, met als (veronderstelde) achtergrond dat eerstgenoemde aandeelhouders geen mogelijkheden aanwezig achten tot herinvestering door het lichaam, terwijl laatstbedoelde participanten zodanige mogelijkheden wél aanwezig achten. Uit de aangehaalde passages van deze wordingsgeschiedenis blijkt voorts dat de (mede-)wetgever voor ogen heeft gehad de situatie waarin de herinvesteringsreserve nog aanwezig is op het moment waarop het belang in het lichaam wijziging ondergaat. Deze vooronderstelling is ook neergelegd in de wettekst, die, zoals het Hof hiervóór reeds overwoog, ervan uitgaat dat het lichaam op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment over een herinvesteringsreserve beschikt.

Het vorenoverwogene laat onverlet dat de onderwerpelijke bepaling, gelet op de daaraan ten grondslag liggende gedachte, zich mede moet worden geacht uit te strekken tot gevallen waarin weliswaar op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment geen sprake meer is van een herinvesteringsreserve, maar sprake is van een rechtstreeks verband tussen de aan die aandelenoverdracht voorafgaande herinvestering die tot aanwending van de herinvesteringsreserve leidt en de belangwijziging, zodanig dat weliswaar formeel sprake is van benutting van de herinvesteringsreserve "door de oorspronkelijke aandeelhouder(s)", maar materieel sprake is van benutting van die reserve door "de nieuwe aandeelhouders" (vgl. HR 15 april 1984, nr. 22 194, BNB 1984/130 en HR 28 april 1993,

nr. 27 885, BNB 1993/211)

In drie vergelijkbare gevallen heeft het Hof Arnhem tegengesteld geoordeeld.(24) In deze gevallen, waarin ik heden eveneens concludeer (nrs. 12/05645, 13/00215 en 13/00280) was ofwel vlak vóór de aandeelhouderswisseling vervangend vastgoed gekocht (de vooraf-oplossing; zaken nrs. 12/05645 en 13/00215), ofwel alles (vervreemding, vervanging en belangwisseling) geconcentreerd in één jaar (de alles-in-één-jaar-oplossing; zaak nr. 13/00280). Het Arnhemse Hof overwoog in zaak 13/00280 dat als de wetgever is gewezen op de lacunes in de tekst van art. 12a (15e) Wet Vpb en die tekst daadwerkelijk heeft aangepast, maar daarbij heeft nagelaten de desbetreffende lacune op te heffen, het niet op de weg van de rechter ligt om een duidelijke bepaling met een beroep op doel en strekking in afwijking van de tekst ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen, noch om een beroep op fraus legis te honoreren:

"Toepassing artikel 12a Wet Vpb

Blijkens de arresten HR 18 juni 1980, nr. 19.288, LJN AW9959, BNB 1980/234,

HR 1 juli 1997, nr. 32.165, LJN BI6232, BNB 1997/288, en HR 9 november 2012,

nr. 11/05078, LJN BX6705, wordt een herinvesteringsreserve gevormd aan het einde van het boekjaar waarin de vervreemdingswinst moet worden verantwoord. Indien, zoals in het onderhavige geval, de herinvestering plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, wordt derhalve geen herinvesteringsreserve gevormd.

Fraus legis

Ook het Hof Amsterdam(25) moest zich onlangs uitlaten over mogelijke vrijval van een HIR in verband met een belangwijziging in het (voormalige) HIR-lichaam. In die zaak was in de eerste plaats in geschil op welk moment het vervangende bedrijfsmiddel geactiveerd kon worden (bij het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst of pas bij levering; zie daarover de thans te beoordelen zaak met nr 13/00215 van het Hof Arnhem), maar het Hof Amsterdam ging eerst in op de reikwijdte van art. 15e Wet Vpb en legde die bepaling - net als het Hof Arnhem - uit naar zijn tekst. Het Hof Amsterdam zag nog wel ruimte voor toepassing van fraus legis, maar achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs van de daarvoor benodigde feiten:

"4.3.9. Gelet op het volledig ontbreken van een toelichting in de wetsgeschiedenis op de uitdrukking 'direct voorafgaande aan die wijziging' dient deze uitdrukking grammaticaal te worden geïnterpreteerd, waarbij tevens de context waarin deze uitdrukking is opgenomen, moet worden meegewogen. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat met de zinsnede "wordt deze reserve (...) direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd" niet slechts het tijdstip van winstneming wordt voorgeschreven, maar tevens een toepassingsvoorwaarde voor deze winstneming wordt geformuleerd: daarvoor is vereist dat het lichaam op het direct aan de belangwijziging voorafgaande tijdstip nog over een HIR beschikt. Indien en voor zover dit het geval is, vindt de bepaling van artikel 15e, eerste lid, van de Wet toepassing en wordt de HIR aan de winst toegevoegd, ongeacht de vraag of bij (de directie van) het lichaam op dat tijdstip nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is. Met dit voorschrift is kennelijk nadere invulling gegeven aan doel en strekking van deze bepaling, zoals deze naar voren komt in de onder 4.3.3 geciteerde memorie van toelichting, te weten het tegengaan van handel in vennootschappen met een HIR.

Het standpunt van de Hoven Arnhem en Amsterdam dat art. 15e/12a Wet Vpb naar zijn tekst moet worden uitgelegd - het standpunt van de belanghebbenden in alle vier de thans te berechten zaken - werd en wordt in de literatuur breed gedragen ter zake van alle versies van die bepaling. Ik lees bloem:

Heithuis:(26)

"Evenmin is art. 15e Wet Vpb. 1969 van toepassing als de oorspronkelijke aandeelhouder al dan niet op instigatie van de koper(s) van de aandelen in het lichaam reeds is overgegaan tot herinvestering. Op het moment van de belangrijke aandeelhouderswisseling is dan immers geen herinvesteringsreserve meer aanwezig in de vennootschap. Van misbruik is in deze situatie overigens geen sprake, nu de herinvesteringsreserve binnen de driejaarsperiode is aangewend en de fiscus via lagere afschrijvingen het uitstel van belastingheffing over de stille reserve en het vervreemde bedrijfsmiddel 'terugverdient'."

De Redactie van V-N:(27)

"Gegeven deze zwakke rechtvaardigingsgrond van art. 15e Wet VPB 1969 gaat het ons inziens vervolgens niet aan om de reikwijdte van zo'n betwiste bepaling met een extensieve wetsinterpretatie verder op te rekken voorbij haar letterlijke tekst, zoals de staatssecretaris in bovenvermeld antwoord doet. Hij gaat met zijn antwoord nogal gemakkelijk voorbij aan de wettekst die toch duidelijk spreekt over "een herinvesteringsreserve heeft gevormd" en "het belang (...) nadien (..) is gewijzigd"."

Russo:(28)

"Een andere mogelijkheid de toepassing van art. 15e Wet VPB 1969 te omzeilen is dat de aandelen van een vennootschap worden verkocht alvorens de BV de desbetreffende activa vervreemdt. Ook in dat geval worden de aandelen overgedragen terwijl op de balans geen herinvesteringsreserve voorkomt. Misbruik van de bepaling is naar mijn idee niet aan de orde. Evenals bij punt 1 wijs ik erop dat het een zeer gedetailleerde bepaling betreft, waaraan ook in dit geval niet wordt voldaan en waarvan toepassing dus achterwege dient te blijven.

De laatste mogelijkheid is de herinvestering al te doen plaatsvinden alvorens de aandelen over te dragen, gevolgd door verkoop van de aandelen. (...)."

Dezelfde:(29)

"Toch blijft het relatief makkelijk artikel 15e Wet VPB 1969 te ontgaan, simpelweg door ervoor te zorgen dat niet een vennootschap met een herinvesteringsreserve op de balans wordt overgedragen. Daarvoor zijn twee mogelijkheden: koop de desbetreffende vennootschap voordat het vermogensbestanddeel wordt verkocht en verkoop dan pas het vermogensbestanddeel en vorm een herinvesteringsreserve. De tweede mogelijkheid is de verkopende aandeelhouder al te laten herinvesteren en daarna de aandelen in de vennootschap pas over te dragen. De in het bovenstaande genoemde aanscherping van de bepaling per 1 maart 2005 heeft op de hier genoemde mogelijkheden geen invloed."

Bouwman:(30)

"Ten slotte, aan de werking van art. 12a Wet VPB 1969 wordt ontkomen, indien nog voor de belangenwijziging overdracht en vervanging van te vervreemden bedrijfsmiddelen plaatsvindt. Om dit te bereiken zou de koper van een herinvesteringsreservelichaam een dergelijke vervanging kunnen bedingen voorafgaand aan de koop van het belang in dit lichaam."

Van de Streek en Strik:(31)

"Evenmin is art. 12a van toepassing ingeval de oorspronkelijke rechthebbende, al dan niet op instigatie van de koper(s) van het belang in het lichaam, reeds is overgegaan tot herinvestering. Op het moment van de belangrijke belangwijziging is dan immers geen herinvesteringsreserve meer aanwezig in het lichaam. Van misbruik is naar onze mening in deze situatie ook overigens geen sprake, nu de herinvesteringsreserve tijdig is aangewend en de fiscus via lagere afschrijvingen het uitstel van belastingheffing over de stille reserve in het vervreemde bedrijfsmiddel van lieverlede 'terugverdient'."

Cornelisse (noot in BNB 2013/21):

"Indien in een boekjaar voorafgaande aan het boekjaar waarin sprake is van een belangwijziging een herinvesteringsreserve is gevormd maar voorafgaande aan de belangwijziging op adequate wijze is geherinvesteerd en bijgevolg de herinvesteringsreserve op de kostprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel is afgeboekt, wordt niet toegekomen aan art. 12a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969."

De wens van belastingplichtigen om boekwinst vooruit te schuiven, is niettemin wel eens een inadequate vader van de voor een HIR vereiste herinvesteringsgedachte, zo blijkt uit een recente strafzaak voor de rechtbank Amsterdam.(32) De verdachte in die zaak stond terecht voor feitelijk leiding geven aan onjuiste aangiften vennootschapsbelasting van een vennootschap die een HIR had gevormd zonder het vereiste herinvesteringsvoornemen. De verdachte werd veroordeeld tot een geldboete van € 47.500:

"De rechtbank acht (...) bewezen dat Interstate International NV in de periode van 1 maart 2004 tot en met 15 mei 2006 in Nederland opzettelijk een (...) aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2002, onjuist heeft gedaan, immers heeft Interstate International NV opzettelijk op het bij de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd jaar een te lage belastbare winst opgegeven, door een herinvesteringsreserve van € 645.266,- op te nemen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander, feitelijke leiding heeft gegeven. "

De bewijspositie van de fiscus ter zake van het (ontbrekende) herinvesteringsvoornemen was in deze zaak kennelijk zó sterk (zelfs sterk genoeg voor een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een fiscaal misdrijf) dat men zich af zou kunnen vragen of de Raad van State niet toch gelijk had (zie onderdeel 1.7 hierboven).

De parallel dringt zich op met (de jurisprudentie over) art. 20(5) (oud) Wet Vpb, dat beoogde de antifiscale handel in verliesvennootschappen te bestrijden. Die bepaling luidde:

"Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht."

Ook bij de toepassing van die bepaling rees de vraag of zij effectief was als de materieel gestaakte verliesvennootschap reeds vóór de aandeelhouderswisseling (al dan niet op instigatie van de nieuwe aandeelhouders) een nieuwe onderneming begon. U oordeelde (HR BNB 1984/130(33)) dat het met de strekking van die bepaling strookte de voorwaartse verliesverrekening ook uit te sluiten als samenhang bestond tussen de opstarten van een onderneming en de belangwijziging:

"dat het (..) in overeenstemming is met de strekking van voormeld artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten (Tweede nota van wijziging, 1967 - 1968, nummer 17, Toelichting op de onderdelen, onderdeel XIV, letter B, bladzijde 11) - die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van aandeelhouders/deelgerechtigden weliswaar reeds een nieuwe onderneming door het lichaam wordt gedreven doch er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van die onderneming en de bovenbedoelde wijziging in de personen;"

Verburg annoteerde in BNB 1984/130:

"In fiscale kringen is het besef dat met de huidige regeling van art. 20, lid 5, Vpb. '69 een toereikende oplossing zou zijn verkregen, nauwelijks aanwezig. Niet zelden viel de mening te vernemen dat indien belanghebbenden na ,,de grote staking'' maar zorg zouden dragen voor de aanwezigheid van een nieuwe onderneming ten tijde van de overgang der aandelen, dat voldoende zou zijn om de toepassing van art. 20, lid 5, te blokkeren. Voor deze mening kon men zich zelfs beroepen op arrest HR 23 mei 1979, BNB 1979/182. De HR zelf blijkt er evenwel anders over te denken en wenst art. 20, lid 5, zo uit te leggen dat de strekking van deze bepaling niet wordt gefrustreerd. Het Haagse Hof zal nu moeten uitmaken of er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van de nieuwe onderneming en de latere - door een kapitaaluitbreiding mogelijk gemaakte - entree van een nieuwe aandeelhouder."

In HR BNB 1993/211(34) bevestigde u HR BNB 1983/130 voor het geval de handelingen in omgekeerde volgorde werden uitgevoerd:

"3.4. Het is met de strekking van artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening van verliezen uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten - in overeenstemming die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van de aandeelhouders weliswaar de onderneming nog niet geheel of nagenoeg geheel is gestaakt, doch vaststaat dat zulks binnenkort zal plaatsvinden, en een directe samenhang bestaat tussen deze staking en de wijziging in de personen.

De door het middel verdedigde opvatting, die met het voorgaande niet in overeenstemming is, kan derhalve niet als juist worden aanvaard, zodat dit middel niet tot cassatie kan leiden."

De belastingplichtige in HR BNB 2009/42 wilde verliezen uit eerdere jaren compenseren met eigen winst behaald in het jaar waarin een andere aandeelhouder aantrad, maar in het deel van het jaar vóórdat deze aantrad. Hoewel niet gezegd kan worden dat dit niet zou stroken met de door u geformuleerde strekking (zie boven) van de bepaling, oordeelde u dat de tekst van art. 20a(1) Wet Vpb in combinatie met het wettelijke systeem van verliesverrekening over gehele boekjaren met winst van gehele boekjaren noopten tot aansluiting bij de aanvang van het boekjaar:(35)

"-3.2. (...) Artikel 20a, lid 1, van de Wet bepaalt dat indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, met ingang van het jaar waarin de wijziging (hierna: de aandeelhouderswijziging) heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. Uit de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet volgt dat in het onderhavige geval de verliezen van voorafgaande jaren met ingang van 2002, het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden, bij belanghebbende niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. De omstandigheid dat artikel 20a in de Wet is opgenomen om de handel in zogenoemde verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt op zichzelf niet reeds de gevolgtrekking dat de wetgever in artikel 20a, lid 1, van de Wet iets anders heeft bedoeld te bepalen dan waartoe de bewoordingen strekken. Ook de wetsgeschiedenis - zie daarvoor de onderdelen 5.8, 5.11, 5.12 en 5.19 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - biedt voor die gevolgtrekking geen steun. De uitleg waartoe de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet leiden, doet deze bepaling passen in het wettelijk systeem van verrekening van verliezen, nu dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Deze uitleg sluit ook aan bij de vormgeving van de in artikel 20a, lid 12, van de Wet geboden mogelijkheid om - kort gezegd - vermogensbestanddelen te herwaarderen. Zoals uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 43) volgt, vindt 'de opwaardering (...) plaats door de vermogensbestanddelen te herwaarderen op de eindbalans van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de situatie zich voordoet waardoor verliesverrekening niet langer mogelijk is'. De wetgever is hierbij derhalve uitgegaan van hetzelfde ingangstijdstip van artikel 20a, lid 1, te weten de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden. De beslissing van de Rechtbank is derhalve juist. Het middel faalt mitsdien."

De belanghebbende in de zaak met nr. 12/04575 (Hof Den Bosch) wijst nog op de ex-warrantarresten HR BNB 1996/138(36) en HR BNB 1996/194(37) waarin u oordeelde dat een afwijkende bedoeling van de wetgever niet in de plaats kon komen van de duidelijke wettekst van art. 25a Wet inkomstenbelasting 1964. Na een uitgebreide analyse van de parlementaire geschiedenis van die bepaling overwoog U:

"-3.10. (...) Het is immers niet mogelijk met een beroep op de bedoeling van de wetgever te bereiken dat de wettekst moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu juist niet is geformuleerd: de wetgever kan niet enerzijds de tekst ,,ingeval een ander is of was gerechtigd'' afwijzen wegens de door de Staatssecretaris - terecht - voorziene complicaties (Kamerstukken II, 1988/89, 20 648, nr. 8, blz. 12) en anderzijds een uitleg aan de tekst geven die erop neerkomt dat deze als het om ex-warrantleningen gaat moet worden gelezen als de afgewezen tekst."

Zoals boven (1.12) vermeld, heeft de wetgever art. 12a (voorheen 15a) Wet Vpb op het litigieuze punt dan toch per 1 januari 2013 gewijzigd. Cornelisse(38) meent dat met die wijziging ook een einde is gekomen aan de in 0.3 hierboven beschreven voorafoplossing, maar wijst op de mogelijkheden die de ruilarresten nog steeds bieden in gevallen waarin vervreemding en vervanging van het bedrijfsmiddel in één jaar plaatsvinden (ik laat voetnoten weg):

"Indien in een boekjaar voorafgaande aan het boekjaar waarin sprake is van een belangwijziging een herinvesteringsreserve is gevormd maar voorafgaande aan de belangwijziging op adequate wijze is geherinvesteerd en bijgevolg de herinvesteringsreserve op de kostprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel is afgeboekt, wordt niet toegekomen aan art. 12a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969. Voor die situatie bepaalt het per 1 januari 2013 ingevoerde art. 12a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 dat de boekwaarde van het desbetreffende bedrijfsmiddel direct voorafgaande aan de wijziging van het belang wordt verhoogd met het bedrag van de afgeboekte herinvesteringsreserve.

Indien een bedrijfsmiddel in een boekjaar - met een boekwinst - wordt vervreemd en nadien (in hetzelfde boekjaar) een belangwijziging plaatsvindt, bepaalt art. 12a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 dat ter zake van die boekwinst geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd. Deze bij de Fiscale onderhoudswet ingevoerde aanvulling op art. 12a Wet VPB 1969 was nodig omdat gelet op HR 18 juni 1980, nr. 19 288, BNB 1980/234* een herinvesteringsreserve pas hoeft te worden gevormd per het einde van het boekjaar zodat - gelet op de letter van de wet - ten tijde van de belangwijziging geen sprake is van een reeds gevormde herinvesteringsreserve.

Resteert vanzelfsprekend het geval waarbij in het boekjaar van belangwijziging zowel de vervreemding van het oude bedrijfsmiddel als de herinvestering in een nieuw bedrijfsmiddel heeft plaatsgevonden. In de literatuur is erop gewezen dat gelet op de omstandigheid dat in zo'n geval de afboeking van de boekwinst op het nieuwe bedrijfsmiddel kan plaatsvinden onder toepassing van de zogenoemde ruilarresten (ex art. 3.25 Wet IB 2001) en niet op basis van de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB 2001, de in art. 12a Wet VPB 1969 vervatte antimisbruikbepaling buiten spel staat. Immers, art. 12a Wet VPB 1969 derogeert slechts aan art. 3.54 Wet IB 2001. De vraag in dit verband is slechts wat eerder komt: een wetswijziging of rechtspraak waaruit blijkt dat belastingplichtigen met succes gebruik kunnen maken van deze omissie in art. 12a Wet VPB 1969."

Bruijsten en Elsweier(39) sluiten zich daarbij aan, maar menen dat ook HIR-structuren nog steeds mogelijk zijn als vervreemding, vervanging en belangwijziging in één jaar plaatsvinden (zoals in de thans te beoordelen zaken 12/04575 en 13/00280):

"De casus besproken in paragraaf 3.3 [PJW: Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00501; uw zaaknr 13/00280] valt ons inziens niet onder de gewijzigde wetgeving per 1 januari 2013. Uit de hofuitspraak kan worden afgeleid dat de toepassing van art. 12a beperkt is tot HIR's die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het uiteindelijke belang is gewijzigd. Als in enig boekjaar zowel de vervreemding van het bedrijfsmiddel als de herinvestering plaatsvindt, wordt namelijk geen HIR gevormd en een belangenwijziging in hetzelfde boekjaar valt dan niet onder art. 12a, ook niet na wetswijziging per 1 januari 2013."

Ik meen dat deze auteurs miskennen dat uit HR BNB 1997/288 (zie 2.2 hierboven) volgt dat ook indien vervreemding en vervanging zich in één jaar voordoen, de HIR minstens een Planck-moment bestaat alvorens meteen te verdwijnen in de boekwaarde van de vervanging. Mijns inziens worden alle thans te beoordelen gevallen dus sinds 1 januari 2013 door art. 12a Wet Vpb bestreken en ontkracht, althans waar het om de HIR-wetgeving gaat. Indien aan de voorwaarden voor toepassing van de ruilarresten wordt voldaan, heeft art. 12a Wet Vpb echter mijns inziens geen betekenis en kan de boekwinst nog steeds doorgeschoven worden.

Omdat het Hof Arnhem, anders dan het Hof Den Bosch, art. 15e Wet Vpb naar zijn tekst uitlegt, komt hij toe aan dat subsidiaire beroep op wetsontduiking. Het Hof Arnhem meent echter dat niet in strijd met doel en strekking van art. 15e Wet Vpb is gehandeld:

(zaak 13/00280) "4.11. Bovendien staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb niet worden miskend indien over de vervreemdingswinst in het onderhavige geval geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De wetgever is immers voorafgaand aan de wijziging van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in de literatuur gewezen op onder meer de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid. De wetgever zag weliswaar aanleiding tot aanpassing van artikel 15e Wet Vpb, maar heeft nagelaten deze bepaling zodanig aan te passen dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Gelet daarop kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in het onderhavige geval worden miskend."

(zaak nr. 13/00215) "4.11. Aan toepassing van fraus legis staat evenwel in de weg dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb, niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijk volgorde opgenomen: een ten tijde van de belangenwijziging gevormde herinvesteringsreserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de herinvesteringsreserve kort voor de belangenwijziging (onbelast) afgeboekt, zodat artikel 15e Wet Vpb geen toepassing kan vinden. Het Hof is van oordeel - anders dan de staatssecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr. BLKB 2011/2061M, Stcrt. 2011, 23172 - dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e Wet Vpb moet worden geaccepteerd en niet kan worden opgerekt met een beroep op doel en strekking van die regeling of met behulp van fraus legis."

(zaak 12/05645) "4.13 Naar het oordeel van het Hof staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb niet worden miskend indien de HIR in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijke volgorde opgenomen: een ten tijde van de belangenwijziging bestaande herinvesteringsreserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de HIR kort vóór de belangenwijziging op de herinvestering afgeboekt, zodat genoemd artikellid geen toepassing kan vinden. Het Hof is van oordeel - anders dan de staatssecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr. BLKB 2011/2061M, Stcrt. 2011, 23172 - dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e, lid 1, van de Wet Vpb, moet worden geaccepteerd en niet kan worden opgerekt met een beroep op fraus legis.

Ik lees bloem uit uw jurisprudentie over de vraag of fraus legis toegepast kan worden op gevallen waarvan de (mede)wetgever zich bewust was toen hij de inadequate tekst van de wet bepaalde of wijzigde: de zaken HR BNB 1988/289(42) en HR BNB 1988/291(43) betroffen verwateringsconstructies: belastingplichtigen brachten hun belang in een vennootschap onder de aanmerkelijk-belanggrens door bijplaatsing van preferente of prioriteitsaandelen. Verkoop van preferente of prioriteitsaandelen deelde niet in de stille reserves in de activa van de BV. U leidde uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever die mogelijkheid onder ogen had gezien, althans had moeten zien, zodat van strijd met doel en strekking van de wet geen sprake was (HR BNB 1988/291):

"4.2. (...) De wetgever heeft - zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal breder is uiteengezet - bewust aanvaard dat door spreiding van aandelenbezit de grens van een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal, onder welke grens geen sprake is van een aanmerkelijk belang, zou kunnen worden overschreden. De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke prioriteitsaandelen, werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132 , werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering niet zijn te rekenen tot ,,het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3.

Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van prioriteitsaandelen of soortgelijke aandelen bewerkstelligen dat het aandelenbezit over vijf jaren niet meer een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin vormt, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39."

Een aandeelhouder in een onroerend-goedlichaam die, om overdrachtsbelasting te vermijden, de resterende aandelen liet verkrijgen door een BV waarin hij alle aandelen bezat, handelde niet in strijd met doel en strekking van art. 4(1)(a) Wet BvR. In HR BNB 1992/308(44) oordeelde u dat aangenomen moest worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen:

"3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen."

Evenmin wetsontduiking was volgens HR BNB 2000/261(45) de voorafgaande herkapitalisatie van een vennootschap om de vervreemdingswinst op aandelen onder de herkapitalisatiefaciliteit te brengen. U verwees naar onderdeel 4.2 van de conclusie, waarin de A-G Van den Berge had betoogd dat de wetgever nu eenmaal gekozen had voor een wettelijke grens en dat de wetgever gebruik van de faciliteit om fiscale motieven op de koop toe had genomen (ik laat voetnoten weg):

"-4.2.1. De wettelijke grens van de herkapitalisatiefaciliteit loopt daar waar hij alleen maar wordt gebruikt om art. 29, lid 1, Wet IB 1964 te ontlopen. De voorwaarden van art. 58, lid 4, Wet IB 1964 en de strafheffing van art. 23 Wet Vpb. 1969 beogen immers ieder op hun wijze te voorkomen dat - in beginsel - progressief belastbare dividenden worden getransformeerd in laag belaste winstbonussen (....).

-4.2.2. In zoverre doen de wettelijke bepalingen volledig recht aan doel en strekking van de wet: de ongedaanmaking van een herkapitalisatie door inkoop van en/of terugbetaling op de uitgereikte bonusaandelen kan geen fraus legis door de betreffende aandeelhouders opleveren. Alleen de sanctie van art. 23 Wet Vpb. 1969 is dan op zijn plaats: zie HR 27 juni 1990, BNB 1990/317, m.nt. J. Hoogendoorn.

-4.2.3. De wetgever heeft kennelijk 'niet verder willen gaan'. Met name heeft hij uitdrukkelijk aanvaard dat het benodigde dividendverleden reeds door middel van een (andere) 'winstuitdelingsfaciliteit' tot stand is gebracht (...). De onderhavige zaak kent een soortgelijke voorgeschiedenis: het dividendverleden van A BV is immers opgebouwd onder het regime voor beleggingsinstellingen van art. 28 Wet Vpb. 1969 (....). Min of meer welbewust verbindt het herkapitalisatieregime geen gevolgen aan dergelijke, voorafgaand aan herkapitalisatie reeds genoten tariefvoordelen.

-4.2.4. Thans is de vraag of benutting op zijn beurt van de herkapitalisatiefaciliteit voorafgaand aan een aanmerkelijk-belangtransactie wel wetsontduiking kan opleveren.

-4.2.5. Ik wijs er op, dat zich in dat geval niet eens een combinatie van faciliteiten voordoet. Het herkapitalisatiedividend cumuleert immers niet met, maar treedt in de plaats van de aanmerkelijk-belanggrondslag. Bovendien kan de aanmerkelijk belangheffing niet worden aangemerkt als een faciliteit. Die heffing is een volwaardige belasting wegens - veronderstelde - realisatie van winstreserves door middel van vervreemding van aandelen.

-4.2.6. In casu zijn de reserves eerst gedeeltelijk gerealiseerd door middel van gefacilieerde herkapitalisatie en kort daarop volledig door vervreemding van de aandelen inclusief de betreffende winstbonussen. Het eindresultaat mag op het eerste gezicht afwijken van de typische bedrijfseconomische gedachte achter de herkapitalisatiefaciliteit, daar staat tegenover dat die faciliteit in de praktijk sinds jaar en dag ook andere, met name fiscale motieven dient (...). Onderhand moet toch aangenomen worden dat de wetgever laatstbedoelde motieven in principe 'op de koop toe' heeft genomen.

-4.2.7. Daardoor is fraus legis met betrekking tot de herkapitalisatie-faciliteit haast niet meer denkbaar. Indien het zelfs niet in strijd met doel en strekking van de wet is dat gefacilieerd uitgereikte aandelen weer direct worden ingekocht, c.q. de herkapitalisatie terstond ongedaan wordt gemaakt (zie 4.2.2) - met alle repetitiemogelijkheden van dien - dan valt dat des te minder in te zien ter zake van loutere vervreemding van die aandelen. In dat geval blijft niet alleen de herkapitalisatie in stand, maar wordt bovendien het belang bij de betreffende onderneming beëindigd, zodat herhaling voor de betrokken aandeelhouder onmogelijk wordt.

-4.2.8. Hieruit volgt dat het beroep van het middel op de kasgeld- en holdingjurisprudentie niet opgaat. Dáár gaat het er immers met name om dat transformatie van dividendaanspraken in aanmerkelijk-belangwinsten gepaard gaat met behoud van het belang in de betreffende onderneming.

-4.2.9. Dat geldt ook voor de vergelijking die in het middel wordt gemaakt met het arrest HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, m.nt. R.E.C.M. Niessen, waarin fraus legis aanwezig werd geacht in een geval van uitkering van winstreserves via middellijke emissie van agiobonus-aandelen: in economische zin verandert daardoor niets en 'daarna kan de gehele constructie, in beginsel onbeperkt, worden herhaald' (o. 3.5, slot). In casu is sprake van het één noch het ander.

-4.2.10. Evenmin maatgevend is een ander arrest waarnaar wordt verwezen, HR 22 november 1989, BNB 1994/162, betreffende een niet-zakelijk gemotiveerde emissie van aandelen voorafgaand aan vervreemding. De financiering van de volstorting van de aandelen door middel van een bankkrediet was op zichzelf voorzienbaar nadelig voor de betrokken aanmerkelijk-belanghouder. In casu is een dergelijke omstandigheid niet vastgesteld, zodat niet op grond daarvan fraus legis aangenomen kan worden; vergelijk HR 2 februari 1994, BNB 1994/134, m.nt. P.J. Wattel, en HR 9 februari 1994, BNB 1994/231, m.nt. D. Juch.

-4.2.11. Uit een en ander volgt dat ook het tweede middel faalt.

-4.2.12. De in het tweede middel opgeworpen vraag kan ook op een andere wijze worden benaderd, al leidt die andere benadering niet tot een ander resultaat.

-4.2.13. Het tweede middel klaagt over schending van het Nederlandse recht, met name van art. 39 Wet IB 1964 en meer specifiek van doel en strekking van die bepaling. Op zich genomen is de vervreemding van de aandelen een volstrekt legitieme handeling. Bezien vanuit de ratio van de aanmerkelijk-belangheffing als zodanig is het ook passend dat bij de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang als verkrijgingsprijs van bonusaandelen wordt aangemerkt hetgeen ter zake van de uitreiking van die aandelen als dividend is beschouwd. De pijn zit hem niet in de toepassing van art. 39, maar in de herkapitalisatie-faciliteit. Daarbij kan zelfs niet worden gezegd dat het wellicht niet beoogde gedrag - gebruik van die faciliteit, kort daarna gevolgd door verkoop van de daarmee verworven bonusaandelen - op zich genomen in strijd is met doel en strekking van die faciliteit. Dat is zelfs niet het geval als men dat doel uitsluitend in bedrijfseconomische zin opvat, namelijk als het 'lichter' maken van de aandelen teneinde het aantrekken van extra risicodragend vermogen door de vennootschap te vergemakkelijken (zie par. 2.1.3). De verwezenlijking van dat doel - de vergemakkelijking van het aantrekken van nieuw vermogen - wordt door de vervreemding van de bonusaandelen door de oorspronkelijke aandeelhouders niet geschaad. De bestreden handelwijze is voordelig, omdat het tarief waartegen herkapitalisatie mogelijk is, zo laag is gesteld. De hoogte van dat tarief berust echter op een bewuste keuze van de wetgever. Ik zie niet in hoe men degene die van dat voordelige tarief profiteert, kan verwijten dat hij in strijd met de wet handelt als zijn handeling het in algemene termen omschreven doel van de faciliteit niet schaadt.

-4.2.14. Ik laat nog daar dat de wetgever al in 1988 maatregelen had kunnen nemen om dat 'ongewenste' gebruik van de faciliteit te voorkomen, hetzij door al in dat jaar het gebruik van de faciliteit te beperken op de wijze als bij Wet van 13 december 1996, Stb. 652 werd gerealiseerd dan wel op andere wijze (b.v. door consequenties te verbinden aan het vervreemden van de bonusaandelen binnen een bepaalde termijn). Dat is overigens niet uitsluitend 'wijsheid achteraf': Van Duyn had tegen die gevolgen al gewaarschuwd (zie par. 4.1.5). Het 'ongewenste' gebruik was bovendien dermate voorspelbaar dat ik de omstandigheid dat dit gedrag inderdaad plaatsvond tot de risico-sfeer van de wetgever zou willen rekenen. Van wetsontduiking kan men dan naar mijn mening niet meer spreken (vgl. HR 8 juli 1992, BNB 1992/308, m.nt. Van Dijck).

Bij de zogenoemde dubbeldekkerconstructie lieten belanghebbenden bij een onroerend-goedlichaam het onroerend goed tegen schuldigerkenning 'uitzakken' naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap alvorens de aandelen in het onroerend-goedlichaam te vervreemden;op het moment van overdacht van de aandelen in de moedervennootschap kwalificeerde zij niet meer als onroerend-goedlichaam zodat geen overdrachtsbelasting verschuldigd was. Hierin zag u wél fraus legis: in HR BNB 2009/237(46) oordeelde u dat deze ontgaansmogelijkheid niet zo voor de hand lag dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen:

"-3.3.2. In (...) 's Hofs uitspraak ligt voorts het oordeel besloten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308 ). Ook dit oordeel is juist.

-3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129 , geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt."

Uit HR BNB 2008/266(47) volgt dat de fiscus ook bij ontduiking van een anti-ontduikingsbepaling wetsontduiking kan stellen. Om de werking van de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb te ontgaan, had de belastingplichtige in die zaak de betrokken geldlening kunstmatig omgezet in een lijfrenteverplichting. Naar de tekst van art. 10a Wet Vpb vielen alleen vergoedingen op een 'geldlening' onder de aftrekbeperking. U oordeelde dat aftrek van de oprenting van de lijfrenteverplichting in die zaak in strijd kon komen met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb:

"-3.4.3. Indien het doorslaggevende motief voor de omzetting van de geldlening in een lijfrenteverplichting was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet - de bewijslast daarvan rust op de Inspecteur - zou, behoudens indien A over de lijfrente een compenserende heffing bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet zou zijn verschuldigd, de door belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de lijfrenteverplichting in strijd komen met doel en strekking van die bepaling. In dat geval behoren slechts de met het sterfterisico verband houdende voor- en nadelen ter zake van de lijfrenteverplichting bij belanghebbende tot de winst."

De recente zaak HR NTFR 2013/699(48) betrof een gekunstelde constructie om te profiteren van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij deling van een gemeenschap die uitsluitend aangegaan was om van die delingsfaciliteit gebruik te kunnen maken. Voor het registreren en meteen weer ontbinden van partnergemeenschappen uitsluitend om fiscaal gefacilieerd eigendom van onroerend goed te doen overgaan was gewaarschuwd in de literatuur en tijdens de parlementaire behandeling van de gelijkstelling van het geregistreerde partnerschap met het huwelijk. U achtte desondanks fraus legis toepasbaar:

"3.3.1. De in de Wet BRV geregelde overdrachtsbelasting heeft tot doel het belasten van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan dergelijke zaken zijn onderworpen (artikel 2, lid 1, van de Wet BRV). De uitzondering van artikel 3, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet BRV (hierna: de vrijstelling) strekt ertoe dat heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft in geval van - onder meer - een verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een huwelijk. Op grond van artikel 2, lid 6, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geldt hetzelfde bij verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een geregistreerd partnerschap. Deze regels strekken er niet toe om aan degene die een onroerende zaak gaat verkrijgen de mogelijkheid te bieden de ter zake van die verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting naar believen te verijdelen. Daarom verzetten doel en strekking van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet BRV zich tegen toepassing van de laatstbedoelde bepaling in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. Hierin onderscheidt het onderhavige geval zich van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1993, nr. 27789, BNB 1993/201, waarin een gemeenschap van goederen ontstond tijdens het huwelijk van de betrokkenen, en er geen aanwijzing bestond dat dit huwelijk slechts was aangegaan om overdrachtsbelasting te vermijden.

Het HIR-opheffingsmoment

De voorafoplossing (effectief tot 1 januari 2013)

De achterafoplossing: niet meer effectief na 1 maart 2005

De alles-in-één-jaar oplossing: effectiviteit hangt af van de volgorde van handelingen