Parket bij de Hoge Raad, 22-03-2013, BZ7849, 11/05660

Nr. Hoge Raad: 11/05660

Nrs. Gerechtshof: 11/00184; 11/00185

Nrs. Rechtbank: 09/1808; 09/1809

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Precariobelasting 1 januari 2008 - 31 december 2009

2.3 De overname van de aandelen is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 5/6 november 1991.(6) De gemeente Baarn werd daarbij vertegenwoordigd door haar burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van de raad van de gemeente Baarn. In artikel 8.1 van de koopovereenkomst is bepaald:

Deze overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen, en de in dat kader gemaakte afspraken, en laat onverlet de overigens in samenhang met deze overeenkomst gemaakte afspraken (zowel mondeling als schriftelijk), zoals het onderhandelaarsaccoord van 19 september 1991 aangehecht als Bijlage 8, voorzover deze afspraken niet in strijd zijn met deze overeenkomst.

2.4 In het zogeheten Onderhandelaarsakkoord van 19 september 1991,(7) waarnaar in de koopovereenkomst wordt verwezen, is in artikel 9, tweede tot en met vierde lid bepaald:

2. Zij [de aandeelhouders, dat zijn de drie gemeenten, waaronder Baarn, RIJ] zullen bevorderen dat de gemeenten zullen zich houden aan de geldende A-regeling betreffende kabels en leidingen, danwel de regeling die daarvoor te eniger tijd in de plaats zal treden.

3. Zij zullen bevorderen dat de gemeenten geen vergoedingen, retributies, recognities e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water vragen en/of heffen van de A.

4. Zij zullen bevorderen dat de gemeenten aan de A vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, gebruiken, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de voor de energie- en CAI-voorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water verlenen.

2.5 Tussen de gemeente Baarn en destijds D N.V. (hierna: D N.V.) was in een eerder stadium, met ingang van 5 december 1978, een regeling, kabelregeling genaamd, getroffen ten aanzien van het leggen, hebben, onderhouden en wegnemen van geleidingen en kabels.(8) Belanghebbende is na een fusie rechtsopvolger(9) van D N.V. geworden, zodat deze kabelregeling sindsdien belanghebbende aanging. In de kabelregeling is onder meer het volgende opgenomen:

1. Voor geleidingen en kabels voor spanningen tot en met 10.000 Volt en telecommunicatiekabels gelegen in openbare grond.

De thans bestaande reeds afgesloten zakelijkrechtovereenkomsten zullen onverkort gehandhaafd blijven.

[...]

3. Voor geleidingen en kabels boven 10.000 Volt zullen burgemeester en wethouders aan de raad een voorstel doen om een zakelijk recht van kabellegging te verlenen.

Rechtbank

2.10 Bij beroepschrift van 3 juli 2009 heeft belanghebbende beroepen inzake, voorzover hier van belang, 2008 en 2009 ingesteld bij de Rechtbank. In geschil was en is of de tussen de gemeente Baarn en belanghebbende gesloten overeenkomsten en gemaakte afspraken eraan in de weg staan dat de Heffingsambtenaar aan belanghebbende de onderhavige aanslagen in de precariobelasting mag opleggen.

2.11 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 1 april 2010 heeft belanghebbende het volgende verklaard:

In de uitspraak van de Hoge Raad [van 10 juli 2009, nr. 42.804, LJN BJ1999, BNB 2009/234 met noot Snoijink, zie onderdeel 4.17 van deze conclusie, RIJ] is onder rechtsoverweging 3.4.2 het volgende te lezen: "Het onderdeel ontbeert belang, omdat de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzeggelijk dat de gemeente gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41 467, BNB 2007/290 )." E (gemachtigde van belanghebbende bij de Rechtbank, RIJ) vindt dat eiseres in dit geval een beroep kan doen op artikel 9, vierde lid, van het onderhandelaarsakkoord. Hierin heeft de gemeente Baarn zich akkoord verklaard te bevorderen aan de A vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, gebruiken, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van de voor de energie- en CAI-voorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemde grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water te verlenen. Gelet op deze bepaling zou eiseres de zaak eigenlijk al kunnen winnen.

2.12 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank overwogen:

2.9 Eiseres is van mening dat de term "precariobelasting" hetzelfde karakter heeft als de termen "vergoeding, retributie of recognitie" uit artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar twee uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 12 januari 2001 (UN LJN AA9590) en 1 juli 2005 (UN LJN AT8948). Verweerder heeft zich, uitsluitend in het besluit van 17 juni 2009, op het standpunt gesteld dat de term "precariobelasting" niet gelijk kan worden geschakeld met begrippen als "vergoedingen, retributies en recognities". Het gaat hierbij volgens verweerder immers om een belasting met een zuiver fiscaal karakter, waartegenover geen enkele verplichte tegenprestatie van de gemeente Baarn staat.

Hof

2.14 De Heffingsambtenaar heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank bij het gerechtshof te Amsterdam. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de bij hem aanhangig gemaakte zaken op grond van artikel 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ter verdere behandeling verwezen naar het Hof (Arnhem).(16)

2.15 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 8 september 2011 heeft belanghebbende het volgende verklaard:

Op de vraag van het Hof of belanghebbende zich met het beroep op het arrest zoals gepubliceerd in BNB 2007/290 op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente een gedoogplicht heeft, verklaart belanghebbendes gemachtigde dat de gemeente geen gedoogplicht heeft en dat dit geen onderdeel van het geschil uitmaakt.

2.16 Bij het Hof was, evenals eerder bij de Rechtbank, in geschil of de tussen de gemeente Baarn en belanghebbende gesloten overeenkomsten eraan in de weg staan dat de Heffingsambtenaar belanghebbende de onderhavige aanslagen precariobelasting kan opleggen. In hoger beroep heeft de Heffingsambtenaar gesteld:

4.3 De Rechtbank heeft in onderdeel 2.15 van haar uitspraak overwogen dat de overeenkomst waartoe het onderhandelaarsakkoord behoort, niet is beëindigd en dat de Ambtenaar daartoe ook geen initiatief heeft ondernomen. Na geconstateerd te hebben dat de Ambtenaar, uitvoering gevend aan zijn in artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord als inspanningsverplichting geduide verplichting, gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd door van belanghebbende geen precariobelasting te heffen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Ambtenaar, door in strijd met die gedragslijn, zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn vanaf het jaar 2005 wel over te gaan tot het heffen van precariobelasting in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Onder deze omstandigheden heeft de Ambtenaar naar het oordeel van de Rechtbank zijn bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting redelijkerwijs niet kunnen aanwenden.

2.17 Naar aanleiding van het principale hoger beroep van de Ambtenaar heeft het Hof overwogen:

4.6 Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de Ambtenaar gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd die erin bestond dat geen aanslagen precariobelasting aan belanghebbende werden opgelegd. De wettelijke mogelijkheid voor de Ambtenaar tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende is immers eerst ontstaan in het heffingsjaar 2005, het jaar waarin de raad van de gemeente Baarn de verordening en bijbehorende tarieventabel heeft gewijzigd. De Ambtenaar heeft vanaf dat moment gebruik gemaakt van die mogelijkheid en aanslagen precariobelasting aan belanghebbende opgelegd. Gelet hierop en anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de Ambtenaar onzorgvuldig heeft gehandeld door, bij gebrek aan een wettelijke grondslag in de periode voorafgaande aan het jaar 2005, geen precariobelasting te heffen. Dat de gemeentelijke wetgever er tot het jaar 2005 niet voor heeft gekozen om de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel dusdanig te wijzigen dat precariobelasting zou kunnen worden geheven is geen omstandigheid die de Ambtenaar kan worden verweten. Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat de in het principale hoger beroep begrepen klachten van de Ambtenaar, zij het op andere dan door de Ambtenaar aangevoerde gronden, doel treffen

2.19 Naar aanleiding van het incidentele hoger beroep van belanghebbende heeft het Hof overwogen:

4.8 Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord, dat als een onderdeel van de overeenkomst is te beschouwen, tot gevolg heeft dat de gemeente Baarn er zich toe heeft verbonden om belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting te betrekken. Dat in het derde lid van artikel 9 van het onderhandelaarsakkoord de term "bevorderen" staat vermeld, heeft niet tot gevolg dat de gemeente daartoe louter een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. Doordat het onderhandelaarsakkoord heeft geleid tot de overeenkomst, heeft de term "bevorderen" na de goedkeuring door de gemeenteraad en het ondertekenen van de overeenkomst door de gemeente Baarn geen zelfstandige betekenis meer. Vanaf dat moment heeft de gemeente Baarn zich civielrechtelijk verplicht aan belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te zullen leggen.

2.20 Het Hof is tot de volgende slotsom gekomen:

Alhoewel zowel de klachten opgenomen in het principale als het incidentele hogere beroep doel treffen, leidt zulks echter niet tot een vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Rechtbank heeft immers een juiste (eind)beslissing gegeven. Weliswaar brengt de wettelijke regeling van artikel 27l, derde lid, van de AWR dan met zich dat van de Ambtenaar griffierecht dient te worden geheven, echter gelet op de strekking van deze bepaling dient naar het oordeel van het Hof daarvan te worden afgezien in het geval als het onderhavige, aangezien de aangevoerde grieven wel doel treffen (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2011, nummer 10/02327, UN: LJN BR0635).

2.21 De beslissing van het Hof luidt:

6. Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en

- veroordeelt de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874.

Het principale cassatieberoep van B&W

3.2 B&W heeft de volgende middelen en klachten (grieven genaamd) aangevoerd:

A. Schending van het recht en artikel 8:69, eerste lid, Awb;

B. Verzuim van vormen, in het bijzonder het vereiste dat de rechterlijke beslissing

moet berusten op begrijpelijke en daarmee dragende gronden.

Grief I

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen doordat het Hof oordeelt dat de heffingsambtenaar als zelfstandig bestuursorgaan gebonden is aan afspraken van andere bestuursorganen.

Grief 2

Schending van het recht doordat de uitspraak van het Hof in strijd is met de Europese mededingingswetgeving

Juridische context van de overeenkomst

Wij achten het van belang om over de context van de overeenkomst, waarop belanghebbende zich steeds in de voorgaande procedures heeft beroepen, het volgende op te merken.

Strijd met Europees mededingingsrecht

Europese wetgeving borgt dat de marktwerking zonder voordelen plaats heeft te vinden. In deze zin is de overeenkomst die de gemeente Baarn destijds heeft gesloten, in strijd met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Door deze verdragsbepaling komt de nakoming van de overeenkomst neer op het bieden van staatssteun aan één enkele partij. Die enkele partij is in dit geval de belanghebbende als enige netbeheerder en distributeur van energie in de gemeente Baarn.

Er is naar de mening van ons college sprake van staatssteun, omdat:

• de steun verleend wordt door de overheid of met overheidsmiddelen bekostigd;

• de steun een economisch voordeel verschaft aan een onderneming dat zij niet langs de reguliere commerciële weg zou hebben verkregen;

• het voordeel selectief is, want het komt uitsluitend ten goede aan één bepaalde onderneming (in casu belanghebbende);

• het voordeel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

De overeenkomst tussen de gemeente en de rechtsvoorganger van belanghebbende is gezien de Europese wetgeving niet meer houdbaar. In ieder geval kan belanghebbende naar onze mening in een fiscale procedure geen rechtsgeldig beroep doen op fiscale voordelen die een ander niet toekomen. De civielrechtelijke overeenkomst mag niet tot fiscaal voordeel leiden.

Het incidentele cassatieberoep van belanghebbende

3.3 In haar verweerschrift heeft belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld:

2.1. Onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het principale middel slagen, stelt X incidenteel cassatieberoep in. Het middel houdt in dat het hof in rov. 4.6 van zijn uitspraak het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd. [...]

3.4 Ter toelichting heeft belanghebbende gesteld:

2.2. De rechtbank had (in rov. 2.15 van haar uitspraak) naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van X geoordeeld dat de heffingsambtenaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door gedurende veertien jaren uitvoering te geven aan zijn uit de overeenkomst met X voortvloeiende verbintenis en daarna, in strijd met die gedragslijn, over te gaan tot precarioheffing zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn. Het hof heeft die redenering als ondeugdelijk aangemerkt door te oordelen dat niet kan worden gezegd dat de heffingsambtenaar onzorgvuldig heeft gehandeld door in de periode voorafgaande aan het jaar 2005 geen precariobelasting te heffen (aangezien hij daartoe toe niet de wettelijke mogelijkheid had en daarom ook geen bestendige gedragslijn heeft gevolgd).

2.4. Dat de heffingsambtenaar pas met ingang van 2005 over de mogelijkheid tot heffing van precariobelasting is komen te beschikken doet, anders dan het hof kennelijk meent, niet ter zake. Het gaat er immers om dat de gemeente, en daarmee de heffingsambtenaar als haar bestuursorgaan, in overeenstemming met de met X gemaakte afspraak, sinds het maken van die afspraak gedurende veertien jaren consequent geen precariobelasting heeft geheven (en evenmin pogingen daartoe heeft ondernomen) en dat de vraag is of de (heffingsambtenaar

als bestuursorgaan van de) gemeente, in afwijking van die bestendige gedragslijn en in strijd met de gemaakte afspraak, vanaf 2005 wél over mocht gaan tot heffing van precariobelasting (uiteraard na invoering van een verordening die heffing mogelijk maakt).

Regelgeving

4.1 Artikel 8:70 Awb luidt:

De uitspraak strekt tot:

a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter,

b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep,

c. ongegrondverklaring van het beroep, of

d. gegrondverklaring van het beroep.

4.2 Het eerste en het derde lid van artikel 27l Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) luidden van 1 januari 2011 tot 1 januari 2012:

1. Van de indiener van het beroepschrift wordt door de griffier van het gerechtshof een griffierecht geheven. Indien het een beroepschrift ter zake van twee of meer samenhangende uitspraken betreft, is eenmaal griffierecht verschuldigd. In dat geval bedraagt het griffierecht het hoogste op grond van het tweede lid verschuldigde bedrag.

[...]

3. Indien de inspecteur hoger beroep heeft ingesteld en de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, wordt van de Staat een griffierecht geheven van € 454.

4.3 Artikel 27p AWR luidde tot 1 januari 2013:

1. Indien het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank geheel of gedeeltelijk vernietigt, houdt de uitspraak tevens in dat aan de indiener van het beroepschrift het door hem betaalde griffierecht door de Staat wordt vergoed.

2. In de overige gevallen kan de uitspraak inhouden dat het betaalde griffierecht door de Staat geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.

4.4 Artikel 1, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek luidt:

1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.

2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.

[...]

4.5 Artikel 78 gemeentewet (oud) luidde tot 1 januari 1992:

De burgemeester vertegenwoordigt de gemeente bij alle buitengerechtelijke rechtshandelingen, die voor haar moeten worden gedaan.

[...]

4.6 Artikel 171 gemeentewet (oud) luidde tot 1 januari 1992:

De raad besluit tot het koopen, ruilen of vervreemden, het bezwaren of verpanden van gemeente-eigendommen, het treffen van dadingen of het opdragen van een bestaand geschil aan de beslissing van scheidsmannen en het aanvaarden der aan de gemeente gemaakte erfstellingen of legaten of gedane schenkingen.

4.7 Het tweede en vierde lid van artikel 231 Gemeentewet luidden tot 1 januari 2013:

2. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde, in de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:

[...]

b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen;

[...]

4. Met betrekking tot gemeentelijke belastingen wordt in de artikelen 27l, 27n, 27p en 29a van de Algemene wet en in artikel 24 van de Invorderingswet 1990 voor 'de Staat' gelezen: de gemeente.

4.8 Artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) luidt:

1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

2. Met de interne markt zijn verenigbaar:

a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten;

b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen;

c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voor zover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit punt vaststellen.

3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd:

a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio's, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie;

b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen;

c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie.

4.9 Artikel 108 VwEU luidt:

1. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist.

2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.

Indien deze staat dat besluit niet binnen de gestelde termijn nakomt, kan de Commissie of iedere andere belanghebbende staat zich in afwijking van de artikelen 258 en 259 rechtstreeks tot het Hof van Justitie van de Europese Unie wenden.

Op verzoek van een lidstaat kan de Raad met eenparigheid van stemmen beslissen dat een door die staat genomen of te nemen steunmaatregel in afwijking van de bepalingen van artikel 107 of van de in artikel 109 bedoelde verordeningen als verenigbaar moet worden beschouwd met de interne markt, indien buitengewone omstandigheden een dergelijk besluit rechtvaardigen. Als de Commissie met betrekking tot deze steunmaatregel de in de eerste alinea van dit lid vermelde procedure heeft aangevangen, wordt deze door het verzoek van de betrokken staat aan de Raad geschorst, totdat de Raad zijn standpunt heeft bepaald.

Evenwel, indien de Raad binnen een termijn van drie maanden te rekenen van het verzoek zijn standpunt niet heeft bepaald, beslist de Commissie.

3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.

4. De Commissie kan verordeningen vaststellen betreffende de soorten van staatssteun waaromtrent de Raad overeenkomstig artikel 109 heeft bepaald dat zij van de in lid 3 van dit artikel bedoelde procedure kunnen worden vrijgesteld.

Jurisprudentie

4.10 Bij arrest van 17 april 1996 heeft de Hoge Raad overwogen:(17)

3.9. Middel III klaagt erover dat het Hof de overschotheffing ten onrechte niet in strijd met het EG-verdrag heeft geoordeeld. Het middel steunt op de stelling dat het Hof niet heeft onderkend dat het 'kwaliteitspremiëringsstelsel', dat het karakter heeft van een transportsubsidie, een steunmaatregel is die concurrentievervalsende werking heeft en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt en dat het Hof ook niet heeft onderkend dat de overschotheffing strekt tot financiering van deze, vanuit EG-rechtelijk standpunt bezien, ontoelaatbaar te achten steunmaatregel. Voorts heeft belanghebbende ter ondersteuning van het middel aangevoerd dat de hier bedoelde steunmaatregel niet op de voet van artikel 93, lid 3, EG-verdrag [thans artikel 108, lid 3, VwEU, RIJ] aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) is gemeld.

3.10. Ingevolge artikel 92, lid 1, EG-verdrag [thans artikel 107, lid 1, VwEU, RIJ] zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, in de regel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.

3.11. Zoals is uiteengezet in 5.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is de vaststelling dat een steunmaatregel niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, opgedragen aan de Commissie, zulks onder toezicht van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG).

3.12. Nu artikel 92, lid 1, EG-verdrag [thans artikel 107, lid 1, VwEU, RIJ] niet een rechtstreeks werkend verbod van steunmaatregelen bevat, brengt het in 3.11 overwogene mee, dat het op de weg van belanghebbende lag te stellen dat de Commissie bij een krachtens artikel 93, lid 2, EG-verdrag [thans artikel 108, lid 2, VwEU, RIJ] gegeven beschikking heeft vastgesteld dat de overschotheffing als middel ter financiering van het 'kwaliteitspremiëringsstelsel' onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt echter niet dat belanghebbende dit heeft gesteld.

3.13. Het Hof heeft dan ook artikel 92 EG-verdrag [thans artikel 107 VwEU, RIJ] niet geschonden door, zoals het heeft gedaan, voorbij te gaan aan de door belanghebbende gestelde strijdigheid van de overschotheffing met het EG-verdrag.

3.14. Anders dan artikel 92, lid 1, EG-verdrag [thans artikel 107, lid 1, VwEU, RIJ] bevat artikel 93, lid 3, [thans artikel 108, lid 3, VwEU, RIJ] rechtstreeks werkende verplichtingen van de Lid-Staten om voorgenomen steunmaatregelen aan te melden en geen steunmaatregelen ten uitvoer te leggen die niet volgens de procedure van artikel 93, lid 2, [thans artikel 108, lid 2, VwEU, RIJ] zijn goedgekeurd. Op de niet naleving van deze verplichtingen kan dan ook voor de nationale rechter een beroep worden gedaan.

3.15. Weliswaar heeft belanghebbende zich ter ondersteuning van middel III op de niet naleving door Nederland van de meldingsplicht van artikel 93, lid 3, [thans artikel 108, lid 3, VwEU, RIJ] beroepen, maar zij heeft dit voor het eerst in cassatie gedaan. Dit brengt mee dat de Hoge Raad op dat beroep geen acht kan slaan, omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Aan gelding van deze regel van nationaal procesrecht doet niet af dat het middel klaagt over schending van regels van gemeenschapsrecht die rechtstreeks werking hebben en voor zoveel nodig ambtshalve moeten worden toegepast.

4.11 Bij arrest van 10 augustus 2001 heeft de Hoge Raad overwogen:(18)

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

Nu het Hof de aanslag heeft vernietigd, en de in het incidentele beroep aangevoerde klachten, gelet op het hierna in 5 overwogene, niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leiden, kan gegrondbevinding van het principale beroep niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat leiden. Het principale beroep is mitsdien niet-ontvankelijk.

4.12 Marres annoteerde bij voornoemde uitspraak voor FED:(19)

Conform vaste jurisprudentie oordeelt de Hoge Raad evenwel dat belanghebbende niet-ontvankelijk is. Dat zou anders zijn indien het incidentele beroep tot cassatie zou leiden. De Hoge Raad laat de ontvankelijkheid dus afhangen van de beoordeling van het incidentele cassatieberoep.

Het belang is uiteraard beperkt: zowel bij niet-ontvankelijkheid als bij ongegrondverklaring faalt het beroep. Een verschil is dat de Hoge Raad ingeval van een niet-ontvankelijkverklaring in beginsel (ook hier, maar niet in het hiervoor gegeven voorbeeld van een ambtshalve beoordeling van een ongemotiveerd beroep) het griffierecht pleegt te retourneren. Een ander verschil is dat de Hoge Raad bij een niet-ontvankelijkverklaring wegens gemis aan belang de hofuitspraak niet ambtshalve toetst.

4.13 Van Soest annoteerde bij voornoemde uitspraak voor BNB:(20)

2.2. Gebrek aan belang bij beroep in cassatie

- 2.2.1. Wie door de instelling van beroep in cassatie niet in een gunstigere positie kan komen, is volgens de aan het onderhavige arrest voorafgegane jurisprudentie in dat beroep niet-ontvankelijk (HR 16 januari 1985, nr. 22 654, BNB 1985/88; 16 december 1998, nr. 33 916, BNB 1999/400): is een belastingaanslag van een soort die niet negatief kan zijn (te weten een aanslag in de vermogensbelasting respectievelijk een navorderingsaanslag), in eerste instantie vernietigd, dan heeft de aangeslagene geen belang bij zijn beroep in cassatie en is hij daarom niet-ontvankelijk in dat beroep. Deze gedachtegang geldt ook voor een aanslag in de baatbelasting.

- 2.2.2. Is de belastingaanslag daarentegen van een soort die onder omstandigheden wel negatief kan zijn - dus in een teruggaaf kan resulteren - (bijvoorbeeld een aanslag in de inkomstenbelasting en een aanslag in de vennootschapsbelasting), dan kan de aangeslagene belang hebben bij verlaging van nihil tot een negatief bedrag en is hij dus niet op deze grond niet-ontvankelijk in zijn beroep in cassatie. Voert in dit geval tegen een in eerste instantie gedane uitspraak, strekkend tot vaststelling dan wel handhaving van de aanslag op nihil, de aangeslagene uitsluitend argumenten aan die niet tot een (verdere) verlaging kunnen leiden, dan heeft hij bij die argumenten geen belang en volgt ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (HR 23 augustus 1989, nr. 25 516, met mijn conclusie, BNB 1990/2, met noot van H.J. Hofstra, respectievelijk 6 oktober 1999, nr. 34 831, BNB 1999/401), tenzij de Hoge Raad op een ambtshalve bevonden grond tot vernietiging komt.

- 2.2.3. De aldus gemaakte onderscheiding tussen niet-ontvankelijkheid en ontvankelijkheid is erg subtiel (vergelijk J.W. Ilsink en R.H. Happé, Algemeen fiscaal bestuursrecht, 2000, nr. 9.18.9, blz. 196). Zij kon evenwel toch nog, overeenkomstig de traditie, door de Hoge Raad toegepast worden zonder dat in noemenswaardige mate op de zaak zelf ingegaan moest worden.

- 2.2.4. Met de introductie per 1 september 1999 van het incidentele beroep in cassatie is evenwel een complicatie ontstaan.

- 2.2.4.1. De Hoge Raad, onder 3, houdt tegenover de desbetreffende suggestie van A-G Ilsink, onder 2.3 en 4, aan zijn jurisprudentie vast, maar moet daartoe de beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep in cassatie afhankelijk stellen van de beoordeling van het incidentele beroep in cassatie.

- 2.2.4.2. Zou immers het incidentele beroep in cassatie ontvankelijk en gegrond zijn, dan zou de door het hof uitgesproken vernietiging van de aanslag op losse schroeven kunnen komen te staan en zou de mogelijkheid dat de belanghebbende door het (principale) beroep in cassatie in een gunstigere positie komt, herleven.

- 2.2.4.3. Nu de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie ongegrond bevond, deed deze mogelijkheid zich evenwel niet voor.

4.14 Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie overwogen:

31. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties, de rechten van de justitiabelen te beschermen tegenover een eventuele miskenning door de nationale autoriteiten van de verplichtingen die voor de lidstaten uit artikel 93, lid 3, van het Verdrag voortvloeien (zie in die zin arresten van 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, C-354/90, Jurispr. blz. I-5505, punt 12, en 16 december 1992, Lornoy e.a., C-17/91, Jurispr. blz. I-6523, punt 30). Om te kunnen bepalen of een steunmaatregel van een staat is ingevoerd zonder met deze bepaling rekening te houden, kan een nationale rechterlijke instantie zich genoodzaakt zien het begrip steunmaatregel in artikel 92, lid 1, van het Verdrag uit te leggen (zie arrest Steinike & Weinlig, reeds aangehaald, punt 14; arrest van 30 november 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punt 14, en arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 49). De in artikel 93, lid 3, van het Verdrag voorziene aanmeldingsverplichting en het verbod tot uitvoering hebben immers betrekking op elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

4.15 Bij uitspraak van 8 september 2004 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State overwogen:(21)

2.6. Door appellant is een ontwerp van een notariële akte houdende een ruilovereenkomst in het geding gebracht. Blijkens deze akte van 25 januari 2001 is namens de publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat/ministerie van Financiën) (de Staat) en appellant sub 1 e.a. een ruiling en levering overeengekomen van gronden aan de Dwarskootsestraat en A. In deze akte is onder meer opgenomen dat de Staat de in ruil ontvangen onroerende zaak zal gebruiken ten behoeve van de aanleg van Rijksweg A16 met bijbehorende werken. In art. 9 sub j van de akte is ten aanzien van de bijzondere voorwaarden, onder welke de ruiling plaats heeft, tussen partijen overeengekomen dat de Staat is verplicht het geluidsscherm, zoals bedoeld in het tracébesluit, aan te brengen.

2.7. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat appellant ten tijde van de onderhandelingen over het ruilen van zijn gronden die nodig waren om het geluidsscherm aan de noordzijde van de A58 te realiseren zekerheid verlangde omtrent de lengte van het geluidsscherm. Volgens appellant is de situering en de lengte van het geluidsscherm in de overeenkomst vastgelegd door de verwijzing naar het tracébesluit. De Afdeling volgt het standpunt van appellant. Voorts overweegt de Afdeling dat appellant er terecht van mocht uitgaan dat met deze verwijzing in de akte naar het tracébesluit door partijen het tracébesluit HSL-Zuid werd bedoeld. Zij neemt hierbij in aanmerking dat in de notariële akte is vastgelegd dat één en ander dient ter uitvoering van een op 12 april 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst.

[...]

2.8. Ten aanzien van het beroep van appellant op het vertrouwensbeginsel, overweegt de Afdeling dat ingevolge de meergenoemde overeenkomst door of namens verweerder bij appellant zodanige gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat verweerder deze in beginsel diende te honoreren in het kader van de vaststelling van het voorliggende tracébesluit. Dit houdt in dat appellant er op mocht vertrouwen dat een geluidsscherm met een lengte zoals opgenomen in het tracébesluit HSL-Zuid zou worden gerealiseerd. De nadien door verweerder aangevoerde redenen voor inkorting van het desbetreffende geluidsscherm, te weten beperking van het ruimtebeslag, kostenbesparing en de afwezigheid van geluidsgevoelige objecten, acht de Afdeling onvoldoende grond voor het niet honoreren van deze verwachtingen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat de belangen van appellant bij de afwegingen ten aanzien van de voorgenomen inkorting een rol hebben gespeeld.

Verweerder heeft dan ook door het vaststellen van het tracébesluit HSL V, voor zover dat in een inkorting van het bedoelde geluidsscherm voorziet, in strijd met het vertrouwensbeginsel besloten.

4.16 Bij arrest van 14 september 2007 heeft de Hoge Raad overwogen:(22)

-3.3. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof - in cassatie onbestreden, en met juistheid - het volgende vooropgesteld:

i. naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden;

ii. bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven;

iii. de Vrijstelling moet dienovereenkomstig worden verstaan.

4.17 Bij arrest van 10 juli 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:(23)

-3.4.1. Onderdeel b bestrijdt het oordeel van het Hof dat aan heffing van precariobelasting in de weg staat dat de gemeente zich in de exploitatieovereenkomst heeft verbonden ter zake van de aanwezigheid van leidingen in haar toebehorende grond geen vergoeding in welke vorm ook te heffen.

4.18 Bij arrest van 4 december 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:(24)

Opmerking verdient in dit verband dat het Hof in onderdeel 3.4 van zijn uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat het belanghebbende, die door de Rechtbank volledig in het gelijk was gesteld, zij het niet op alle door hem aangevoerde gronden, vrijstond om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden, ook die welke door de Rechtbank waren verworpen. Dit zou slechts anders zijn voor zover het verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel in hoger beroep zou zijn aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde.

4.19 Bij arrest van 8 juli 2011 heeft de civiele kamer van de Hoge Raad overwogen:(25)

3.6.1 Onderdeel 2.1 bestrijdt naar de kern genomen het oordeel van het hof dat de formele rechtskracht mede een geval als het onderhavige bestrijkt, waarin met een publiekrechtelijke rechtspersoon ("overheid") een overeenkomst wordt gesloten, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de wederpartij een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het genomen besluit openstaat of heeft opengestaan en zij deze niet heeft gevolgd, kan de wederpartij, naar het onderdeel in de eerste plaats betoogt, ervoor kiezen om, uitgaande van de bestuursrechtelijke rechtmatigheid van het genomen besluit, bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op de grond dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst jegens haar heeft verbonden. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de wederpartij de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure.

4.20 De Groot annoteerde bij voornoemd arrest:(26)

[...]

Bij voorgaande overwegingen omtrent de eenduidigheid is aan te tekenen dat overheden professionele partijen zijn waarvan verwacht mag worden dat zij zeer zorgvuldig omgaan met de afspraken die zij maken. Door op een zorgvuldige wijze vast te leggen waar men wél en níet toe gehouden is, kan en dient enerzijds voorkomen worden dat bij contractspartijen verkeerde verwachtingen worden gewekt en anderzijds kan en dient aldus te worden voorkomen dat het democratisch en bestuursrechtelijk besluitvormingsproces wordt belast met het risico van mogelijke schadeclaims. In dit verband is van belang te constateren dat de Hoge Raad voorbijgaat aan een subonderdeel bij een van de cassatieklachten als het gaat om de bevoegdhedenverdeling bij gemeente. Gesteld was door de gemeente nog, ter wering van een mogelijke claim, dat in deze zaak belang gehecht moest worden aan het feit dat in casu de overeenkomst door de gemeente was gesloten, ter uitvoering van een besluit van het college van burgemeester en wethouders, en dus niet ter uitvoering van een besluit van de gemeenteraad en dat het nu juist de raad was die ging over het bestemmingsplan. De gemeenteraad zou het aldus - in die visie - vrijstaan om rechtsaf te slaan waar het college linksaf was overeenkomen. Dit betoog gaat niet op. Weliswaar is de bevoegdhedenverdeling bij de gemeente helder geregeld in de Gemeentewet en moet in een rechtsstaat groot gewicht worden toegekend aan een dergelijke bevoegheidsverdeling (zie HR 25 juni 2001, LJN BL5420) en aldus bezien zou terughoudendheid bepleit kunnen worden als het gaat om de gemeentelijke binding aan een bevoegdhedenovereenkomst. Toch is daarvoor geen reden. Immers de bevoegdheidsverdeling is als het gaat om het contracteren door de overheid 'intern van aard' en kan niet afdoen aan de civielrechtelijke gebondenheid aan overeenkomsten. [...]

4.21 Bij arrest van 6 januari 2012 heeft de Hoge Raad overwogen:(27)

3.6. Het Hof heeft het voorwaardelijk door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De daarbij aangevoerde beroepsgronden zijn door het Hof onder 4.1 tot en met 4.5 van zijn uitspraak behandeld. Dat belanghebbende ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep had kunnen persisteren bij zijn stellingen die de Rechtbank had verworpen, brengt echter niet mee dat het op die stellingen gebaseerde voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is bij gebreke van belang daarbij, zoals het Hof heeft geoordeeld. Middel 6 slaagt derhalve.

4.22 De Reactie van Fiscaal up to Date annoteerde bij voornoemde uitspraak:(28)

De drie eigenaren uit de bovenstaande zaak (zie FutD 2012-0043) stelden voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in, nadat de gemeente Nijmegen tegen de uitspraken van Rechtbank Arnhem in hoger beroep was gegaan. Hof Arnhem verklaarde het incidenteel hoger beroep wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk. Het incidentele hoger beroep was gericht tegen de uitspraak van de Rechtbank waarbij de aanslagen waren vernietigd, zodat het hoger beroep niet tot een gunstiger beslissing kon leiden. De motivering van het incidentele hoger beroep vormde volgens het Hof een herhaling van beroepsgronden in eerste aanleg, die bij gegrondbevinding van het principale hoger beroep in beginsel herleefden en in het kader van het hoger beroep van de gemeente waren besproken. Het feit dat de drie eigenaren ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep hadden kunnen persisteren in hun stellingen die de Rechtbank had verworpen, bracht volgens de Hoge Raad echter niet mee dat het op die stellingen gebaseerde voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk was bij gebreke van belang daarbij.

Literatuur

4.23 Jurgens schrijft:(29)

Een belangrijk uitgangspunt bij beantwoording van de vraag of bevoegdhedenovereenkomsten meebrengen dat het bestuursorgaan over wiens bevoegdheid afspraken zijn gemaakt, gehouden is om conform de overeenkomst te handelen, is dat de daadwerkelijke uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid een aangelegenheid is die zich in het publiekrecht afspeelt. De betekenis van een bevoegdhedenovereenkomst moet in dit licht worden gezocht in een binding op grond van het vertrouwensbeginsel.

4.24 Van Amersfoort annoteerde voor NTFR:(30)

3. Overigens had de advocaat-generaal geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep in cassatie van de staatssecretaris wegens het ontbreken van een procesbelang daarbij. Belanghebbende had immers in twee instanties ongelijk gekregen, en er waren ook geen bijkomende kwesties, zoals een proceskostenveroordeling, ter zake waarvan de staatssecretaris met zijn cassatieberoep een verbetering van zijn financiële positie kon bereiken. De Hoge Raad oordeelt het incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris wel ontvankelijk, maar motiveert dit oordeel niet. Dat het cassatieberoep stilzwijgend ontvankelijk wordt geoordeeld, is overigens niet ongebruikelijk. Zie voor een uitzondering bijvoorbeeld HR 22 februari 2008, nr. 41.612, , BNB 2008/218; dat arrest betrof een geval waarin de verweerder had aangevoerd dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat het buiten de beroepstermijn zou zijn ingediend, maar waarin de Hoge Raad na onderzoek was gebleken dat de bestreden hofuitspraak aan de insteller van het cassatieberoep later was toegezonden dan aan de verweerder, zodat het cassatieberoep toch tijdig was ingesteld. Als de ontvankelijkheid van het cassatieberoep niet van zo'n feitelijk punt afhangt, motiveert de Hoge Raad het ontvankelijk zijn van dat beroep doorgaans niet. In het onderhavige geval blijven wij daardoor zitten met de vraag welk procesbelang de staatssecretaris volgens de Hoge Raad bij zijn incidentele beroep in cassatie had.

4.25 Huisman schrijft:(31)

Een in het oog springend verschil tussen het publiekrecht en het privaatrecht treft men aan op het punt van de rechtssubjecten. In het civiele recht zijn natuurlijke personen en rechtspersonen rechtssubject, terwijl dat in het publiekrecht ambten (of bestuursorganen) zijn. Het is niet verwonderlijk dat in de literatuur, maar ook in de praktijk, de vraag rijst wie precies contractspartij is bij een overeenkomst waarin afspraken worden gemaakt over hoe een publiekrechtelijke bevoegdheid uitgeoefend zal gaan worden.

Naar huidig recht worden bevoegdhedenovereenkomsten in beginsel aangemerkt als privaatrechtelijke overeenkomsten (privaatrechtelijke rechtshandelingen). Dit brengt met zich dat de rechtspersoon contractspartij is. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is dit ook duidelijk terug te vinden. De Hoge Raad gaat uit van de rechtspersoon als contractspartij. Op het algemene uitgangspunt dat de publiekrechtelijke rechtspersoon contractspartij is bij een bevoegdhedenovereenkomst bestaat een uitzondering. Het betreft het geval dat een wet een bestuursorgaan expliciet bevoegd maakt tot het sluiten van bepaalde overeenkomsten. Een voorbeeld hiervan is te vinden in art. 1 Wet gemeenschappelijke regelingen. Gemeentelijke bestuursorganen kunnen op grond van deze bepaling een gemeenschappelijke regeling treffen.

In de situatie zoals die naar huidig recht is, is over het algemeen een rechtspersoon contractspartij bij een bevoegdhedenovereenkomst en contracteert deze rechtspersoon over bevoegdheden die hij niet heeft. Publiekrechtelijke bevoegdheden komen immers toe aan ambten. Problematisch aan deze situatie is dat de contractspartij en degene die daadwerkelijk tot uitvoering van het contract over moet gaan uit elkaar lopen. Men kan zich afvragen hoe problematisch dit nu werkelijk is. Het kan voorkomen dat het orgaan dat privaatrechtelijk bevoegd is de rechtshandeling voor de (publiekrechtelijke) rechtspersoon te verrichten dezelfde is als het bestuursorgaan over wiens publiekrechtelijke bevoegdheid wordt gecontracteerd. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij een bevoegdhedenovereenkomst waarbij de minister toezegt een ministeriële regeling te zullen vaststellen overeenkomstig de afspraken in het contract. Bij deze overeenkomst is de Staat contractspartij, wordt de privaatrechtelijke rechtshandeling verricht door de minister (art. 32 Comptabiliteitswet 2001), terwijl gecontracteerd wordt over een publiekrechtelijke bevoegdheid die de minister toekomt. Het probleem kan in dit soort situaties gerelativeerd worden,14 al zit hier nog steeds juridisch technisch wel een probleempunt: formeel heeft de rechtspersoon geen zeggenschap over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Anders ligt dit op het moment dat degene aan wie de publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt niet tevens een orgaan is die een rol toekomt bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen van de publiekrechtelijke rechtspersoon. De problemen zijn dan minder makkelijk te relativeren. In dit verband valt te wijzen op de overeenkomst waarin een gemeente toezegt dat het gemeentebestuur zich zal inspannen om te komen tot een herziening van het bestemmingsplan op een bepaalde wijze. Contractspartij is de gemeente, waarbij het college van burgemeester en wethouders beslist tot het aangaan van de civielrechtelijke rechtshandeling (art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet) en de burgemeester de gemeente vertegenwoordigt bij het verrichten daarvan (art. 171 Gemeentewet). De publiekrechtelijke bevoegdheid tot herziening ligt bij de gemeenteraad (art. 3.1 lid 2 jo. 1.1 lid 2 onder b Wro). In deze situatie kan het zich voordoen dat de gemeenteraad niet betrokken is bij de totstandkoming van een contract waarbij toezeggingen zijn gedaan omtrent de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid.

4.26 En:(32)

In het civiele recht vloeit gebondenheid aan een overeenkomst uit de overeenkomst zelf voort. Partijen zijn jegens elkaar gebonden op grond van de overeenkomst. De overeenkomst is de titel voor de gebondenheid. De titel is de rechtsgrond voor de binding, de rechtsverhouding die aan de binding ten grondslag ligt en deze rechtvaardigt. De vraag rijst of dit ook voor bevoegdhedenovereenkomsten geldt. Bij de binding aan bevoegdhedenovereenkomsten moet onderscheiden worden tussen de verplichtingen die de partijen jegens elkaar hebben op grond van het contract en de positie van het contract en de binding daaraan bij de publiekrechtelijke besluitvorming ter uitvoering van het contract. Naar huidig recht is ook bij de bevoegdhedenovereenkomst de overeenkomst zelf de grondslag voor gebondenheid van partijen jegens elkaar. Bij de publiekrechtelijke besluitvorming ter uitvoering van het contract moet de overheid rekening houden met de verplichtingen uit het contract, daarbij kan de overheid op grond van het vertrouwensbeginsel gehouden zijn tot een bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Naar geldend recht is het dus voor wat betreft de bevoegdhedenovereenkomst belangrijk om een onderscheid te maken tussen de verbintenissen uit de overeenkomst die partijen jegens elkaar hebben (waarvoor de grondslag is te vinden in de overeenkomst zelf) en de positie van het contract bij de daadwerkelijke publiekrechtelijke besluitvorming (waarbij de overeenkomst via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol speelt).

4.27 Van Angeren en Den Ouden schrijven:(33)

De bevoegdheden die de Commissie toekomen in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt zijn exclusief. Dat betekent dat veel van het bepaalde in de artikelen 87 en 88 EG geen rechtstreekse werking heeft. Burgers kunnen zich daarop dus niet beroepen in hun nationale rechtsorden. Dat ligt anders voor de meldplicht en standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG; deze bepaling heeft volgens vaste jurisprudentie wel rechtstreekse werking. Particulieren kunnen zich dus via een procedure voor de nationale rechter verzetten tegen de verstrekking van (vermeende) staatssteun die niet is aangemeld bij de Commissie.

4.28 Terra en Wattel schrijven:(34)

The 1998 Commission Notice on fiscal State aid explained, unsurprisingly, that (now) Article 107 TFEU sets out four cumulative conditions to be met in order to identify (fiscal) State aid contained in national (tax) measures:

(i) favourable (tax) treatment: the national measure confers upon addressees an advantage which relieves them of charges that are normally borne from their budgets, for example through a reduction in the tax base (special deductions, accelerated depreciation, special tax-free reserves, etc.), reduction of the rate or of the subjection to tax, or special lenience in the recovery of the tax claim (deferment, cancellation or rescheduling of tax debts);

(ii) through State resources: the advantage must be granted by the State or though State resources (including regional or local public bodies); this includes foregoing tax revenue which, but for some special scheme or administrative practice, would normally have been collected;

(iii) affecting competition and trade between Member States: the measure must (favourably) affect addressees carrying on an economic activity involving trade between Member States. This condition is easily met: it is not necessary for the recipients to be actually engaged in export or import themselves, as long as the measure (potentially) affects their position in comparison to competitors who may be engaged in cross-border trade; and

(iv) selectivity: this is actually the most debated and decisive condition: in order to constitute aid, the measure must have a targeted (non-horizontal) effect: it must be specific or selective in that is favours 'certain undertakings or the production of certain goods'. Therefore, there must be some deviation from the general ('benchmark') tax system which is in place for all other undertakings subject to the corporation tax. There must be some discrimination, like in cases in which national measures fall out one of the Treaty Freedoms, but in the opposite direction: in a State aid case, the taxpayer is being advantaged; in a Treaty Freedoms case, the taxpayer is being disadvantaged.

4.29 In de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie is te lezen:(35)

Omdat ingevolge art. 27l, derde lid, AWR van het bestuursorgaan pas griffierecht wordt geheven nadat het beroep door dat bestuursorgaan tevergeefs is ingesteld, heeft art. 27p AWR geen belang voor de betaling van het griffierecht in hoger beroep door het bestuursorgaan.

Heeft het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank bevestigd dan kan het gerechtshof niettemin, als hij daarvoor aanleiding ziet, de staat gelasten aan de belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

Ontvankelijkheid

5.2 De Rechtbank heeft de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, met vernietiging van de onderhavige aanslagen precariobelasting. Op het door de Ambtenaar daartegen ingestelde hoger beroep heeft het Hof beslist tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, met veroordeling van de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende.(38) Belanghebbende is dus zowel bij de Rechtbank als bij het Hof, althans qua uitkomst, volledig in het gelijk gesteld.

Griffierecht

5.12 Het Hof heeft beslist van de Ambtenaar geen griffierecht te heffen, hoewel het dictum van de Rechtbank in stand is gebleven. Ik vraag mij af of dat kan. Het Hof heeft daar kennelijk vanaf gezien omdat bepaalde door de Ambtenaar in zijn incidentele hoger beroep opgenomen klachten doel treffen, ook al leidt zulks niet tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank.(48)

Gedoogplicht

5.18 Voor ik toekom aan de behandeling van het eerste middel van B&W, wil ik aandacht besteden aan de civielrechtelijke bevoegdheid van de gemeente Baarn om op te treden tegen het hebben van een energienetwerk in en op gemeentegrond. Heffing van precariobelasting is namelijk niet mogelijk als de gemeente die civielrechtelijke bevoegdheid niet heeft.(54) Dat kan met name het geval zijn indien een goederenrechtelijk recht, zoals erfpacht of opstal, dan wel een contractueel beding ten gunste van een belanghebbende daaraan in de weg staat.(55) Onder omstandigheden is (aanvullend) ook te denken aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.(56)

Eerste middel B&W

5.25 B&W voert aan dat het Hof het recht heeft geschonden door te oordelen 'dat de heffingsambtenaar als zelfstandig bestuursorgaan gebonden is aan afspraken van andere bestuursorganen.' De Heffingsambtenaar kan niet met de gemeente als geheel worden vereenzelvigd, zo begrijp ik B&W. De Heffingsambtenaar heeft volgens B&W 'de verplichting om belanghebbende in de belastingheffing te betrekken'. 'Als belanghebbende van oordeel is dat de gemeente een overeenkomst niet nakomt, dient belanghebbende het niet nakomen van de overeenkomst aan de kaak te stellen', aldus B&W.

5.31 Daar ben ik het echter niet mee eens. In mijn conclusie van 22 oktober 2012 heb ik betoogd:(69)

6.17 Dat dit instemmingsbesluit niet door de Heffingsambtenaar, zoals de Gemeente op zichzelf juist stelt, is afgegeven, doet daaraan mijns inziens niet af. Gerechtvaardigd vertrouwen kan naar mijn mening eveneens worden ontleend aan mededelingen van een persoon of instantie die is te zien als ambtelijke leiding, zoals in casu het geval is in de verhouding tussen het college van B&W van de Gemeente ten opzichte van de Heffingsambtenaar. Het Hof heeft naar mijn mening dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende aan het instemmingsbesluit het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat zij niet eerder dan 23 januari 2004 precariobelasting verschuldigd zou zijn voor zover op die datum de lege mantelbuizen niet in gebruik waren genomen ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk.

Tweede middel B&W

5.35 B&W hebben, voor het eerst in cassatie, gesteld dat 'de overeenkomst die de gemeente Baarn destijds heeft gesloten, in strijd [is] met artikel 107, eerste lid, VWEU.'

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van belanghebbende.

5.42 Het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende is ingesteld op voorwaarde dat het principale beroep in cassatie van B&W slaagt. Nu dit naar mijn mening niet het geval is, behoeft het incidentele beroep in cassatie mijns inziens geen verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Heffingsambtenaar van de gemeente Baarn.

2 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

3 Zie aanvulling bezwaarschrift van belanghebbende van 1 december 2008, bijlage 11 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

4 Het Hof heeft in zijn uitspraak, r.o. 2.3 vastgesteld dat belanghebbende de rechtsopvolger is van N.V. A. Blijkens het arrest van 28 oktober 2011 van de Hoge Raad (civiele kamer), nr. 10/00299, LJN BQ9854 is belanghebbende niet de rechtsopvolger van N.V. A, maar is N.V. A een oude naam van belanghebbende.

5 CAI: Centrale Antenne Inrichting.

6 Zie bijlage 16 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

7 Zie bijlage 15 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

8 Zie bijlage 14 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

9 Belanghebbende stelt in haar brief van 9 juni 2009, bijlage bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank, de rechtsopvolger te zijn van D N.V. Het arrest van de Hoge Raad (civiele kamer) van 7 oktober 1994, nr. 15 513, NJ 1995/63, bevestigt dit.

10 Zie bijlage 1 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2008).

11 Zie bijlage 8 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

12 Zie bijlage 6 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2008).

13 Zie bijlage 1 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2009)

14 Zie bijlage 9 bij het beroepschrift van belanghebbende bij de Rechtbank.

15 Zie bijlage 6 bij het verweerschrift van de Heffingsambtenaar bij de Rechtbank (precariobelasting 2009).

16 Tot 1 januari 2013 bestond voor rechtbanken en hoven op grond van artikel 8:13 Awb de mogelijkheid om een aanhangig gemaakte zaak ter verdere behandeling te verwijzen naar een andere rechtbank of hof, indien naar haar oordeel door betrokkenheid van de rechtbank behandeling van die zaak door een andere rechtbank gewenst is.

17 Hoge Raad 17 april 1996, nr. 29 868, LJN ZF2458, BNB 1996/277 met noot Feteris.

18 Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35 618, LJN AB3119, BNB 2001/377 met noot Van Soest

19 FED 2001/511.

20 BNB 2001/377.

21 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 8 september 2004, nr. 200304489/1, LJN AQ9924, AB 2004/458 met noot Kortmann.

22 Hoge Raad 14 september 2007, nr. 41 467, LJN BB3437, BNB 2007/290 met noot Snoijink.

23 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 804, LJN BJ1999, BNB 2009/234 met noot Snoijink.

24 Hoge Raad 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/ 65 met noot Van Amersfoort.

25 Hoge Raad 8 juli 2011, nr. 09/03160, LJN BP3057, NJ 2011/463 met noot Mok.

26 BR 2011/180.

27 Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 10/03676, LJN BR0676, NTFR 2012/133 met noot Borghols.

28 FutD 2012/44.

29 G.T.J.M. Jurgens, 'Gewijzigd overheidsbeleid en de uitvering van overheidscontracten', Maandblad voor Vermogensrecht 2005, p. 114.

30 NTFR 2010/533.

31 P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst. De overeenkomst over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boon Juridische uitgevers 2012, p. 98-99.

32 P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst. De overeenkomst over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boon Juridische uitgevers 2012, p. 186.

33 J.R. van Angeren en W. den Ouden, 'Subsidierecht en staatssteun, in: B. Hessel e.a., Staatssteun op het grensvlak van bestuursrecht, Europees recht en fiscaal recht (Preadviezen VAR, 134), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.

34 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law (serie Fiscale Handboeken, deel 10), Deventer: Kluwer 2012.

35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Algemeen Deel, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, AWR artikelsgewijs commentaar, artikel 27p, aantekening 2. Lid 2. De vergoeding van het griffierecht in hoger beroep.

36 Ik realiseer me dat deze formele vragen voor partijen vermoedelijk minder boeiend zijn dan voor liefhebbers van fiscaal procesrecht.

37 Zie onderdeel 2.20 van deze conclusie.

38 Zie 2.21.

39 Zie 3.3.

40 Vgl. mijn conclusie bij Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 10/03676, LJN BR0676, NTFR 2012/133 met noot Borghols, onderdeel 6.13. Zie ook mijn conclusie bij Hoge Raad 19 februari 2010, nr. 08/03784, LJN BK1034, BNB 2010/210 met noot Van Eijsden, met name onderdeel 4.20 - 4.28 en de in onderdeel 4.2 - 4.19 van die conclusie opgenomen jurisprudentie en literatuur.

41 Vgl. 4.18.

42 Vgl. mijn conclusie bij Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 10/03676, LJN BR0676, NTFR 2012/133 met noot Borghols, onderdeel 6.13.

43 Zie 4.21.

44 Gerechtshof te Arnhem 6 juli 2010, nr. 08/00639, LJN BN1685, NTFR 2010/1922 met noot Van den Berg.

45 Vlg. 4.24.

46 Vgl. 4.12, 4.13 en 4.22.

47 Zie 4.1.

48 Zie 2.20.

49 Zie 4.2 en 4.7.

50 Zie 4.3.

51 Vgl. 4.29.

52 Ik kan dat niet afleiden uit de wetsgeschiedenis en ook niet uit het door het Hof genoemde arrest.

53 Belanghebbende heeft daarbij geen financieel belang en B&W uiteraard evenmin.

54 Zie 4.16, r.o. 3.3.

55 Vgl. 4.17.

56 Zie 4.16, r.o. 3.5.

57 Zie 4.17.

58 Zie 2.4.

59 Zie 2.5.

60 Belanghebbende heeft in de bezwaarfase gewezen op de voortdurende geldigheid van de kabelregeling; zie de brief van belanghebbende aan de heffingsambtenaar van 4 juni 2009, bijgevoegd als bijlage 13 van het beroepschrift bij de Rechtbank.

61 Zie 2.15.

62 Ter zitting van de Rechtbank had belanghebbende nog gesteld dat ze de zaak op deze grond 'eigenlijk al [zou] kunnen winnen'; zie 2.11.

63 Zie 2.19, r.o. 4.8.

64 Zie 2.3.

65 Zie 4.6.

66 Zie 4.5.

67 Zie 4.4 en 4.25.

68 Vgl. 4.19, 4.20, 4.23 en 4.26.

69 Zie mijn conclusie bij Hoge Raad 15 maart 2013, nrs. 11/05404, 11/05405 en 11/05406, LJN BY3909. In de arresten in die zaken kwam de Hoge Raad niet toe aan bespreking van het tweede middel waarin het vertrouwensbeginsel aan de orde kwam, omdat het eerste middel niet slaagde en het oordeel waartegen het eerste middel zich richtte de uitspraak van het Hof zelfstandig kon dragen. Zie Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/05404, LJN BY3909, Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/05405, LJN BZ4100 en Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/05406, LJN BZ4112.

70 Vgl. 4.15 en 4.20.

71 Zie 2.19, r.o. 4.11.

72 Zie 4.8 en 4.9.

73 Vgl. 4.10, r.o. 3.12.

74 Vgl. 4.10, r.o. 3.14; vgl. ook 4.27.

75 Zie 4.14.

76 Zie 4.10, r.o. 3.15.

77 Zie 4.8 en 4.28.

78 Zie 4.10, r.o. 3.15.

79 Zie schriftelijke toelichting, p. 7.

80 Zie 4.28.