Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:931, 21/05322, 22/00139, 22/00064, 22/01270
Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:931, 21/05322, 22/00139, 22/00064, 22/01270
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 september 2022
- Datum publicatie
- 14 oktober 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:931
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1407
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1483
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1485
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1487
- Zaaknummer
- 21/05322
Inhoudsindicatie
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 27 september 2022 inzake:
ECLI:NL:PHR:2022:867 (22/00139), ECLI:NL:PHR:2022:904 (21/05322), ECLI:NL:PHR:2022:929 (22/00064) en ECLI:NL:PHR:2022:930 (22/01270).
Conclusie
P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 27 september 2022 inzake:
Nrs. 22/00139, 21/05322, 22/00064 en22/01270
Derde Kamer B
1 Ten geleide
De vier conclusies waarbij deze bijlage gaat, betreffen Rijnvarenden die volgens door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) afgegeven A1-verklaringen in tijdvakken tussen 1 juli 2015 en 31 maart 2019 sociaal verzekerd en premieplichtig waren in Nederland omdat zij substantieel in Nederland werkten op schepen met een in Nederland gevestigde eigenaar en exploitant, maar die volgens henzelf in Liechtenstein verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgever daar was gevestigd.
Niet in geschil is (i) dat de in Liechtenstein gevestigde [A] AG in de relevante tijdvakken als werkgever van de belanghebbenden moet worden aangemerkt voor de toepassing van de EG-Verordeningen 883/2004 (Basisverordening 883/2004) en 987/2009 (Toepassingsverordening 987/2009) inzake sociale zekerheid van migrerende werknemers en zelfstandigen (zie onderdeel 4 hieronder); (ii) dat de belanghebbenden in de relevante tijdvakken in Nederland woonden; (iii) dat zij in de relevante tijdvakken werkten in twee of meer Rijnoeverstaten, waaronder Nederland, (iv) dat zij toen werkten aan boord van Rijnvaartschepen en (v) dat die schepen toen werden geëxploiteerd door in Nederland gevestigde ondernemingen. Uit de onherroepelijke uitspraak van de CRvB1 in de zaken van de belanghebbenden (zie 5.2 hieronder) volgt verder dat de SVB ervan mocht uitgaan dat de belanghebbenden een substantieel deel van hun werkzaamheden verrichtten in Nederland, zodat niet alleen de Rijnvarendenovereenkomst, maar ook art. 13 Basisverordening 883/2004 Nederland aanwees als bevoegd.
In de geschiltijdvakken was Liechtenstein geen partij bij de Rijnvarendenovereenkomst (zie onderdeel 4 hieronder: dat gebeurde pas in 2018). Liechtenstein is wel sinds 1 mei 19952 partij bij het Verdrag inzake de Europese Economische Ruimte (EER)3 en daardoor gebonden aan de genoemde Basis- en Toepassingsverordeningen van de EG, thans EU, die ook voor de drie EFTA-staten gelden die EER-partij zijn.4
De twee hoofdvragen in de vier zaken zijn: (i) waren de belanghebbenden in de relevante tijdvakken sociaal verzekerd en premieplichtig in Nederland of in Liechtenstein? (ii) Als een belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig was, moet Nederland dan de in Liechtenstein ten onrechte geheven premies verrekenen met de in Nederland geheven premies, (a) zonder meer of (b) alleen als Liechtenstein de aldaar geheven premies overmaakt aan de SVB?
2 De Nederlandse verzekerings- en premieplicht
Art. 6(1) Algemene ouderdomswet (AOW) en overeenkomstige bepalingen in de Wet langdurige zorg (Wlz) en Algemene nabestaandenwet (Anw) bepalen de kring van sociaal verzekerden:
“Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, en
a. ingezetene is;
b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.”
Op grond van art. 2 AOW is een ingezetene voor toepassing van de AOW ‘degene, die in Nederland woont’.
Art. 6(b) AOW merkt niet als verzekerde aan:
“de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.”
Art. 1 Besluit internationale taken Sociale Verzekeringsbank5 geeft de SVB onder meer de volgende taken:
“a. het verstrekken van verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordeningen inzake sociale zekerheid van de Europese Gemeenschap en verdragen totstandgekomen tussen Nederland en een of meer andere Staten in de telkens van toepassing zijnde versie,
b. het in overleg met de bevoegde buitenlandse instanties afsluiten van overeenkomsten betreffende de toepasselijke wetgeving in bijzondere gevallen op grond van de onder a. bedoelde verordeningen en verdragen,
c. het geven van voorlichting in verband met deze taken.”
Niet de SVB, maar (alleen) de Belastingdienst is op grond van art. 57 Wet financiering sociale verzekering (Wfsv) bevoegd om premies volks- en werknemersverzekeringen te heffen:
“De rijksbelastingdienst heft de premie voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen.”
Uit HR BNB 2019/446 volgt dat de inspecteur en de belastingrechter gebonden zijn aan een door de SVB afgegeven A1-verklaring, ook als die verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat. Blijkt zij later onjuist of ongeldig te zijn of ingetrokken te worden, dan kan zo nodig een op die preliminaire gebondenheid gebaseerde en daarom onjuiste uitspraak herzien worden. U overwoog:
“5.3. De rechtskracht van een verklaring als bedoeld in artikel 19 van Verordening 987/2009 voor andere organen van de lidstaat waar deze verklaring is afgegeven, wordt niet bepaald door artikel 5 van Verordening 987/2009, noch door enige andere bepaling van Europees recht. Daarom wordt deze rechtskracht beheerst door het nationale recht.
In artikel 1, aanhef en letter a, van het Besluit internationale taken Sociale Verzekeringsbank (Stcrt. 1995, 197) is bepaald dat de SVB onder meer tot taak heeft het verstrekken van verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordeningen inzake sociale zekerheid van de Europese Gemeenschap. De inspecteur dient zich te richten naar de verklaring van de SVB dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, zolang die verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard (vgl. HR 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, r.o. 3.4.5, hierna: het arrest van 9 oktober 2009).
Het voorgaande wordt niet anders indien tegen een dergelijke verklaring van de SVB over de toepasselijke wetgeving, zoals een A1-verklaring, een rechtsmiddel is aangewend. De afgifte van die verklaring is een besluit in de zin van artikel 1:3, lid 1, Awb. De werking van een zodanig besluit wordt op grond van artikel 6:16 Awb niet geschorst door een daartegen gericht bezwaar. Ook de rechtsmiddelen van beroep en hoger beroep hebben geen schorsende werking. Dit betekent dat de inspecteur zich in het kader van de premieheffing ook dient te richten naar een A1-verklaring van de SVB indien die verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat (vgl. HR 21 april 2006, nr. 40686, ECLI:NL:HR:2006:AW2325). Ditzelfde geldt voor de belastingrechter als die moet oordelen over een besluit van de inspecteur met betrekking tot de heffing van premie voor de Nederlandse sociale verzekeringen.
De omstandigheid dat een A1-verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat, staat er daarom niet aan in de weg dat de inspecteur in overeenstemming met die verklaring premie heft, en evenmin dat hij in overeenstemming daarmee uitspraak doet op een tegen dergelijke premieheffing gericht bezwaar. Als gevolg daarvan is die omstandigheid voor de belastingrechter geen reden voor gegrondverklaring van het beroep en terugwijzing van de zaak naar de inspecteur voor het nemen van een nieuw besluit als bedoeld in artikel 8:72, lid 4, letter a, Awb.
Evenzo staat de omstandigheid dat een A1‑verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat er niet aan in de weg dat de belastingrechter uitspraak doet in een geschil over de heffing van de desbetreffende premie. Wel kan die omstandigheid de belastingrechter aanleiding geven om gebruik te maken van zijn bevoegdheid de (verdere) behandeling van de zaak aan te houden, waarvoor met name grond zal bestaan indien tegen de verklaring over de toepasselijke wetgeving een rechtsmiddel is aangewend en te verwachten valt dat de verklaring niet (ongewijzigd) in stand zal blijven.
Indien de belastingrechter, na partijen over zijn voornemen daartoe te hebben geïnformeerd, de (verdere) behandeling van de zaak aanhoudt totdat de A1‑verklaring onherroepelijk is komen vast te staan, blijft de tijd die hiermee is gemoeid buiten beschouwing bij de beoordeling of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor berechting van de zaak (vgl. HR 19 februari 2016, nr. 14/030907, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.7.1). De periode van aanhouding is niet aan een maximum gebonden.
Indien de belastingrechter de (verdere) behandeling niet aanhoudt en uitspraak doet in overeenstemming met de A1-verklaring, en nadien zou komen vast te staan dat de verklaring en daarmee ook die uitspraak onjuist waren, brengt de strekking van artikel 19 van Verordening 987/2009 mee dat de belastingrechter zijn uitspraak op verzoek van een partij met overeenkomstige toepassing van artikel 8:119 Awb kan herzien (vgl. het arrest van 9 oktober 2009, r.o. 3.4.5).
De eerste prejudiciële vraag stelt (…) aan de orde wat de rechtsgevolgen zijn van een A1-verklaring die onherroepelijk vaststaat, voor zover die gevolgd is door een tweede, nog niet onherroepelijk vaststaande A1‑verklaring die (mede) dezelfde periode omvat als de eerste A1-verklaring.
De Hoge Raad begrijpt voorts de eerste prejudiciële vraag aldus, dat het Hof in het bijzonder wenst te vernemen of het is toegestaan de behandeling van de zaak aan te houden indien het aanhangige geschil over de tweede A1-verklaring op zichzelf aanleiding daartoe zou geven, dan wel het onherroepelijke karakter van de eerste A1-verklaring in de weg staat aan een zodanige aanhouding.
Vooropgesteld wordt dat het Hof ook de bevoegdheid heeft om de (verdere) behandeling van de zaak aan te houden indien een A1-verklaring over de in geding zijnde periode onherroepelijk vaststaat, maar het Hof rekening houdt met de mogelijkheid dat die verklaring geheel of ten dele zal worden ingetrokken of ongeldig zal worden verklaard naar aanleiding van (de uitkomst van) een procedure over een andere A1-verklaring. Daarbij verdient opmerking dat uit de aard van de A1-verklaring voortvloeit dat het bevoegde orgaan van een lidstaat de bevoegdheid heeft op een verstrekte A1-verklaring terug te komen en daaraan de rechtskracht te ontnemen. Dat komt naar voren in artikel 5, lid 2, van Verordening 987/2009, waarin het bevoegde orgaan is opgedragen bij door een andere lidstaat geuite twijfel over de juistheid van de aan een A1‑verklaring ten grondslag liggende feiten te onderzoeken of die verklaring terecht is afgegeven, en die verklaring zo nodig in te trekken of ongeldig te verklaren. Ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt die bevoegdheid tot ongedaanmaking van een A1‑verklaring verondersteld (vgl. HvJ 6 september 2018, Alpenrind, C‑527/16, ECLI:EU:C:2018:669).
Ook indien de eerste onherroepelijk vaststaande A1-verklaring niet als (gedeeltelijk) ingetrokken moet worden beschouwd als gevolg van de tweede A1-verklaring, bestaat daarom de mogelijkheid dat het Hof aanleiding vindt de (verdere) behandeling van de zaak aan te houden in afwachting van het uiteindelijke lot van beide A1-verklaringen. Of daartoe aanleiding bestaat, is ter beoordeling van het Hof.”
Het Hof Den Bosch7 heeft u op 27 september 2018 ter zake van de verzekeringsplicht van Rijnvarenden de volgende twee prejudiciële vragen voorgelegd:
“4.39. (…):
I. Dient aan het door Nederland niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 de consequentie te worden verbonden dat de Inspecteur geen premie volksverzekeringen van een belanghebbende kan heffen, als een andere lidstaat deze belanghebbende reeds aan de toepassing van zijn sociale verzekeringswetgeving heeft onderworpen en reeds eerder van die belanghebbende sociale verzekeringspremies heeft geheven?
II. Is Nederland na 1 mei 2010 gebonden aan een voor deze datum door de bevoegde Luxemburgse autoriteit afgegeven E101-verklaring, terwijl deze aan een Rijnvarende afgegeven E101-verklaring op grond van artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en deze E101-verklaring daarom Nederland niet bond voor deze datum?”
Bij arrest HR BNB 2019/458 zag u af van beantwoording omdat de eerste vraag al in HR BNB 2019/44 was beantwoord en de feitelijke grondslag van de tweede vraag niet vast stond:
“4.1. Bij de beoordeling of de vragen zich lenen voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, gaat de Hoge Raad uit van het volgende.
Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde in 2011, 2012 en 2013 in Nederland. In die jaren was belanghebbende in loondienst werkzaam op een binnenschip ten behoeve waarvan een rijnvaartverklaring is afgegeven. Belanghebbende stond in die jaren op de loonlijst van een vennootschap naar het recht van Luxemburg, gevestigd te Luxemburg.
Aan belanghebbende is door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten op 24 maart 2006 een E101verklaring afgegeven.
Nadat het Hof belanghebbende en de Inspecteur gelegenheid had gegeven zich uit te laten over het voornemen van het Hof om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, heeft de Inspecteur aan het Hof een tot belanghebbende gerichte A1-verklaring van 19 september 2018 van de SVB overgelegd. In die verklaring staat onder meer dat deze geldt van 1 januari 2011 tot 16 november 2014, dat belanghebbende werknemer is van [C], dat hij werkzaam is op het schip [A] en dat de exploitant [B] B.V. te Nederland is. Daarbij heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het stellen van de voorgenomen prejudiciële vragen niet meer relevant is, omdat de A1-verklaring van 19 september 2018 bindend is voor de Inspecteur en voor het Hof.
Vervolgens heeft het Hof onder meer overwogen dat het, gelet op de bij zijn uitspraken van 19 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en ECLI:NL:GHSHE:2018:1665, aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen, aangewezen is de onderhavige kwestie alsnog ook prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen, opdat een zo compleet mogelijk beeld van de onderwerpelijke problematiek aan de Hoge Raad wordt voorgelegd (rechtsoverweging 4.56).
De prejudiciële vragen zijn voorgelegd na de hiervoor in 4.1.3 genoemde A1-verklaring van 19 september 2018 en behelzen daarmee naar de kern genomen de vraag naar de werking van een door de SVB verstrekte A1-verklaring in een belastingrechtelijke procedure. Deze vraag heeft reeds zijn beantwoording gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725, zodat er geen aanleiding is om de vragen op de voet van de artikelen 27ga e.v. AWR te beantwoorden.
Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag komt daar het volgende bij.
Voor het Hof heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de E101-verklaring nimmer is ingetrokken. De Inspecteur heeft daarentegen aangevoerd dat de E101-verklaring niet meer geldig is. Daarbij heeft de Inspecteur vermeld dat hij bij brief van 1 augustus 2016 het bevoegde orgaan in Luxemburg heeft verzocht de E101verklaring ongeldig te verklaren en dat het bevoegde orgaan in Luxemburg vervolgens bij brief van 2 augustus 2016 aan de SVB heeft bericht dat de E101verklaring met ingang van 1 januari 2007 is ingetrokken.
Het Hof heeft niet vastgesteld of de E101verklaring nog van kracht is. Indien voor het Hof komt vast te staan dat de E101-verklaring niet meer geldig is, is de tweede prejudiciële vraag niet ter zake dienend. Daarom kan thans niet worden gezegd dat een antwoord op de tweede vraag nodig is om op het hoger beroep te beslissen, zoals artikel 27ga, lid 1, AWR vereist.
Op grond van het voorgaande zal de Hoge Raad, gehoord de Procureur-Generaal, afzien van beantwoording van de prejudiciële vragen.”
Uit HR BNB 2020/1449 volgt dat als de SVB geen A1-veklaring heeft afgegeven (en een andere lidstaat evenmin), de inspecteur op basis van artt. 57 en 58 Wfsv zelf moet bepalen of een belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is voor de volksverzekeringen. U overwoog:
“2.3 Het middel bevat onder meer de klacht dat in een geval waarin de SVB geen A1-verklaring heeft afgegeven, de inspecteur overeenkomstig de artikelen 57 en 58 Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) bevoegd en verplicht is om de premieplicht vast te stellen.
Op grond van artikel 11 van Verordening (EG) 883/2004 (…) (hierna ook: Basisverordening) zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig Titel II van de Basisverordening vastgesteld. Overeenkomstig artikel 19, lid 2, van Verordening (EG) 987/2009 (…) (hierna: Toepassingsverordening) verstrekt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van Titel II van de Basisverordening van toepassing is, op verzoek van de betrokkene of diens werkgever een verklaring die inhoudt dat deze wetgeving van toepassing is, en die eventueel vermeldt tot welke datum en onder welke voorwaarden dit het geval is. Een dergelijke verklaring is op grond van artikel 5 Toepassingsverordening voor de organen van andere lidstaten bindend zolang deze niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de lidstaat waar zij is afgegeven. De rechtskracht van een verklaring als bedoeld in artikel 19 Toepassingsverordening voor andere organen van de lidstaat waar deze verklaring is afgegeven, wordt niet bepaald door artikel 5 Toepassingsverordening, noch door enige andere bepaling van Europees recht. Daarom wordt deze rechtskracht beheerst door het nationale recht.10
De omstandigheid dat het daartoe bevoegde Nederlandse orgaan (de SVB) niet een verklaring zoals hiervoor in 2.4.1 bedoeld over de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving heeft afgegeven, brengt geen wijziging teweeg in de verplichting van de inspecteur om op de voet van de artikelen 57 en 58 Wfsv en artikel 11, lid 1, AWR de premie voor de volksverzekeringen te heffen.11 In een geval als in deze zaak aan de orde dient de inspecteur daartoe met inachtneming van de toepasselijke regelgeving te bepalen of belanghebbende voor de betrokken periode verzekeringsplichtig en daarmee premieplichtig voor de volksverzekeringen is.
Anders dan in het bestreden oordeel is aangenomen, geldt het voorgaande ook indien het bij het bepalen van de premieplicht door de inspecteur gaat het om een gedeelte van een bepaald jaar en de SVB voor een ander gedeelte van dat jaar de in 2.4.1 bedoelde verklaring heeft afgegeven. Daarbij is van belang dat de rechtskracht van die verklaring tot dat andere gedeelte is beperkt. Verder is in het bestreden oordeel miskend dat het wettelijk stelsel inhoudt dat een belanghebbende die het niet eens is met een besluit van de inspecteur, daartegen kan opkomen bij de belastingrechter, en een belanghebbende die het niet eens is met een besluit van de SVB, daartegen kan opkomen bij de rechtbank en de Centrale Raad van Beroep. Anders dan het Hof heeft geoordeeld valt niet in te zien dat het tijdsverloop dat gemoeid kan zijn met dergelijke procedures zou meebrengen dat de toepassing van de mede Unierechtelijke regelgeving over verzekerings- en premieplicht niet meer doeltreffend kan zijn, noch dat er een rechtsgrond voor de belastingrechter is om het wettelijk stelsel onaanvaardbaar te achten.
De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De gedingstukken bevatten geen aanknopingspunt om te oordelen dat het standpunt van de Inspecteur dat belanghebbende voor de maand januari 2013 premieplichtig is voor de volksverzekeringen, onjuist is. Evenmin bevatten zij een aanknopingspunt om te oordelen dat het verzoek van belanghebbende om van die premieplicht te worden vrijgesteld, voor inwilliging vatbaar is. De hiertoe strekkende uitspraak van de Rechtbank zal worden bevestigd.”
3. Oud recht (tot mei 2010): de verhouding tussen het Rijnvarendenverdrag12 en de EEG-Verordeningen 1408/71 (Basisverordening 1408/71)13 en 574/72 (Toepassings-verordening 574/72)14
Tot 1 mei 2010 bepaalden Basisverordening 1408/71 en Toepassingsverordening 547/72 welke nationale sociale-zekerheidswetgeving van toepassing was op binnen de EEG/EG migrerende werknemers en zelfstandigen. Op 1 mei 2010 zijn die Verordeningen vervangen door een nieuwe Basisverordening 883/2004 en Toepassingsverordening 987/2009 (zie onderdeel 4 hieronder). Behandeling van dit oude recht is nodig omdat het nieuwe ervan afwijkt voor wat betreft de wijze waarop voor Rijnvarenden een uitzondering is gemaakt op de stelselaanwijsregels van de EU-verordeningen. Dat is met name van belang voor gevallen waarin, zoals in onze vier gevallen, een (EER)lidstaat zoals Liechtenstein als werkgeverstaat betrokken is die géén partij is bij de uitzonderingsregeling voor Rijnvarenden (tot 2010 het Rijnvarendeverdrag en vanaf 2010 de Rijnvarendenovereenkomst).
Volgens art. 6 Basisverordening 1408/71 trad die verordening in de plaats van alle tussen de EEG-lidstaten onderling bestaande verdragen inzake de sociale zekerheid en van met derde staten gesloten verdragen inzake sociale zekerheid waarbij minstens twee EG-lidstaten partij waren:
“Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:
a) hetzij uitsluitend voor twee of meer Lid-Staten verbindend is;
b) hetzij voor ten minste twee Lid-Staten en één of meer andere Staten verbindend is, voorzover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van één dezer laatstgenoemde Staten.”
Art. 7(2)(a) Basisverordening 1408/71 maakte voor het Rijnvarendenverdrag echter een uitzondering op het geciteerde art. 6. Die verordening trad niet in de plaats van het Rijnvarendenverdrag:
"2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:
a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;
b) (…).”
Op grond van art. 8(1) Basisverordening 1408/71 konden lidstaten onderling nog wel sociale-zekerheidsovereenkomsten sluiten, mits op basis van de beginselen en in de geest van die verordening:
“1. Twee of meer Lid-Staten kunnen onderling, voorzover daaraan behoefte bestaat, overeenkomsten sluiten welke op de beginselen en de geest van deze verordening berusten.”
Art. 1(a) Rijnvarendenverdrag definieerde ‘Verdragsluitende Partij’ als volgt:
“Voor toepassing van dit Verdrag:
a) wordt onder ‘Verdragsluitende Partij’ verstaan elke Staat, welke overeenkomstig artikel 90, tweede lid of artikel 93, tweede lid, een akte van bekrachtiging, aanvaarding of toetreding heeft neergelegd;”
Art. 1(m) Rijnvarendenverdrag omschreef een ‘rijnvarende’ als volgt:
“(…) een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;”
Art. 2(1) Rijnvarendenverdrag bepaalde dat dat verdrag gold op het grondgebied van de partijen bij het verdrag en op rijnvarenden die onderworpen waren (geweest) aan de sociale-zekerheidswetgeving van een of meer van die partijen:
“Onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 9, tweede lid en artikel 54, is dit Verdrag op het grondgebied van de Verdragsluitende Partijen van toepassing op alle personen, die als rijnvarenden onderworpen zijn of geweest zijn aan de wetgeving van een of meer Verdragsluitende Partijen, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.”
Art. 11 Rijnvarendenverdrag bevatte de stelselaanwijsregel: voor een rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag gold uitsluitend de sociale-zekerheidswetgeving van de verdragsluitende partij waar de scheepsexploitant (secundair) was gevestigd:
“1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.
2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Indien deze onderneming echter geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, is op de rijnvarende van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming bevindt.
3. Op de rijnvarende, die zijn schip zelf exploiteert is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij, op het grondgebied waarvan zijn onderneming haar zetel heeft. Indien zijn onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij is op deze rijnvarende, alsmede op iedere andere rijnvarende, die zijn beroepsarbeid aan boord van dit schip verricht, van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij, op het grondgebied waarvan zich de plaats van inschrijving of de thuishaven van dit schip bevindt.
4. Op de hulpkracht is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij, op het grondgebied waarvan hij woont.”
Liechtenstein is geen partij geweest bij het Rijnvarendenverdrag, maar is wel sinds 1 mei 1995 partij bij het EER-Verdrag15. Dat betekent dat tussen 1995 en 2012 Basisverordening 1408/71 en Toepassingsverordening 574/72, die voor de gehele EER golden, ook voor Liechtenstein golden16 (en vanaf 2012 in plaats daarvan Basisverordening 883/2004 en Toepassingsverordening 987/2009; zie 4.21 hieronder).
4. Huidig recht (vanaf 2010): de verhouding tussen de Rijnvarendenovereenkomst17 en de EG-Verordeningen 883/2004 (Basisverordening 883/2004)18 en 987/2009 (Toepassings-verordening 987/2009)19
Art. 8 van de sinds 2010 (voor Liechtenstein sinds juni 2012) geldende Basisverordening 883/2004 bepaalt net als art. 6 van de oude Basisverordening 1408/71 (zie 3.2 hierboven) dat zij in de plaats treedt van alle tussen lidstaten onderling geldende verdragen inzake sociale zekerheid. Anders dan art. 6 Basisverordening 1408/71 bepaalt Basisverordening 883/2004 niet dat zij in de plaats treedt van met derde staten gesloten verdragen inzake sociale zekerheid waarbij minstens twee EG-lidstaten partij zijn. Wel bepaalt lid 2 op vergelijkbare wijze als art. 8(1) Basisverordening 1408/71 (zie 3.4 hierboven) dat EG-lidstaten zo nodig onderling (aanvullende) verdragen kunnen sluiten volgens de beginselen en in de geest van de verordening. Art. 8 Basisverordening 883/2004 luidt:
“1. Deze verordening treedt, binnen haar werkingssfeer, in de plaats van verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn. Niettemin blijven bepaalde bepalingen van verdragen die lidstaten voor deze verordening van toepassing wordt, hebben gesloten, van toepassing, wanneer zij gunstiger zijn voor de rechthebbenden of indien zij voortvloeien uit specifieke historische omstandigheden en een in de tijd beperkt effect hebben. Om van kracht te blijven moeten die bepalingen in bijlage II worden vermeld. Indien het op objectieve gronden eventueel mogelijk is enkele van deze bepalingen uit te breiden tot alle personen waarop de verordening van toepassing is, dan wordt dit aangegeven.
2. Twee of meer lidstaten kunnen zo nodig onderlinge verdragen sluiten die berusten op de beginselen van deze verordening en die in overeenstemming zijn met de geest ervan.”
Basisverordening 883/2004 bevat echter geen bepaling zoals de voorrangsregel van art. 7(2)(a) Basisverordening 1408/71 (zie 3.3 hierboven) die de uitschakeling van tussen lidstaten onderling geldende sociale verzekeringsverdragen terugneemt voor rijnvarenden door voor hen uitsluitend het Rijnvarendenverdrag van toepassing te verklaren. Het geciteerde art. 8(2) bepaalt immers slechts dat twee of meer lidstaten ‘zo nodig’ en ‘onderling’ verdragen kunnen sluiten mits met dezelfde strekking (i.e. exclusieve aanwijzing van één nationaal stelsel). Art. 16 Basisverordening 883/2004 biedt verder de mogelijkheid om in bepaalde gevallen of groepen van gevallen in het belang van verzekerden af te wijken van de aanwijsregels van de Verordening; daarop is sinds 2010 de Rijnvarendenovereenkomst gebaseerd (zie 4.16 hierna).
Basisverordening 883/2004 is volgens haar art. 2(1) van toepassing op:
“(…) onderdanen van een lidstaat, (…), die in een van de lidstaten wonen, en op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, alsmede op hun gezinsleden en hun nabestaanden.”
Art. 11 Basisverordening 883/2004 bepaalt net als art. 13 Basisverordening 1408/71 dat slechts één nationaal sociaal zekerheidsstelsel van toepassing is op personen die onder de verordening vallen:
“1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.”
Art. 13 Basisverordening 883/2004 bevat de hoofdaanwijsregel voor een persoon die in twee of meer lidstaten in loondienst werkt:
“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:
a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij op dit grondgebied een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht of indien hij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten, of
b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij voornamelijk werkzaam is zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.”
Art. 14(8) Toepassingsverordening 987/2009 bepaalt dat “een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden” in beginsel meer moet zijn dan 25% van de arbeidstijd of de bezoldiging:
“Voor de toepassing van artikel 13, leden 1 en 2, van de basisverordening betekent een „substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst of anders dan in loondienst” in een lidstaat worden verricht dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan.
De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt mede op grond van de volgende indicatieve criteria:
a) in geval van een werkzaamheid in loondienst, de arbeidstijden/of de bezoldiging, en
b) in geval van een werkzaamheid anders dan in loondienst, de omzet, de arbeidstijd, het aantal verleende diensten en/of het inkomen.
In het kader van een algemene beoordeling geldt een aandeel van minder dan 25 % voor de bovengenoemde criteria als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.”
Hieruit volgt dat als de werknemer meer dan 25% van zijn arbeidstijd of bezoldiging in zijn woonland werkt/verdient, hij in beginsel verzekerd is in zijn woonland. Werkt de werknemer niet substantieel in de woonstaat, dan geldt op grond van art. 13(1)(b) de sociale-zekerheidswetgeving van het zetelland van de werkgever; werkt hij in meer landen en voor minder dan 25% van zijn arbeidstijd of bezoldiging in zijn woonland, dan is hij dus verzekerd in het vestigingsland van zijn werkgever.20
Art. 19 Toepassingsverordening 987/2009 bepaalt (voor gevallen die onder de Basisverordening vallen) dat het bevoegde orgaan van de lidstaat wiens wetgeving van toepassing is op verzoek een aanwijsverklaring afgeeft:
“1. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van titel II van de basisverordening van toepassing wordt, informeert de betrokkene en eventueel zijn werkgever over de in die wetgeving neergelegde verplichtingen. Het verleent hun de nodige hulp bij het vervullen van de op grond van die wetgeving verplichte formaliteiten.
2. Op verzoek van de betrokkene of de werkgever verstrekt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van een bepaling van titel II van de basisverordening van toepassing is, een verklaring dat die wetgeving van toepassing is en vermeldt het eventueel tot welke datum en onder welke voorwaarden.”
Zo’n verklaring ex art. 19 Toepassingsverordening 987/2009 wordt ‘A1-verklaring’ genoemd. Zie daarover ook 4.19 hieronder.
Art. 5 Toepassingsverordening 987/2009 bepaalt dat een door het bevoegde orgaan afgegeven document over iemands verzekeringspositie onder Basisverordening 883/2004 en Toepassingsverordening 987/2009, zoals een A1-verklaring, de organen van de andere lidstaten binden zolang dat document niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard:
“1. De door het orgaan van een lidstaat voor de toepassing van de basisverordening en de toepassingsverordening afgegeven documenten over iemands situatie en de bewijsstukken op grond waarvan de documenten zijn afgegeven, zijn voor de organen van de andere lidstaten bindend zolang de documenten of bewijsstukken niet door de lidstaat waar zij zijn afgegeven, zijn ingetrokken of ongeldig verklaard.
2. Bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, verzoekt het orgaan van de lidstaat dat het document ontvangt, het orgaan van afgifte om opheldering en eventueel om intrekking van het document. Het orgaan van afgifte heroverweegt de gronden voor de afgifte van het document en, indien noodzakelijk, de intrekking van het document.
3. Overeenkomstig lid 2, wordt, bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of ondersteunend bewijs of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, voor zover dit mogelijk is, de noodzakelijke verificatie van deze informatie of dit document op verzoek van het bevoegde orgaan uitgevoerd door het orgaan van de woon- of verblijfplaats.
4. Worden de betrokken organen het niet eens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd, zulks op zijn vroegst één maand na de datum waarop het orgaan dat het document heeft ontvangen zijn verzoek heeft ingediend. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden.”
Art. 16 Toepassingsverordening 987/2009 (niet te verwarren met art. 16 Basisverordening; zie 4.14 hieronder) bevat een ‘regularisatie’procedure voor de reguliere aanwijzing van de toepasselijke wetgeving, dus de aanwijzing volgens de hoofdregel van art. 13 Basisverordening 883/2004:
“Artikel 16 Procedure voor de toepassing van artikel 13 van de basisverordening
1. Degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats, daarvan in kennis.
2. Het aangewezen orgaan van de woonplaats stelt onverwijld de op de betrokkene toepasselijke wetgeving vast, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en artikel 14 van de toepassingsverordening. Deze aanvankelijke vaststelling heeft een voorlopig karakter. Het orgaan brengt de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte van zijn voorlopige vaststelling.
3. De voorlopige vaststelling van de toepasselijke wetgeving, bedoeld in lid 2, wordt definitief binnen twee maanden nadat de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen ervan in kennis zijn gesteld overeenkomstig lid 2, tenzij de wetgeving reeds definitief is vastgesteld op basis van lid 4, of tenzij ten minste een van de betrokken organen de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen organen aan het eind van de periode van twee maanden ervan in kennis stelt dat het nog niet met de vaststelling kan instemmen of hierover een ander standpunt inneemt.
4 Indien onzekerheid betreffende de vaststelling van de toepasselijke wetgeving noopt tot contacten tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten wordt, op verzoek van een of meer van de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen of van de bevoegde autoriteiten zelf, de op de betrokkene toepasselijke wetgeving in onderlinge overeenstemming vastgesteld, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en de desbetreffende bepalingen van artikel 14 van de toepassingsverordening. Indien er een verschil van mening bestaat tussen de betrokken organen of bevoegde autoriteiten, streven deze instanties naar een akkoord overeenkomstig bovengenoemde voorwaarden; artikel 6 van de toepassingsverordening is van toepassing.
5. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving voorlopig of definitief van toepassing is verklaard, stelt de betrokkene onverwijld in kennis.
6. Indien de betrokkene nalaat de in lid 1 vermelde informatie te verstrekken, wordt dit artikel toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokkenorgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene.”
Voor het geval lidstaten van mening verschillen over de vraag welk sociale-verzekeringsrecht volgens de Verordening geldt, wijst art. 6 Toepassingsverordening 987/2009 een voorlopig toepasselijk stelsel aan volgens een rangorderegeling (kort gezegd: 1. werkstaat; 2. woonstaat; 3 aanvraagstaat). Als de definitief bevoegde staat een andere blijkt te zijn dan de voorlopig aangewezen staat, regelt art. 73 Toepassingsverordening 987/2009 hoe de voorlopig in de onbevoegde Staat betaalde premies moeten worden verrekend en bepaalt art. 6(5) Toepassingsverordening 987/2009 hoe om te gaan met eventueel reeds door de onbevoegde staat betaalde uitkeringen. Art. 6 Toepassingsverordening 987/2009 (voorlopige toepassing) luidt als volgt:
“Voorlopige toepassing van een wetgeving en voorlopige betaling van uitkeringen
1. Tenzij in de toepassingsverordening anders is bepaald, wordt in geval van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, op de betrokkene voorlopig de wetgeving van een van deze lidstaten toegepast, waarbij de rangorde als volgt wordt bepaald:
a) de wetgeving van de lidstaat waar de betrokkene feitelijk zijn werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst verricht, indien de werkzaamheden in slechts één lidstaat worden uitgeoefend;
b) de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats, indien de betrokkene al dan niet in loondienst werkzaamheden in twee of meer lidstaten verricht en een deel van zijn werkzaamheden in de lidstaat van woonplaats verricht of indien hij noch in loondienst noch anders dan in loondienst werkzaam is;
c) in alle andere gevallen, de wetgeving van de lidstaat waar het eerst om toepassing van de wetgeving is verzocht, indien de betrokkene in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht.
2. Indien tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten een meningsverschil bestaat over de vaststelling van het orgaan dat de uitkeringen of verstrekkingen moet verlenen, ontvangt de betrokkene die aanspraak op prestaties zou kunnen maken indien dit geschil niet bestond, voorlopige prestaties als bepaald in de wetgeving die door het orgaan van de woonplaats wordt toegepast of, indien de betrokkene niet op het grondgebied van een van de betrokken lidstaten woont, prestaties op grond van de wetgeving die wordt toegepast door het orgaan waarbij de aanvraag het eerst is ingediend.
3. Worden de betrokken organen of autoriteiten het niet eens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd, zulks op zijn vroegst één maand na de datum waarop het meningsverschil als bedoeld in lid 1 en lid 2 is ontstaan. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden.
4. Indien is komen vast te staan dat de toepasselijke wetgeving niet die van de lidstaat is waar voorlopige aansluiting heeft plaatsgevonden, of dat het orgaan dat voorlopige uitkeringen heeft verleend, niet het bevoegde orgaan was, wordt het als bevoegd aangemerkte orgaan geacht retroactief bevoegd te zijn geweest alsof er geen meningsverschil heeft bestaan uiterlijk vanaf de datum van voorlopige aansluiting of van de eerste voorlopige betaling van de uitkeringen.
5. Zo nodig wordt de financiële situatie van de betrokkene met betrekking tot de premies en uitkeringen die voorlopig worden betaald, door het als bevoegd aangemerkte orgaan en het orgaan dat voorlopig uitkeringen heeft verstrekt dan wel voorlopig premies heeft ontvangen, geregeld, waar zulks passend is, overeenkomstig titel IV, hoofdstuk III, van de toepassingsverordening. Door een orgaan overeenkomstig lid 2 voorlopig gedane verstrekkingen worden vergoed door het overeenkomstig de bepalingen van titel IV van de toepassingsverordening bevoegde orgaan.”
Art. 73(2) Toepassingsverordening 987/2009 werkt art. 6 Toepassingsverordening 987/2009 uit ter zake van verrekening van voorlopig in de uiteindelijk onbevoegd blijkende staat betaalde premies met in de bevoegde staat verschuldigde premies:
“2. Het orgaan dat van een rechtspersoon en/of natuurlijke persoon voorlopige premies heeft ontvangen, gaat pas over tot terugbetaling van de bedragen in kwestie aan de persoon die deze heeft betaald, nadat het bij het als bevoegd aangemerkte orgaan navraag heeft gedaan naar de bedragen die op grond van artikel 6, lid 4, van de toepassingsverordening eventueel aan dit orgaan verschuldigd zijn. Op verzoek van het als bevoegd aangemerkte orgaan, welk verzoek uiterlijk drie maanden na de vaststelling van de toepasselijke wetgeving wordt ingediend, maakt het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen, deze premies aan dit orgaan over, opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies. De overgemaakte premies worden met terugwerkende kracht geacht betaald te zijn aan het als bevoegd aangemerkte orgaan. Indien de voorlopig betaalde premies meer bedragen dan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon aan het als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigd is, betaalt het orgaan dat de premies voorlopig had ontvangen, het teveel betaalde bedrag aan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon terug.”
Het Besluit A1 van de Administratieve Commissie van de EU voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels 21 voorziet in een dialoogprocedure voor onder meer het geval van meningsverschil tussen lidstaten over de toepasselijke wetgeving. Dit besluit geldt voor de hele EER,22 dus ook voor Liechtenstein. Besluit A1 luidt op dit punt als volgt:
“1 In dit besluit zijn de regels vastgelegd voor de toepassing van een dialoog- en bemiddelingsprocedure, waarvan gebruik kan worden gemaakt in de volgende gevallen:
a) gevallen waarin twijfels bestaan over de geldigheid van een document of de juistheid van ondersteunend bewijs betreffende de status van een persoon, met het oog op de toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 of van Verordening (EG) nr. 987/2009, of
b) gevallen waar een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot het vaststellen van de toepasselijke wetgeving.
(…)
5. Het orgaan dat of de autoriteit die twijfels uit over de geldigheid van een document dat is afgegeven door een orgaan of autoriteit van een andere lidstaat, of niet instemt met de (voorlopige) bepaling van de toepasselijke wetgeving, wordt hierna aangeduid als het verzoekende orgaan. Het orgaan van de andere lidstaat wordt hierna aangeduid als het aangezochte orgaan.
Eerste fase van de dialoogprocedure
6. Indien zich een van de onder punt 1 bedoelde situaties voordoet, neemt het verzoekende orgaan contact op met het aangezochte orgaan en verzoekt om de noodzakelijke verduidelijking van de beslissing van dat orgaan, en in voorkomende gevallen, om intrekking of ongeldigverklaring van het betreffende document, dan wel om herziening of nietigverklaring van de beslissing.
(…)
Tweede fase van de dialoogprocedure
13 Indien de organen niet tot overeenstemming kunnen komen in de eerste fase van de dialoogprocedure, of indien het aangezochte orgaan niet in staat is geweest zijn onderzoek binnen zes maanden na ontvangst van het verzoek af te ronden, stellen de organen hun bevoegde autoriteiten daarvan op de hoogte. Beide organen stellen een verslag op van de stappen die zij hebben genomen.
14 De bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten kunnen besluiten de tweede fase van de dialoogprocedure te beginnen, dan wel de zaak rechtstreeks aan de Administratieve Commissie voor te leggen.
(…)
Bemiddelingsprocedure
17 Indien in de dialoogprocedure geen overeenstemming kan worden bereikt, kunnen de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie voorleggen. De bevoegde autoriteiten stellen beide een memorandum op ten behoeve van de Administratieve Commissie waarin zij de voornaamste geschilpunten uiteenzetten.”
Art. 16 Basisverordening 883/2004 (niet te verwarren met art. 16 van de Toepassingsverordening; zie 4.10 hierboven) biedt lidstaten de mogelijkheid om ‘in onderlinge overeenstemming’ af te wijken van de aanwijsregels van art. 13 Basisverordening. Art. 16(1) luidt:
“1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.”
Art. 18 Toepassingsverordening 987/2009 geeft de procedure voor dergelijke uitzonderingen op de aanwijsregels van art. 13 Basisverordening:
“Een verzoek van de werkgever of de betrokkene om een uitzondering op de artikelen 11 tot en met 15 van de basisverordening wordt, indien mogelijk vooraf, ingediend bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan de werknemer of de betrokkene toepassing van de wetgeving wenst.”
Art. 16 Basisverordening 883/2004 en art. 18 Toepassingsverordening 987/2009 tezamen regelen aldus een uitzonderingsprocedure gericht op een stelselaanwijzing die afwijkt van de reguliere aanwijsregels van art. 13 Basisverordening 883/2004. Op die juridische basis hebben de Rijnoeverstaten België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Duitsland op 23 december 2010 te Straatsburg de Rijnvarendenovereenkomst23 gesloten. Zij hebben daarmee voor Rijnvarenden de aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Basisverordening 883/2004 uitgeschakeld en daarvoor in de plaats gesteld de aanwijsregels van die Rijnvarendenovereenkomst. Art. 1(a) Rijnvarendenovereenkomst definieert ‘Rijnvarende’ als volgt:
“Voor de toepassing van deze overeenkomst
a) wordt onder het begrip ‘Rijnvarende’ een werknemer of zelfstandige verstaan, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt en dat is voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;”
Art. 2(1) Rijnvarendenovereenkomst bepaalt haar personele en territoriale reikwijdte:
“(1) De onderhavige overeenkomst is op het grondgebied van de Ondertekenende Staten van toepassing op alle personen die als Rijnvarenden, zoals bedoeld in artikel 1 a), aan de wetgeving van één of meerdere opeenvolgende Ondertekenende Staten onderworpen zijn of zijn geweest.”
Art. 4 Rijnvarendenovereenkomst wijst de exclusief bevoegde staat aan:
“(1) Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.
(2) Op de Rijnvarende is de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.
(3) Indien deze onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Ondertekenende Staat, is op de Rijnvarende de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming zich bevindt.
(4) (…).
(5) Op de Rijnvarende die zijn schip als eigen onderneming exploiteert, is de wetgeving van de Ondertekenende Staat van toepassing op het grondgebied waarvan zijn onderneming haar zetel heeft. Indien zijn onderneming geen zetel op het grondgebied van een Ondertekenende Staat heeft, is op deze Rijnvarende alsmede op iedere andere Rijnvarende die zijn beroepsarbeid aan boord van dit schip verricht, de wetgeving van de Ondertekenende Staat van toepassing op het grondgebied waarvan zich de plaats van inschrijving of de thuishaven van dit schip bevindt.”
Art. 5 Rijnvarendenovereenkomst wijst voor elke lidstaat een autoriteit aan die bevoegd is om A1-verklaringen die de toepasselijke wetgeving aanwijzen af te geven. Voor Nederland is die autoriteit de SVB. Art. 5 Rijnvarendenovereenkomst bepaalt ook dat het bevoegde orgaan op verzoek van de betrokkene bepaalt welke wetgeving van toepassing is en voor welke periode:
“(1) (…).
Indien de Nederlandse wetgeving van toepassing is, is voor de afgifte van de A1-verklaring over de toepasselijke wetgeving, de Sociale Verzekeringsbank (SVB) te Amstelveen bevoegd.
(2) Op verzoek van werkgever of werknemer, of van een zelfstandige, bepaalt het bevoegde orgaan zoals bedoeld in het eerste lid, op grond van deze overeenkomst, welke wetgeving van toepassing is en gedurende welke periode.”
Voor Rijnvarenden die onder de Rijnvarendenovereenkomst vallen, gelden aldus de aanwijsregels van art. 4 Rijnvarendenovereenkomst en niet art. 13 Basisverordening 883/2004. Daardoor gelden voor dergelijke Rijnvarenden evenmin de artt. 6, 16 en 73 Toepassingsverordening 987/2009 die de toepassing van art. 13 Basisverordening 883/2004 uitwerken, dat door de Rijnvarendenovereenkomst immers juist is uitgeschakeld op basis van art. 16 Basisverordening en art. 18 Toepassingsverordening.
Liechtenstein is, zoals boven (3.9) bleek, sinds 1 mei 1995 partij bij het EER-Verdrag. Daardoor gelden ook voor hem sinds 2012 de regels van Basisverordening 883/2004 en Toepassingverordening 987/2009 voor migrerende werknemers en zelfstandigen. Die Verordeningen zijn van toepassing in de hele EER.24
Per 1 september 2018 is Liechtenstein ook toegetreden25 tot de Rijnvarendenovereenkomst en gelden vanaf die datum dus ook in Liechtenstein voor Rijnvarenden niet meer de aanwijsregels van art. 13 Basisverordening 883/2004, maar die van de Rijnvarendenovereenkomst.
5 Rechtspraak
A. Vaststelling van de toepasselijke sociale-verzekeringswetgeving door de SVB
De zaak CRvB RSV 2018/2426, betrof een uitzendbureau voor binnenvaartpersoneel op de Rijnvaart dat in Nederland woonde. Het bedrijf werd eerst gecoördineerd vanuit Nederland, vervolgens vanuit Luxemburg, daarna vanaf Cyprus en ten slotte vanuit Liechtenstein. Het was dus nogal mobiel. De Cypriotische vennootschap had de SVB verzocht te bevestigen dat op grond van Basisverordening 883/2004 op dat personeel de Cypriotische sociale-zekerheidswetgeving van toepassing was, maar de SVB wees Nederland aan. De CRvB overwoog onder meer dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is tussen staten die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst en staten die dat niet zijn, zoals Cyprus en Liechtenstein:
“4.1.4. Vo 883/2004 voorziet niet in aanwijsregels specifiek voor Rijnvarenden. Wel is op
11 februari 2011, met terugwerkende kracht tot 1 mei 2010, de tussen de EU-lidstaten België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland gesloten zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst in werking getreden (Stcrt. nr. 3397 van 25 februari 2011, als gerectificeerd in Stcrt. nr. 3397 van 7 maart 2011). Op grond van artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is op de Rijnvarende slechts de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip, waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. De Rijnvarendenovereenkomst strekt ertoe dat, binnen haar werkingssfeer, deze aanwijsregel alsnog voorrang krijgt ten opzichte van de algemene aanwijsregels die opgenomen zijn in Vo 883/2004. Zwitserland is in augustus 2012, met terugwerkende kracht tot 1 april 2012, toegetreden tot de Rijnvarendenovereenkomst. Andere staten zijn niet tot de Rijnvarendenovereenkomst toegetreden. Daarom gelden er sinds 1 mei 2010 binnen de Europese Unie (EU) en de Europese Economische Ruimte (EER) voor Rijnvarenden twee van elkaar verschillende sets aanwijsregels: de algemene aanwijsregels en de aanwijsregels opgenomen in de Rijnvarendenovereenkomst. De Rijnvarendenovereenkomst is bindend tussen de staten die tot die overeenkomst zijn toegetreden, maar niet in de verhouding tussen deze staten en staten die niet tot deze overeenkomst zijn toegetreden, zoals Cyprus en Liechtenstein.”
Zowel het bedrijf als de Rijnvarenden hadden geweigerd de door de SVB gevraagde informatie te geven. Op basis van de wel voorhanden informatie had de SVB het Nederlands sociale-verzekeringsrecht van toepassing verklaard. De CRvB zag geen rechtvaardiging voor definitieve eenzijdige vaststelling van de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving op basis van een vermoeden, maar voorlopige vaststellingen als bedoeld in art. 16 Toepassings-verordening mogen zijns inziens ‘wel op vermoedens worden gebaseerd, als en voor zover werknemers en werkgevers binnen hun bewijsdomein tekortschieten in het verstrekken van relevante informatie’. Op basis van art. 14(5)(bis) Toepassingsverordening 987/2009 en de Praktische Gids van de Administratieve Commissie kwam de CRvB tot het oordeel dat de zetel van het bedrijf zich in Cyprus bevond: de voornaamste beslissingen werden daar genomen en daar werden ook de centrale bestuurstaken uitgeoefend. Van een brievenbus of een zuivere payroll-situatie was geen sprake. De CRvB overwoog dat het enkele feit dat een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst om elders in aanmerking te komen voor gunstiger wetgeving, geen bedrog of misbruik oplevert en onder de vrijheid van vestiging valt. Hij concludeerde dat aan de hand van art. 13 Basisverordening 883/2004 jo. art. 14(8) en (10) Toepassingsverordening 987/2009 moest worden beoordeeld of de rijnvarenden een substantieel deel van hun werkzaamheden hadden verricht in hun woonland Nederland en dat voorlopig moest worden vastgesteld of zij verplicht verzekerd waren in Nederland. Over de Rijnvarendenovereenkomst merkte de CRvB nog op:
“4.4. Rijnvarendenovereenkomst – door Liechtenstein afgegeven A1-verklaringen
Appellant [de SVB; PJW] heeft gesteld dat in gevallen waarin toepassing van artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004 leidt tot aanwijzing van (niet de Cypriotische maar) de Nederlandse wetgeving, nog slechts staten bij de situatie betrokken zijn die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst. In dat geval dient in de visie van appellant de toepasselijke wetgeving te worden vastgesteld met toepassing van artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst.
In de onderhavige gedingen is primair sprake van een wetsconflict tussen het woonland van de werknemer en de zetelstaat van de werkgever. In gevallen waarin de werkgever stelt in een EU-lidstaat, niet zijnde een Rijnoeverstaat, zijn zetel te hebben, regelt primair de op het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) gebaseerde Vo 883/2004 de rechtsbetrekkingen tussen de betrokken staten. Als de toepassing van deze verordening leidt tot de aanwijzing van de wetgeving van het woonland, zijnde een Rijnoeverstaat, staat naar het oordeel van de Raad niets eraan in de weg dat het woonland vervolgens onder toepassing van artikel 16, eerste lid, van die verordening in overeenstemming met andere Rijnoeverstaten in het belang van de Rijnvarenden (met name een gelijke socialeverzekeringssituatie voor alle personeel aan boord van het zelfde schip) een uitzondering op de regel van artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004 vaststelt. De Raad ziet hier een zekere analogie met situaties als bestreken door artikel 30, eerste en vierde lid, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.
Het bovenstaande betekent het volgende. Indien en voor zover uit nadere individuele beoordelingen volgt dat op de Rijnvarenden die zijn vermeld in de bijlage bij deze uitspraak en op wie over de periodes in geding ingevolge de aanwijsregels die zijn opgenomen in artikel 13 van Vo 883/2004 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is, moet worden onderzocht waar ten tijde in geding de onderneming was gezeteld die het Rijnvaartschip exploiteerde waarop de werknemer voer.
Hangende de procedures is in een aantal gevallen gebleken dat het bevoegde Liechtensteinse orgaan, zonder vooroverleg met appellant, met betrekking tot in de bijlage bij deze uitspraak vermelde Rijnvarenden eerder A1-verklaringen over 2014 heeft afgegeven dan appellant. Appellant heeft ter zitting van de Raad te kennen gegevens dat appellant deze A1-verklaringen zal respecteren indien en zolang het bevoegde Liechtensteinse orgaan ze niet intrekt of ongeldig verklaart.”
In de zaken van de vier belanghebbenden waarop de vier conclusies zien waarbij deze bijlage gaat, heeft de CRvB over de vraag of de SVB terecht de Nederlandse wetgeving van toepassing achtte, onder meer overwogen dat art. 13 Basisverordening 883/2004 van toepassing was tot 1 september 2018, toen Liechtenstein toetrad tot de Rijnvarendenovereenkomst:27
“10. Beoordeling voorlopige vaststelling toepasselijke socialezekerheidswetgeving
In zijn uitspraak van 28 augustus 201928 heeft de Raad onder 11.3.1.3 geoordeeld dat socialezekerheidsorganen niet op een juiste wijze toepassing kunnen geven aan artikel 13 van de Basisverordening (vaststelling toepasselijke socialezekerheidswetgeving als pleegt te worden gewerkt in twee of meer lidstaten) zonder op een juiste wijze toepassing te geven aan de procedurevoorschriften die zijn opgenomen in artikel 6 van de Toepassingsverordening, artikel 16 van de Toepassingsverordening en het Besluit A1, en dat de nationale socialezekerheidsrechter de toepassing van artikel 13 van de Basisverordening niet goed kan beoordelen zonder de toepassing van artikel 6 van de Toepassingsverordening, artikel 16 van de Toepassings-verordening en het Besluit A1 te beoordelen. De Raad ziet geen aanleiding om daar in deze gedingen anders tegenaan te kijken. De arresten van de Hoge Raad van 10 juli 202029 zien alleen op gevallen waarin toepassing van artikel 13 van de Basisverordening niet aan de orde is, omdat alleen de Rijnvarendenovereenkomst geldt. In deze gedingen is op tijdvakken tot 1 september 2018 artikel 13 van de Basisverordening van toepassing. Bovendien heeft het HvJ EU in het arrest Vueling van 2 april 202030, in lijn met het arrest Commissie-België van 11 juli 201831, bevestigd dat – in essentie – het al dan niet naleven van toepasselijke Unierechtelijke procedurevoorschriften van invloed is op de uitkomst van gedingen over het Unierecht die dienen voor een nationale rechter, omdat naleving van deze procedurevoorschriften voorkomt dat sociale verzekerings-premies dubbel worden geheven en/of dat de in een andere lidstaat ten onrechte betaalde premies niet terug kunnen worden gekregen, en dat niet naleving de volle werking van het Unierecht belemmert.”
Over de vraag of de SVB terecht de Nederlandse wetgeving voorlopig van toepassing had verklaard, overwoog hij onder meer:
“10.9. Naar het oordeel van de Raad kon met de stukken waarover de Svb in de bezwaarfase de beschikking kreeg, ten aanzien van 45 van de 50 betrokkenen niet met voldoende zekerheid, objectief, worden vastgesteld of betrokkenen ten tijde van belang al dan niet een substantieel gedeelte van hun werkzaamheden verrichtten in Nederland. De Bordbücher werden immers weinig frequent, op een niet eenduidige en veelal ook onnauwkeurige wijze (vermelding van slechts één land per dag), door betrokkenen zelf ingevuld en hierop vond, zoals appellanten ook hebben bevestigd, geen enkele controle plaats. De wetenschap bij betrokkenen dat zij bij overschrijding van de grens van 25% arbeid in Nederland [appellant 1] daarvan direct bij aangetekende brief op de hoogte moesten stellen, zou afbreuk kunnen doen aan een correcte invulling van het Bordbuch. De Svb mocht dan ook vragen om nadere informatie om de in de Bordbücher vermelde gegevens te verifiëren.
(…).
Gelet op het voorgaande hebben appellanten tijdens de bezwaarprocedure onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij de besluiten van 6 juni 2016 ten onrechte de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving voorlopig op betrokkenen van toepassing is verklaard. Het meningsverschil tussen de bevoegde organen van Nederland en Liechtenstein bleef derhalve bestaan. Reeds om die reden moest de Svb ook na de heroverweging in bezwaar de Nederlandse wetgeving voorlopig als toepasselijk aanwijzen. Bij de bestreden besluiten zijn de primaire besluiten dan ook terecht in stand gelaten, zij het dat hieraan niet expliciet (mede) artikel 6 van de Toepassingsverordening ten grondslag is gelegd.”
De CRvB heeft verder geoordeeld dat, nu Liechtenstein zijn bezwaar tegen de door de SVB afgegeven A1-verklaringen heeft ingetrokken, de aanwijzing van de Nederlandse wetgeving volgens art. 16(3) Toepassingsverordening definitief is geworden. Hij merkte op dat als Basisverordening 883/2004 en Toepassingsverordening 987/2009 van toepassing zijn en de SVB met inachtneming van art. 6 en 16 Toepassingsverordening de Nederlandse sociale wetgeving terecht van toepassing heeft verklaard, art. 6(4) en (5) jo. art. 73(2) Toepassingsverordening 987/2009 andere lidstaten die ten onrechte premies hebben ontvangen, verplicht om die premies op verzoek van de SVB aan Nederland af te dragen om verrekend te worden met de over dezelfde periode in Nederland verschuldigde premies:
“10.23. In de onder 1.2 vermelde besluiten van 6 juni 2016 is te kennen gegeven dat de Svb A1‑verklaringen zal verstrekken waarin is vermeld dat betrokkenen zijn onderworpen aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving, indien de bevoegde organen van de werklanden en van Liechtenstein geen bezwaar maken tegen het op betrokkenen van toepassing verklaren van de Nederlandse wetgeving. Naar het oordeel van de Raad hebben appellanten hieruit – daargelaten of aldus niet in strijd met het Unierecht zou zijn gehandeld – niet, a contrario, mogen afleiden dat de Svb geen A1-verklaringen zou afgeven als het bevoegde orgaan van één van de andere betrokken lidstaten wel bezwaar zou maken. Voor zover appellanten hebben beoogd een beroep te doen op gewekt vertrouwen, faalt dit beroep dus.
De Svb heeft de bindende werking van de door het Liechtensteinse orgaan voor betrokkenen afgegeven A1-verklaringen gerespecteerd voor zover zij eerder zijn afgegeven dan de A1-verklaringen die de Svb heeft verstrekt. Daarom hebben de door de Svb afgegeven A1-verklaringen niet geleid tot dubbele heffingen. Voor zover vanaf eind 2018 sprake is van dubbele heffingen, is dit een gevolg van het feit dat het Liechtensteinse orgaan de bindende kracht van de door de Svb afgegeven A1-verklaringen, met welke verklaringen het bekend was, niet heeft gerespecteerd, zoals vereist in constante rechtspraak van het HvJ EU (verwezen wordt naar de arresten A-Rosa Flussschiff GmbH32, Altun33, Commissie-België34, Alpenrind35 en Vueling36). De Raad ziet geen grond om, zoals appellanten ter zitting van de Raad in overweging hebben gegeven, in dit verband een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU.
Inmiddels heeft het Liechtensteinse orgaan zijn bezwaar tegen de besluiten van de Svb ingetrokken omdat op het kantoor van [appellant 1] in Liechtenstein niets te vinden was over de percentuele verhouding van de door betrokkenen in de verschillende lidstaten verrichte arbeid. Daardoor is de vaststelling in de zin van artikel 16, derde lid, van de Toepassingsverordening definitief geworden. De door de Svb bij de bestreden besluiten verstrekte A1-verklaringen staan dan ook definitief vast.
Volledigheidshalve herinnert de Raad, evenals in zijn uitspraak van 28 augustus 201937, aan artikel 6, vierde en vijfde lid, in samenhang met de tweede en derde volzin van het tweede lid van artikel 73 van de Toepassingsverordening. Indien de Basisverordening en de Toepassingsverordening van toepassing zijn en de Svb met inachtneming van de procedurevoorschriften van artikel 6 en 16 van de Toepassingsverordening over een periode de Nederlandse socialezekerheidswetgeving voorlopig op een werknemer van toepassing heeft verklaard, dienen de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten van de EU en EVA die over de betreffende periode ten onrechte premies voor betrokkenen hebben ontvangen, deze premies op verzoek van het Nederlandse bevoegde orgaan (de Svb) af te dragen aan Nederland ter verrekening met de over dezelfde periode voor de Nederlandse wetgeving verschuldigde premies. Door deze dwingend voorgeschreven samenwerking tussen de socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten worden met het recht van de EU en de EVA onverenigbare dubbele heffingen voorkomen of achteraf ongedaan gemaakt. In het onderhavige geval heeft de Svb ook daadwerkelijk na de beëindiging door Liechtenstein van de dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de door de Svb verstrekte A1‑verklaringen enkele stappen gezet om te bewerkstelligen dat de door [appellant 1] in Liechtenstein voor betrokkenen afgedragen premies op de voet van artikel 73 van de Toepassingsverordening worden afgedragen aan Nederland en worden verrekend met de in Nederland verschuldigde premies.”
De CRvB concludeerde dat de SVB de bezwaren van de belanghebbenden (onder wie ook de belanghebbenden in de vier zaken waarop deze bijlage ziet) tegen de SVB-besluiten die voorlopig de Nederlandse wetgeving van toepassing verklaarden terecht ongegrond heeft verklaard:
“10.28. Uit punt 10.1 tot en met 10.27 vloeit voort dat de Svb de bezwaren van appellanten bij de gehandhaafde bestreden besluiten en de besluiten van 28 mei 2020 en 2 juni 2020 terecht ongegrond heeft geacht en dat de beroepen van appellanten tegen de gehandhaafde bestreden besluiten bij de aangevallen uitspraak terecht ongegrond zijn verklaard. De aangevallen uitspraak zal daarom worden bevestigd voor zover die uitspraak betrekking heeft op de bestreden besluiten in de (in bijlage 1 aangeduide) zaken 5 tot en met 14, 16 tot en met 77, 80 tot en met 89. Verder zullen in de zaken 3, 4, 79 en 91 de beroepen tegen de besluiten van 28 mei 2020 en 2 juni 2020 ongegrond worden verklaard.”
Uit HR BNB 2019/4438 (zie 2.6 hierboven) volgt dat een A1-verklaring van de SVB de inspecteur en belastingrechter bindt, ook als er tegen die A1-verklaring nog procedures lopen. Die gebondenheid aan een door de SVB afgegeven A1-verklaring betekent dat de inspecteur premie volksverzekeringen kan heffen wanneer op grond van die A1-verklaring het Nederlandse sociale verzekeringsrecht van toepassing is, ongeacht of een andere lidstaat ook voor dezelfde periode van dezelfde belanghebbende (al dan niet terecht) premies heeft geheven en ongeacht of de SVB terecht het Nederlandse sociale verzekeringsrecht van toepassing heeft verklaard. Die gebondenheid betekent daarmee ook dat geschillen over de aanwijzing van het toepasselijke sociale verzekeringsrecht niet kunnen worden voorkomen of hersteld door de inspecteur of de belastingrechter (maar alleen door de SVB en de sociale-zekerheidsrechter) en dat het proces tot herstel van dubbele heffing niet kan worden geïnitieerd door de inspecteur (maar alleen door de SVB) en niet kan worden beoordeeld door de belastingrechter (maar alleen door de sociale-zekerheidsrechter).
B. Toepassing van het Rijnvarendenverdrag of de Rijnvarendenovereenkomst als een EU/EER-lidstaat geen partij is bij dat Verdrag of die Overeenkomst
De gevoegde zaken X en Van Dijk39 voor het Hof van Justitie van de EU (HvJ) betroffen rijnvarenden die in Nederland woonden, in dienst waren bij een in Luxemburg gevestigde werkgever, en werkten op een binnenvaartschip dat voornamelijk op de Rijn voer. De Luxemburgse autoriteiten hadden hen een E101-verklaring gegeven die de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg op hen van toepassing verklaarde op grond van Basisverordening 1408/71. De vraag was of zo’n E101-verklaring andere lidstaten kan binden als de rijnvarenden onder het Rijnvarendenverdrag vallen. Uit het HvJ-arrest volgt dat tot 1 mei 2010 uit art. 7(2)(a) Basisverordening 1408/71 en artt. 10quater t/m 11bis, 12 bis en 12 Toepassingsverordening 574/72 voortvloeit dat voor Rijnvarenden die onder het Rijnvarendenverdrag vallen (omdat zij in lidstaten wonen en werken die partij zijn bij dat Verdrag) niet de aanwijsregels van Basisverordening 1408/71 gelden, maar exclusief die van het Rijnvarendenverdrag, alsmede dat op basis van die niet-toepasselijke verordening afgegeven E101-verklaringen voor andere lidstaten niet bindend zijn:
“37 Met de vragen in zaak C‑72/14 en de tweede vraag in zaak C‑197/14, die tezamen moeten worden behandeld, wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, alsmede de artikelen 10 quater tot en met 11 bis, 12 bis en 12 ter van verordening nr. 574/72, aldus moeten worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Rijnvarendenverdrag, bindend is voor de organen van de andere lidstaten en of in dit verband relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt.
(…).
39 Het gebruik van de E101-verklaring blijkt dus enkel relevant te zijn wanneer op de betrokken werknemers de regels inzake de bepaling van de toepasselijke wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid, die zijn vastgelegd in titel II van verordening nr. 1408/71, worden toegepast, (…).
44 Zoals is opgemerkt in punt 34 van het onderhavige arrest, zijn de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde E101-verklaringen afgegeven met betrekking tot Rijnvarenden.
45 In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van deze verordening, volgens hetwelk deze verordening in beginsel in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat hetzij uitsluitend voor lidstaten verbindend is, hetzij voor ten minste twee lidstaten en een of meer andere staten verbindend is, de bepalingen van het Rijnvarendenverdrag die betrekking hebben op de sociale zekerheid van laatstgenoemden, van toepassing blijven.
46 Hieruit volgt dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, maar binnen die van het Rijnvarendenverdrag, zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hen moet worden toegepast niet geschiedt overeenkomstig titel II van die verordening, maar overeenkomstig voornoemd verdrag.
47 In deze omstandigheden kan een verklaring die is afgegeven door een orgaan van een lidstaat teneinde te bevestigen dat een werknemer met de hoedanigheid van Rijnvarende is onderworpen aan de wetgeving van die lidstaat, zoals de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde verklaringen, niet worden geacht een E101-verklaring te zijn, ook al heeft zij er de vorm van en ongeacht of zij is afgegeven door een orgaan dat is aangewezen door de voor het afgeven van dit soort verklaringen bevoegde autoriteit van een lidstaat, in de zin van verordening nr. 1408/71.
48 Bijgevolg kan een dergelijke bevestiging niet de gevolgen teweegbrengen die eigen zijn aan de E101-verklaring, waartoe ook behoort de bindende werking ten opzichte van de organen van de andere lidstaten dan de lidstaat waartoe het orgaan dat een dergelijke verklaring heeft afgegeven, behoort.
49 Binnen deze context is het in de onderhavige zaak voor het antwoord op de gestelde vragen niet relevant dat het orgaan van afgifte niet beoogde een E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen een standaardformulier heeft gebruikt.
50 In elk geval dient er op te worden gewezen dat het feit dat een verklaring betreffende een Rijnvarende die is afgegeven in de vorm van een E101-verklaring, zoals die welke aan de orde is in de hoofdgedingen, niet de gevolgen teweegbrengt die voortvloeien uit een E101-verklaring, nog niet betekent dat deze verklaring geen enkel rechtgevolg heeft.”
De zaak HR BNB 2015/23140 betrof een rijnvarende in de zin van art. 1(m) Rijnvarendenverdrag die in 2009 in Nederland woonde en die werkte aan boord van een binnenvaartschip in Nederlandse eigendom. Tot 24 juli beschikte het schip over een Rijnvaartverklaring die de Luxemburgse werkgever als exploitant vermeldde. De belanghebbende was van januari 2009 t/m 30 september 2009 in dienst bij een in Luxemburg gevestigde werkgever en van 1 oktober 2009 t/m 31 december 2009 bij een in Cyprus gevestigde werkgever. De belanghebbende wenste vrijstelling van premies volksverzekeringen omdat hij zijns inziens tot 1 oktober 2009 verzekerd was in Luxemburg op grond van het Rijnvarendenverdrag en vanaf 1 oktober 2009 in Cyprus op grond van Basisverordening 1408/71. Het Hof overwoog onder meer dat, nu de belanghebbende rijnvarende was, het op hem toepasselijke sociale verzekeringsstelsel moest worden bepaald op basis van het Rijnvarendenverdrag. Dat Cyprus geen partij was bij het Rijnvarendenverdrag achtte het Hof niet relevant omdat Cyprus zich had geconformeerd aan Basisverordening 1408/71, dus ook aan art. 7(2) van die Verordening, dat bepaalde dat het Rijnvarendenverdrag op rijnvarenden van toepassing blijft. Het Hof achtte de belanghebbende daarom op grond van art. 11(2) Rijnvarendenverdrag vanaf 24 juli 2009 verzekerd in Nederland. De belanghebbende stelde in cassatie dat het Hof ten onrechte het Rijnvarendenverdrag ook in de verhouding met Cyprus van toepassing had geacht. Ik concludeerde dat art. 7(2)(a) Basisverordening 1408/71 voor rijnvarenden voorrang geeft aan de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag, maar dat uit niets de bedoeling blijkt om die voorrang ook te doen gelden in de verhouding tot lidstaten die geen partij bij het Rijnvarendenverdrag zijn. De term ‘blijven (van toepassing)’ in art. 7(2)(a) Basisverordening 1408/71 wees mijns inziens eerder op het tegendeel. Ik beschreef drie mogelijke benaderingen, geen van drieën ideaal, reden om u prejudiciële vragen aan het HvJ EU te suggereren:41
“Middel (i): geldt het RVV voor Cyprus en zo neen, maakt dat uit voor de toepassing van het RVV door Nederland, waarvoor het RVV wel geldt?
Het Hof heeft het RVV ook voor Cyprus van toepassing geacht omdat “Cyprus (…) zich (heeft) geconformeerd aan de Verordening 1408/71 en de uitzonderingen die daarin zijn opgenomen, derhalve ook aan artikel 7, tweede lid van die Verordening waarin is bepaald dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft” (r.o. 7.4). Dit oordeel houdt in dat uit art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 volgt dat de toewijzingsregels van het RVV ook voor Cyprus gelden. Dat volgt echter niet uit art. 7(2) Vo. 1408/71. Iets dat niet van toepassing is voor Cyprus en dat ook nooit is geweest, kan niet van toepassing ‘blijven’ voor Cyprus. Ook uit de toetredingsakte ter zake van Cyprus42 blijkt niet van onderschrijving, door Cyprus, van uitschakeling van Titel II van Vo. 1408/71 ten gunste van de RVV-toewijzingsregels. Uit de wordingsgeschiedenis van Vo. 1408/71 blijkt evenmin, zo bleek boven (6.2), van enige bedoeling om EEG-lidstaten die geen RVV-partij waren, RVV-partij te maken of anderszins te binden aan de RVV-toewijzingsregels met voorrang boven de Vo.-toewijzingsregels. Voor zover ik kan nagaan, is het RVV ook niet op andere wijze van toepassing geworden op Cyprus: Cyprus is niet toegetreden tot het RVV en de boven (4.5) genoemde Verordening (EEG) nr. 2919/85 gaat niet over de toepassing(sreikwijdte) van het RVV. Het gegeven dat Cyprus zich bij toetreding tot de EG (uiteraard) heeft “geconformeerd” aan het acquis communautaire, waaronder Vo. 1408/71, brengt dus niet mee dat Cyprus partij zou zijn geworden bij het RVV.
Men kan nu drie kanten op. De eerste benadering is als volgt: Cyprus heeft zich bij toetreding tot de EU gebonden aan het acquis communautaire, waaronder de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 die zeggen dat het RVV van toepassing blijft. Art. 11(2) van dat RVV wijst uitsluitend toe aan ‘Verdragsluitende Partijen’ (zie de tekst in onderdeel 5.4), dat wil zeggen aan RVV-partijen. Aanvaarding van art. 7 Vo. 1408/71 door Cyprus betekent dus dat Cyprus heeft aanvaard dat voor Rijnvarenden uitsluitend de sociale-zekerheidswetgeving van één van de RVV-Staten kan worden aangewezen. De Verordening geeft immers voorrang aan de toewijzing in het RVV en die toewijzing wijst uitsluitend naar RVV-partijen. Deze benadering ligt niet voor de hand omdat zij nog veel verder gaat dan doen alsof Cyprus wél RVV-partij zou zijn geworden. Zij impliceert immers dat ook als exploitant én werkgever én Rijnvarende in Cyprus gevestigd zijn, toch niet (nooit immers) aangesloten kan worden bij het Cypriotische stelsel omdat het RVV nooit toewijst aan niet-RVV-partijen. Deze benadering impliceert ook dat – ongeacht de feiten – nooit van toepassing kon of kan zijn het stelsel van (destijds mede-EEG-founding father) Italië en later de stelsels van alle later toegetreden niet-RVV-lidstaten, zélfs niet als niet alleen de Vo.-regels naar die niet-RVV-Staat wijzen, maar ook het RVV zelf naar die Staat zou wijzen als hij wél RVV-partij was geweest.
De tweede benadering houdt in dat Cyprus niet gebonden is aan het RVV, nu het nooit partij is geweest bij dat verdrag en er overigens slechts aanwijzingen zijn (zoals de term ‘blijven’ in art. 7(2)(a) Vo. 1408/71) dat de voorrangsregel van art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 slechts geldt voor EU-lidstaten die ook RVV-partij zijn, dus niet voor Cyprus. Bij de invoering van art. 7 Vo. 1408/71 in 1972 is niet gedacht aan de mogelijkheid dat de gewone Vo.-aanwijzingsregels er bij een Rijnvarende toe konden leiden dat een niet-RVV-Staat als bevoegd aangewezen zou worden. Nu dat wél mogelijk is doordat Rijnvarenden-werkgevers ook buiten RVV-territoir binnen de EU gevestigd blijken te kunnen zijn, zoals op Cyprus, ontstaat een niet-voorziene samenloop waardoor op de belanghebbende tegelijkertijd het RVV (voor Nederland) en de toewijzingsregels van Vo. 1408/71 (voor Cyprus) van toepassing zijn. De RVV-Staat past het RVV toe omdat art. 7 Vo. 1408/71 daartoe noopt, leidende tot aanwijzing van het stelsel van de exploitant-Staat; de niet-RVV-Staat daarentegen past art. 14 Vo. 1408/71 toe omdat art. 7 Vo. 1408/71 niet op hem ziet, hetgeen leidt tot aanwijzing van het stelsel van de werkgever-Staat.
Ook deze tweede benadering heeft voyante nadelen: zij leidt in casu tot dubbele verzekering, terwijl één van de verklaarde doelen van zowel het RVV als van Vo. 1408/71 juist is vermijding van dubbele verzekering. Deze tweede benadering kan bovendien ook tot nóg onwenselijker niet-verzekering leiden als toepassing van het RVV door de ene betrokken Staat en toepassing van de Vo. door de andere Staat er toe leidt dat beide Staten vinden dat de andere bevoegd is (negatief jurisdictieconflict).
Ten derde: idealiter zouden Nederland en Cyprus ofwel beiden het RVV, ofwel beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen. De meest voor de hand liggende keuze lijkt hier dan dat beiden art. 14 Vo. 1408/71 toepassen, nu immers de Verordening met zekerheid rechtstreeks voor beiden geldt, terwijl het RVV hoe dan ook niet rechtstreeks voor Cyprus kan gelden, maar hoogstens via de in 9.4 uiteengezette nogal kunstzinnige redenering die tot ongerijmde neveneffecten leidt. Deze derde benadering houdt in dat in een geval zoals in casu, waarin volgens de Verordening voor de niet-RVV-lidstaat slechts de toewijzingsregels van de Verordening gelden, het RVV óók in de lidstaat die wél RVV-Staat is, wijkt voor de Vo.-toewijzing: beide lidstaten passen alsdan de Verordening toe, hetgeen in casu kennelijk leidt tot toewijzing aan Cyprus.
Deze derde benadering lijkt juridisch de minst onaantrekkelijke: bij conflict tussen RVV-toewijzing en Vo.-toewijzing gaat de Vo.-toewijzing vóór, nu de Verordening in beginsel elk ander (aanwijzings)recht tussen EU-lidstaten opzij zet en het RVV zijn mogelijke gelding tussen EU-lidstaten uitsluitend dankt aan art. 7 van de Verordening. De Verordening geeft geen conflictregel tussen RVV- en Vo.-regels voor belanghebbendes geval, maar haar doel en strekking en de wél opgenomen conflictregels wijzen erop dat de Vo.-toewijzingsregels hoofdregel én terugvalregel zijn bij twijfel of onvoorzien jurisdictieconflict. Ook deze benadering heeft echter nadelen: zij faciliteert premieheffingstoerisme langs bijvoorbeeld Cypriotische uitzendbureaus en kan tot ongelijke behandeling leiden van overigens identieke Rijnvarenden op hetzelfde schip (al kan men zeggen dat een Cypriotisch dienstverband niet vergelijkbaar is een Nederlands dienstverband, mits de Cypriotische werkgever als werkgever in de zin van de aanwijzingsregels van Vo. 1408/71 kan worden beschouwd). Nu de belanghebbende Nederlander is die in Nederland woont en het schip een Nederlandse eigenaar en een Nederlandse exploitant heeft en behalve de loonadministratie en wellicht Cypriotisch arbeidsrecht geen band met Cyprus lijkt te bestaan, rijst de vraag hoe reëel en wenselijk aanwijzing van Cypriotisch sociaal verzekeringsrecht is.
Ik meen dat de keuze geen acte clair is, mede omdat de juridisch minst onaantrekkelijke benadering lijkt te leiden tot het maatschappelijk minst wenselijke resultaat en dat daarom vragen aan het HvJ EU over de uitleg van de Verordening aangewezen zijn.”
U onderschreef zonder prejudiciële vraagstelling het oordeel van het Hof dat ook na 1 oktober 2009 het toepasselijke sociale verzekeringsstelsel moest worden bepaald op basis van het Rijnvarendenverdrag en niet op basis van Basisverordening 1408/71, hoezeer ook Cyprus geen partij was bij dat Verdrag:
“2.4.2. Bij de verdere beoordeling in cassatie moet er daarom van worden uitgegaan dat belanghebbende op grond van artikel 11, lid 2, van het Rijnvarendenverdrag tijdens de in geding zijnde periode uitsluitend was onderworpen aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving; het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de in Nederland gevestigde BV [B] toen – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – de ondernemer was voor wiens rekening het schip werd geëxploiteerd, wordt in cassatie niet bestreden.
Middel I keert zich tegen ’s Hofs (…) oordeel dat de op belanghebbende toepasselijke wetgeving – ook vanaf 1 oktober 2009 – wordt bepaald op de voet van het Rijnvarendenverdrag en niet op de voet van de Verordening. Het middel faalt, aangezien dit oordeel juist is. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 9 september 2015, X en Van Dijk, C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, punt 45 en 46, volgt dat de in artikel 7, lid 2, van de Verordening bedoelde toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag meebrengt dat een rijnvarende niet valt onder de werkingssfeer van de Verordening, en de vaststelling van de op hem toepasselijke wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid daarom niet geschiedt overeenkomstig Titel II van die verordening. Gelet op de algemeen geformuleerde bewoordingen van de punten 45 en 46 van dit arrest, is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat Titel II van de Verordening ook niet toepasbaar is op een rijnvarende indien de toepassing van die titel zou leiden tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag.
Middel II richt zich onder meer tegen het (…) oordeel van het Hof over de betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring. Het middel faalt in zoverre, aangezien ook dit oordeel juist is (zie HR 9 december 2011, nr. 10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, BNB 2012/56; vgl. ook punt 47 en 48 van het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van het Hof van Justitie in de zaken X en Van Dijk over de betekenis van een verklaring die aan een rijnvarende is afgegeven in de vorm van een E101-verklaring).”
In de conclusie voor HR BNB 2015/231 merkte ik op dat het mij onder het huidige recht, na de inwerkingtreding op 1 mei 2010 van de nieuwe Basisverordening 883/2004, uitgesloten lijkt dat de vervolgens eind 2010 gesloten Rijnvarendenovereenkomst lidstaten kan binden die daarbij geen partij zijn:
“Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Verordening, waarin een bepaling als art. art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 ontbreekt, en ter zake waarvan een uitzonderingsovereenkomst is gesloten tussen uitsluitend Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Luxemburg en Zwitserland, lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat de van Vo. 883/2004 afwijkende UO-[Uitzonderingsovereenkomst; PJW]-toewijzingsregels voor Rijnvarenden alleen gelden voor en tussen de staten die de UO met elkaar hebben gesloten; niet voor enige andere (lid)staat, dus ook niet voor Cyprus. Voor niet-UO-partijen gelden de gewone toewijzingsregels van Vo. 883/2004.”
Kavelaars (noot in BNB 2015/231) achtte het duidelijk dat onder het oude recht het Rijnvarendenverdrag van toepassing was en daarom de sociale verzekeringsplicht aan Nederland was toegewezen, hoezeer ook Cyprus geen partij was bij het Rijnvarendenverdrag. Hij vond het zelfs ‘merkwaardig’ dat de partijen zich niet hadden afgevraagd of het wel relevant was dat Cyprus geen partij was bij het Rijnvarendenverdrag:
“Het staat in elk geval vast dat Cyprus geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag. Merkwaardig is dat geen van de in deze procedure betrokken partijen de vraag opwerpt of dit wel een relevant punt is nu de locatie van de werkgever voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag eenvoudigweg geen betekenis heeft. Die locatie is in de eerste plaats niet relevant voor de beoordeling of een werknemer onder de reikwijdte van het Rijnvarendenverdrag valt c.q. Rijnvarende is. In de tweede plaats is het niet relevant omdat de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag niet voorzien in toewijzing van de socialeverzekeringsplicht aan de werkgeversstaat. De toewijzing geschiedt alleen aan de staat waar de onderneming is gevestigd die het schip exploiteert. Er bestaat geen verschil van mening over dat het schip werd geëxploiteerd door de in Nederland gevestigde vennootschap waar belanghebbende tot 1 oktober 2009 in dienst was. Vanaf die datum is er weliswaar een andere werkgever, maar de exploitatie van het schip blijft bij de Nederlandse vennootschap. Het staat alsdan naar mijn stellige overtuiging geheel niet ter discussie dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en de socialeverzekeringsplicht derhalve aan Nederland moet worden toegewezen. De Hoge Raad komt dan ook terecht tot die conclusie.”
Mij lijkt echter evident dat relevant was of Cyprus partij was bij het Rijnvarendenverdrag, nu de locatie van de werkgever van grote betekenis is voor de stelselaanwijzing onder de Verordening en de vraag nu juist was of de aanwijzing in het Rijnvarendenverdrag of die in Basisverordening 1408/71 gold. Die Verordening schakelde zijn aanwijsregels immers alleen uit voor Rijnvarenden op het grondgebied van Rijnoeverstaten (zie de art. 7(2)(a) en 2(1) Rijnvarendenverdrag in 3.3 en 3.7 hierboven), dus niet op het grondgebied van Cyprus. De juridisch beste, zij het qua resultaat minder wenselijke benadering was mijns inziens de derde in 5.5 hierboven beschreven benadering: in het niet-voorziene geval van een werkgever die (werkelijk) gevestigd is in een lidstaat die geen partij was bij het Rijnvarendenverdrag, golden de aanwijsregels van de Verordening en was de locatie van de werkgever dus juist cruciaal. Dat het niet voor redelijke twijfel vatbaar zou zijn dat een Staat die geen partij is bij een Verdrag wél door dat Verdrag wordt gebonden, lijkt mij niet evident. Het lag mijns inziens niet voor de hand om uit ‘de algemeen geformuleerde bewoordingen’ in r.o. 45 en 46 van X. en Van Dijk af te leiden dat het HvJ iets gezegd zou willen hebben over het niet aan hem voorgelegde geval waarin de werkgeverstaat geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag. De werkgever in X. en Van Dijk was gevestigd in een lidstaat die daarbij wél partij was (Luxemburg) en de prejudiciële vraag van het Hof Den Bosch aan het HvJ ging ook alleen over dat geval.
Fijen becommentarieerde uw arrest in NTFR 2015/2689 als volgt:
“(…). De opmerking van het hof (van justitie van de EU in X en Van Dijk; PJW) over art. 6 zegt naar mijn opvatting echter niet dat het Verdrag Rijnvarenden op basis van art. 7 Verordening (EEG) 1408/71 geldt voor lidstaten die geen partij zijn bij het verdrag. Bij r.o. 46 zegt het hof wel ongeclausuleerd dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van Vo. 1408/71. Dit kan echter ook te maken hebben met het feit dat in beide casussen de positie van een andere lidstaat die geen partij is bij het Verdrag Rijnvarenden geen rol speelde.
Met het resultaat (van HR BNB 2015/231) kan ik overigens wel instemmen, namelijk dat geen prejudiciële vragen aan het hof worden gesteld en dat het Nederlandse socialezekerheidsstelsel is aangewezen. Ook als niet het Verdrag Rijnvarenden, maar de verordening van toepassing zou zijn, kom ik tot aanwijzing van het Nederlandse stelsel (zie mijn commentaar op de conclusie van de advocaat-generaal in ). Onderhavige beslissing heeft geen gevolgen voor Verordening 883/2004, die in de plaats is getreden van Verordening 1408/71. In de nieuwe verordening is namelijk geen uitzondering meer gemaakt voor toepassing van het Verdrag Rijnvarenden. Omdat dit toch als een manco werd gezien, hebben de betrokken landen een zogenoemde art. 16-overeenkomst gesloten. Hiermee is min of meer hetzelfde resultaat beoogd als onder het Verdrag Rijnvarenden (zie ). In een uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 januari 2014, nr. 13/3055, is overigens beslist dat de art. 16-overeenkomst toepassing mist, omdat Cyprus geen partij is bij die art. 16-overeenkomst.”
C. Verrekening van elders onbevoegd geheven premies volksverzekeringen
De CRvB heeft zich op 28 augustus 201943 uitgesproken over in Nederland wonende rijnvarenden in dienst van een in Cyprus gevestigde werkgever die in twee of meer Rijnoeverstaten werkten. In geschil was of de Nederlandse of de Cypriotische sociale-zekerheidswetgeving op hen van toepassing was. Omdat de Rijnvarenden aanvoerden dat in Cyprus premies waren betaald, wees de CRvB op art. 73(2)(3) Toepassingsverordening 987/2009, overwegende dat het Unierecht niet toestaat dat lidstaten zich onttrekken aan hun verplichting in die bepaling door na te laten het toepasselijke sociale verzekeringsrecht eerst voorlopig vast te stellen (waardoor naar de letter die bepaling niet van toepassing zou zijn). Ook al zijn de procedurevoorschriften van voorlopige vaststelling en overleg niet gevolgd, toch moeten lidstaten adequaat invulling geven aan het aan art. 73 Toepassingsverordening 987/2009 ten grondslag liggende uitgangspunt, nl. voorkoming van dubbele premieheffing:
“(…) Omdat appellanten hebben aangevoerd dat er te Cyprus voor betrokkenen premies zijn afgedragen en dat dit desgevraagd kan worden bewezen, wijst de Raad in het bijzonder op de tweede en derde volzin van het tweede lid van artikel 73 van Vo 987/2009. Indien Vo 883/2004 en Vo 987/2009 van toepassing zijn en de Svb met inachtneming van de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 over een periode de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op een werknemer van toepassing heeft verklaard, dienen vanaf 1 mei 2010 de socialezekerheidsorganen van andere Lidstaten die over de betreffende periode ten onrechte premies voor betrokkene hebben ontvangen, deze premies op verzoek van het Nederlandse bevoegde orgaan, over te maken aan dit orgaan, opdat deze premies worden verrekend met de over dezelfde periode voor de Nederlandse socialezekerheidswetgeving verschuldigde premies. Door deze sinds 1 mei 2010 dwingend voorgeschreven samenwerking voorkomen de socialezekerheidsorganen van de verschillende betrokken Lidstaten met het Unierecht onverenigbare dubbele heffingen.
Het tot 1 mei 2010 van toepassing zijnde Rijnvarendenverdrag voorziet niet in een zelfde soort dwingende regeling als opgenomen is in Vo 987/2009 om de verzekerings- en premieplicht van werknemers die werken in twee of meer staten vóóraf te coördineren. Evenmin voorziet de Nederlandse wettelijke regeling in de verrekening met de premieaanslag of in aftrek op het inkomen van in het buitenland afgedragen premies voor de sociale zekerheid ter voorkoming van dubbele lasten.
Het Unierecht verzet zich ertegen dat Lidstaten zich onttrekken aan het bepaalde in artikel 73 van Vo 987/2009 op, bijvoorbeeld, de grond dat de toepasselijke wetgeving in afwijking van artikel 6 van Vo 987/2009 en van artikel 16 van Vo 987/2009 niet eerst uitdrukkelijk voorlopig is vastgesteld, en/of de grond dat ontvangen premies niet zijn geoormerkt als voorlopig ontvangen premies. Indien aangewezen organen van de Lidstaten procedurevoorschriften van Vo 987/2009 niet in acht nemen en artikel 73 van Vo 987/2009 alleen daarom naar de letter niet van toepassing zou zijn, moeten de betrokken organen in onderling overleg bezien hoe zij, in overeenstemming met de ratio van deze bepaling, toch adequaat invulling kunnen geven aan het hieraan ten grondslag liggende uitgangspunt.
De Raad herinnert in dit verband aan punt 34 van het arrest van het HvJEU van 21 maart 2018, Klein Schiphorst, C‑551/16, ECLI:EU:C:2018:200, waar is overwogen dat bij de uitleg van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. Verder herinnert de Raad aan het arrest van het HvJEU van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C‑34/02, ECLI:EU:C:2003:366, punt 70 e.v., waarbij – in essentie – is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig worden nageleefd.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1725) volgt dat zowel de Belastingdienst als de belastingrechter in het kader van de premieheffing dienen te handelen en oordelen overeenkomstig de inhoud van door de Svb afgeven A1‑verklaringen. Dit betekent dat met het Unierecht onverenigbare dubbele heffingen in situaties als aan de orde in de voorliggende zaken in beginsel niet kunnen worden voorkomen of hersteld door de Belastingdienst en de belastingrechter. Dat kunnen in de Nederlandse context alleen de Svb en de socialezekerheidsrechter. De Svb is voor de hier aan de orde zijnde Unierechtelijke regelgeving immers voor Nederland de bevoegde autoriteit. Ingevolge Nederlands nationaal recht is de Belastingdienst bevoegd ter zake van de heffing van premie volksverzekeringen, maar de Belastingdienst is niet de bevoegde autoriteit om in overleg met (een) andere lidsta(a)t(en) te coördineren in welke lidstaat iemand verzekerings- en premieplichtig is en ook niet om een verrekening te bewerkstelligen van in een andere lidstaat reeds betaalde socialeverzekeringspremies.”
Bij de vraag of het vroegere Rijnvarendenverdrag van toepassing was ondanks de Cypriotische vestigingsplaats van de werkgever, sloot de CRvB zich aan bij uw oordeel dat uit het vroegere art. 7(2) Basisverordening 1408/71 volgt dat Rijnvarenden niet onder die Verordening vielen, maar alleen onder het Rijnvarendenverdrag. Ter zake van de toepassing van de huidige, sinds 2010 geldende Rijnvarendenovereenkomst op Rijnvarenden met een Cypriotische werkgever zag de CRvB daarentegen geen grond om af te wijken van zijn eerdere oordeel dat primair de Verordening de rechtsbetrekkingen tussen de lidstaten regelt, maar dat als de Verordening de wetgeving van het woonland aanwijst en die Staat een Rijnoeverstaat is, niets eraan in de weg staat dat het woonland in het belang van Rijnvarenden de Rijnvarendenovereenkomst toepast:
“9.1 Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat, kort weergegeven, het bepaalde in artikel 7, tweede lid, onder a, van Vo 1408/71 er niet toe kan leiden dat het Rijnvarendenverdrag in de voorliggende zaken van toepassing is, omdat [de besloten vennootschap 1] is gevestigd te Cyprus en Cyprus geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag. In zijn arrest van 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2904, overwoog de Hoge Raad hierover:
‘2.5. (…). Uit het arrest van het Hof van Justitie van 9 september 2015, X en Van Dijk, C‑72/14 en C‑197/14, ECLI:EU:C:2015:564, punt 45 en 46, volgt dat de in artikel 7, lid 2, van de Verordening bedoelde toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag meebrengt dat een rijnvarende niet valt onder de werkingssfeer van de Verordening, en de vaststelling van de op hem toepasselijke wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid daarom niet geschiedt overeenkomstig Titel II van die verordening. Gelet op de algemeen geformuleerde bewoordingen van de punten 45 en 46 van dit arrest, is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat Titel II van de Verordening ook niet toepasbaar is op een rijnvarende indien de toepassing van die titel zou leiden tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag.’
Deze Raad sluit zich bij dit oordeel van de Hoge Raad aan.
Met betrekking tot de mogelijke toepasselijkheid van de Rijnvarendenovereenkomst op betrokkenen verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 19 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469, waarin onder punt 4.4.2 is opgenomen:
‘In gevallen waarin de werkgever stelt in een EU-lidstaat, niet zijnde een Rijnoeverstaat, zijn zetel te hebben, regelt primair de op het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) gebaseerde Vo 883/2004 de rechtsbetrekkingen tussen de betrokken staten. Als de toepassing van deze verordening leidt tot de aanwijzing van de wetgeving van het woonland, zijnde een Rijnoeverstaat, staat naar het oordeel van de Raad niets eraan in de weg dat het woonland vervolgens onder toepassing van artikel 16, eerste lid, van die verordening in overeenstemming met andere Rijnoeverstaten in het belang van de Rijnvarenden (met name een gelijke socialeverzekeringssituatie voor alle personeel aan boord van het zelfde schip) een uitzondering op de regel van artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004 vaststelt.’
De Raad ziet geen grond om in deze gedingen tot een ander oordeel te komen dan hiervoor is weergegeven. Evenmin ziet de Raad een grond om, zoals appellanten in overweging hebben gegeven, in de voorliggende zaken een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU over de mogelijke toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag en de Rijnvarendenovereenkomst.”
Volgens de CRvB stelt de Rijnvarendenovereenkomst de procedureregels van Basisverordening 883/2004 en Toepassingsverordening 987/2009 niet buiten toepassing:
“11.3.4.1. Voor zover aan het standpunt van de Svb dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 geen rol mogen spelen in nationale procedures over de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 (mede) de gedachte ten grondslag ligt dat bij toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst niet (meer) sprake is van toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004, maar (alleen) van de Rijnvarendenovereenkomst, wordt dit door de Raad verworpen. Op grond van artikel 16 van Vo 883/2004 kan de Rijnvarendenovereenkomst immers slechts uitzonderingen bevatten op de artikelen 11 tot en met 15 van Vo 883/2004, die betrekking hebben op de materieel toepasselijk te achten wetgeving. Deze overeenkomst doet niet af aan de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009, van artikel 16 van Vo 987/2009 en van het Besluit A1, welke erop zijn gericht op correcte wijze tot vaststelling van de toepasselijke wetgeving te komen, met vermijding van dubbele premieheffing of prestaties.”
De CRvB concludeerde dat de SVB nieuwe besluiten moest nemen over de verzekeringsplicht van de Rijnvarenden omdat zij de procedurevoorschriften om dubbele premieheffing te voorkomen niet had nageleefd.
In de geciteerde r.o. 8.7 merkt ook de CRvB op (zie ook 5.3 hierboven) dat de gebondenheid van de inspecteur en de belastingrechter aan de A1-verklaring van de SVB tot gevolg heeft dat met het unierecht onverenigbare dubbele heffing niet kan worden voorkomen of hersteld door de belastingdienst of belastingrechter, maar alleen door de SVB c.q. de sociale-verzekeringsrechter. Alleen de SVB is bevoegd om het toepasselijke sociale verzekeringsrecht vast te stellen (maar als geen A1-verklaring is afgegeven, moet de inspecteur op basis van art. 57 en 58 Wfsv en art. 11(1) AWR zelf de verzekerings- en premieplicht beoordelen; zie HR BNB 2020/144 in 2.8 hierboven) en om – als Basisverordening 883/2004 en Toepassingsverordening 987/2009 van toepassing zijn – een regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsverordening 987/2009 te volgen, alsmede om ex art. 73 Toepassingsverordening 987/2009 de niet-bevoegde lidstaat die ten onrechte premies heeft geheven te vragen die premies aan haar over te maken. De belastingrechter komt geen oordeel toe over de vraag of de SVB de proceduregels, waaronder art. 6, 16 en 73 Toepassingsverordening 987/2009, in acht heeft genomen. Het lijkt mij dat ook de SVB erop toe moet zien dat aan haar verzoek ex art. 73(2) Toepassingsverordening 987/2009 tot overmaking van de door de niet-bevoegde Staat geheven premies gehoor wordt gegeven.
Dit neemt mijns inziens echter niet weg dat niet de SVB, maar uitsluitend de inspecteur bevoegd is tot premieheffing en daarmee ook tot premieverrekening: alleen de instantie die exclusief bevoegd is tot heffing, kan iets met die heffing verrekenen. De SVB kan geen (negatieve) aanslag premies volksverzekeringen opleggen. Als de niet-aangewezen lidstaat op verzoek van de SVB onterecht ontvangen premies aan de SVB overmaakt ‘opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies’ (art. 73(2) Toepassingsverordening 987/2009), moet de inspecteur mijns inziens het overgemaakte bedrag verrekenen met de in Nederland over dezelfde periode door dezelfde persoon verschuldigde premies volksverzekeringen. Uit HR BNB 2020/142 (zie 5.12 hierna) volgt (dan) ook dat de belastingrechter wél bevoegd is om te oordelen of er een rechtsgrond bestaat die de inspecteur verplicht tot verrekening als in meer dan één staat premies worden geheven van dezelfde persoon. Als art. 73(2) Toepassingsverordening 987/2009 rechtsgrond biedt voor verrekening én de niet-bevoegde lidstaat de aldaar onterecht ontvangen premies aan de SVB overmaakt, dan moet de inspecteur mijns inziens die overgemaakte premies verrekenen en moet de belastingrechter daarop toezien.
HR BNB 2020/14244 betrof een Nederlander die in Nederland woonde en werkte op een schip in de Rijnvaart van een Nederlandse eigenaar. Hij was in loondienst bij een in Luxemburg gevestigd uitzendbureau. De SVB had de belanghebbende een A1-verklaring gegeven die op basis van de Rijnvarendenovereenkomst de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving aanwees voor de periode van 1 april 2012 t/m 31 december 2013. De Staatssecretaris betoogde in cassatie onder meer dat het als enige bevoegde Nederland niet verplicht was om ten onrechte in Luxemburg in die periode ingehouden premies te verrekenen met de in Nederland in die periode verschuldigde premies volksverzekeringen. U overwoog daarop:
“4. Beoordeling van het in het principale beroep van de Staatssecretaris voorgestelde middel
Het middel (…) betoogt onder meer dat verrekening van de in Luxemburg ingehouden socialezekerheidspremies over de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 met de in Nederland in die jaren verschuldigde premies volksverzekeringen in strijd is met de artikelen 16 en 73, lid 2, Toepassingsverordening en met artikel 9.2 Wet IB 2001.
Bij de behandeling van het middel wordt in aanmerking genomen dat het middel slechts betrekking heeft op de periode waarin op belanghebbende de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is. Daarom blijft het Rijnvarendenverdrag hierna buiten beschouwing.
Het hiervoor in 2.2.4 weergegeven oordeel van het Hof dat het is gebonden aan de hiervoor in 2.1.3 genoemde A1-verklaring brengt gelet op die verklaring mee dat belanghebbende in die periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland.
In cassatie is de vraag aan de orde of er een rechtsgrond is die inhoudt dat door Luxemburg geheven premies moeten worden verrekend met door de Inspecteur te heffen premies. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.
Artikel 13 Basisverordening regelt dat het antwoord op de vraag welke nationale wetgeving geldt voor een persoon die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst verricht, afhankelijk is van de omstandigheden van de in die bepaling omschreven gevallen. Artikel 16 Basisverordening biedt mogelijkheden tot afwijking van artikel 13 Basisverordening.
Het bestreden oordeel berust op het uitgangspunt dat op belanghebbende vanaf 1 april 2012 de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is. De Rijnvarendenovereenkomst is getiteld “Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004”. De EU-Rijnoeverstaten hebben met het sluiten van de Rijnvarendenovereenkomst dus gebruik gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van artikel 16 Basisverordening.
In de Rijnvarendenovereenkomst zijn de EU-Rijnoeverstaten voor de positie van rijnvarenden ter zake van sociale zekerheid afgeweken van het stelsel van artikel 13 Basisverordening. In die overeenkomst is geregeld dat op een rijnvarende als bedoeld in de Rijnvarendenovereenkomst slechts de wetgeving van één enkele Rijnoeverstaat van toepassing is (artikel 4, lid 1, Rijnvarendenovereenkomst). Voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving bevat de Rijnvarendenovereenkomst in de artikelen 4 en 5 eigen regels, in afwijking van regels van de Basisverordening. Het stelsel van de Rijnvarendenovereenkomst laat, anders dan het stelsel van artikel 13 Basisverordening, geen ruimte voor het standpunt dat op een rijnvarende de wetgeving van meer dan één Rijnoeverstaat van toepassing zou kunnen zijn.
Artikel 16 Toepassingsverordening, onderdeel van Titel II, Vaststelling van de toepasselijke wetgeving, bevat een procedure voor de toepassing van artikel 13 Basisverordening. De tekst van artikel 16 Toepassingsverordening (zie de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.30) laat zien dat die procedure erop is gericht eventuele onzekerheid in een geval waarin op grond van artikel 13 Basisverordening de wetgeving van meer dan één lidstaat van toepassing zou kunnen zijn, te beëindigen teneinde te waarborgen dat overeenkomstig de algemene regel van artikel 11, lid 1, Basisverordening slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is.
Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan bij beantwoording van de vraag of er een rechtsgrond is voor verrekening van de in Luxemburg geheven premies, die rechtsgrond niet worden gevonden in artikel 16 Toepassingsverordening. Deze bepaling bevat immers een procedure om bij de uitvoering van artikel 13 Basisverordening te waarborgen dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing zal zijn. Uit het voorgaande vloeit evenwel voort dat reeds op grond van de Rijnvarendenovereenkomst op een rijnvarende de wetgeving van slechts één Rijnoeverstaat van toepassing kan zijn.
Artikel 6 Toepassingsverordening bevat een rangorderegeling voor de periode waarin twee of meer lidstaten van mening verschillen over de vraag wiens socialezekerheidswetgeving van toepassing is en wetgeving van een lidstaat voorlopig wordt toegepast (zie onderdeel 4.35 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Artikel 73 Toepassingsverordening bevat een regeling voor verrekening van in het ene land voorlopig betaalde premies met in het andere land verschuldigde premies (zie onderdeel 4.38 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal).
Aangezien het stelsel van de Rijnvarendenovereenkomst belet dat op een rijnvarende de wetgeving van meer dan één Rijnoeverstaat van toepassing zou kunnen zijn en niet voorziet in voorlopige toepassing van wetgeving van een Rijnoeverstaat, bieden de artikelen 6 en 73 Toepassingsverordening geen grondslag voor verrekening in een geval waarin op grond van de Rijnvarendenovereenkomst de wetgeving van slechts één Rijnoeverstaat van toepassing is en in de uitvoeringspraktijk desondanks in meer dan één Rijnoeverstaat premies worden geheven.
De Rijnvarendenovereenkomst voorziet voor een geval waarin een rijnvarende ondanks het stelsel van de Rijnvarendenovereenkomst gevolgen van dubbele heffing ondervindt, niet in een procedure om te waarborgen dat dubbele heffing achterwege blijft. In het oordeel van het Hof is onderkend dat dit de Inspecteur en de belastingrechter voor een dilemma kan plaatsen in een geschil over premieheffing waarin een belanghebbende stelt dat sprake is van dubbele heffing en een beroep doet op verrekening. Uit al het voorgaande vloeit echter voort dat de belastingrechter slechts kan vaststellen of er een rechtsgrond is die de Inspecteur verplicht tot verrekening ingeval in meer dan één Rijnoeverstaat premieheffing plaatsvindt en dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de artikelen 16 en 73 Toepassingsverordening die rechtsgrond niet bieden in een geval waarin de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is.
Anders dan in het oordeel van het Hof besloten ligt, valt die rechtsgrond voor een geval als hier aan de orde niet te lezen in het arrest Sante Pasquini van het Hof van Justitie45 of in het Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (zie onderdeel 4.39 e.v. van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal en onderdeel 6.4 van die conclusie).
Op grond van het voorgaande slaagt het middel in zoverre.”
HR BNB 2021/5346 betrof een Nederlandse Rijnvarende op wiens loon Cypriotische sociale-verzekeringspremies waren ingehouden, maar voor wie de SVB een A1-verklaring had afgegeven die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving aanwees. Het Hof had geoordeeld dat de belanghebbende verzekerd en premieplichtig was in Nederland en dat de belastingrechter gebonden is aan de A1-verklaring, maar had wel de door Cyprus ingehouden premies in mindering gebracht op de in Nederland verschuldigde premies. Het Hof had daartoe als volgt overwogen:47
“Verrekening op de voet van artikel 73, tweede lid, van de toepassingsverordening
De inspecteur heeft gesteld, dat gelet op de bewoordingen van artikel 73 van de toepassingsverordening een verrekening van de in Cyprus geheven premies met de geheven premie volksverzekeringen een invorderingskwestie zou kunnen zijn. Het hof is van oordeel, dat als een belanghebbende drie (nationaal)rechterlijke kolommen zou moeten doorlopen om aan een dubbele heffing te ontkomen geen sprake meer is van een doeltreffende voorziening in rechte die voldoet aan de normen van het Unierecht.48 Namelijk:
- de sociale zekerheidskolom (sociale zekerheidsrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep);
- de fiscale kolom (belastingrechter bij de rechtbank, bij het gerechtshof en bij de Hoge Raad); en
- de civielrechtelijke kolom (civiele rechter bij de rechtbank, bij het gerechtshof en bij de Hoge Raad).
Voorts heeft de inspecteur gesteld, dat de Wet IB 2001, met name artikel 9.2, eerste lid, in ieder geval niet voorziet in de verrekening van buitenlandse sociale zekerheidspremies als te verrekenen voorheffingen. Dat is natuurlijk juist, maar irrelevant. Uit artikel 288 van het VWEU volgt dat verordeningen, zoals de basis- en toepassingsverordening, verbindend zijn in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk zijn in elke lidstaat. Als de nationale wet strijdt met rechtstreeks werkend Unierecht dan moet deze buiten toepassing blijven.49
De inspecteur heeft tevens gesteld, dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de door de Cypriotische werkgever ten onrechte ingehouden premies niet alleen zijn ingehouden, maar ook daadwerkelijk zijn afgedragen aan de Cypriotische fondsen. Deze stelling roept associaties op met de zogenoemde ‘toeslagenaffaire’ van de Belastingdienst. Op basis van een vage notie en suggestie van fraude moet kennelijk aan belastingplichtigen, die aan die (vermeende) fraude van de werkgever part noch deel hebben, rechten worden ontzegd.50 Namelijk in het bijzonder het recht om binnen de Europese Unie niet met een dubbele heffing te worden geconfronteerd. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie, dat loonheffingen die door de werkgever op het loon zijn ingehouden door de werknemer verrekend mogen worden zelfs indien de werkgever de ingehouden loonheffing niet afdraagt, omdat het redelijker is dat het risico, dat de werkgever zijn verplichtingen veronachtzaamt, ten laste van de overheid komt dan dat het wordt gebracht ten laste van een werknemer die te goeder trouw is.51 Naar het oordeel van het hof geldt deze lijn ook voor de toepassing van artikel 73 van de toepassingsverordening.
Ook heeft de inspecteur gesteld dat de in Cyprus ingehouden bedragen niet kunnen worden verrekend, omdat de aard van die bedragen heel anders is dan de premie volksverzekeringen.
Als de inspecteur bedoeld heeft te stellen dat de in Cyprus ingehouden bedragen niet onder de materiële werkingssfeer van de basisverordening vallen omdat die bedragen niet vergelijkbaar zijn met de Nederlandse volksverzekeringen wordt dit standpunt verworpen. Dit standpunt van de inspecteur is volstrekt in strijd met de bedoeling van de Europese sociale zekerheidsverordeningen, welke beogen coördinatie van sociale zekerheidsstelsels en niet van harmonisatie daarvan. Het feit, dat de andere lidstaat de sociale zekerheid totaal anders heeft geregeld dan Nederland kan niet de conclusie rechtvaardigen dat aan de hoofdregel in de basisverordening, dat iemand alleen in één lidstaat wordt onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving en recht heeft op verrekening, afbreuk wordt gedaan. Hier kan worden gewezen op artikel 3, eerste lid van de basisverordening, waarin de materiële werkingssfeer52 omschreven is als volgt:
‘Deze verordening is van toepassing op alle wetgeving betreffende de volgende takken van sociale zekerheid:
a) prestaties bij ziekte;
b) moederschaps- en daarmee gelijkgestelde vaderschapsuitkeringen;
c) uitkeringen bij invaliditeit;
d) uitkeringen bij ouderdom;
e) uitkeringen aan nabestaanden;
f) prestaties bij arbeidsongevallen en beroepsziekten;
g) uitkeringen bij overlijden;
h) uitkeringen bij werkloosheid;
i) uitkeringen bij vervroegde uittreding;
j) gezinsbijslagen.’.
Naar het oordeel van het hof betreft de inhouding ONVZ de premie van een particuliere ziektekostenverzekering. Het hof zal desbetreffende bedrag niet verrekenen.53
Voor de overige bedragen is het hof van oordeel dat omtrent de kwalificatie van die bedragen alleen duidelijkheid kan worden verkregen door overleg met de andere lidstaat. Nu Nederland daartoe geen overleg heeft gepleegd met Cyprus dient deze onduidelijkheid voor rekening en risico van de inspecteur te komen. Het hof zal de overige bedragen verrekenen.
Het hof is met belanghebbende van oordeel, dat de volledige betaalde sociale verzekeringspremies moeten worden verrekend. Dit betekent wel dat de op het loon in aftrek gebrachte bedragen moeten worden gecorrigeerd.”
In zijn cassatieberoep daartegen betoogde de Staatssecretaris dat vermindering van de in Nederland verschuldigde premies met de in Cyprus ingehouden premies in strijd is met art. 16 en art. 73(2) Toepassingsverordening 987/2009 en art. 9.2 Wet IB. U verklaarde dat middel gegrond en verwees voor de motivering naar uw in 5.12 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2020/142, r.o. 4.3.1. t/m 4.3.10. Dat arrest ging echter over een geval waarin de werkgeverstaat Luxemburg was, een Rijnoeverstaat die partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst. Cyprus is bij die Overeenkomst echter geen partij.
Omdat Cyprus geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst, meende de Redactie van V-N 2021/8.9 dat de toepasselijke wetgeving moest worden bepaald op basis van de aanwijsregels in art. 13 Basisverordening 883/2004 en de procedurevoorschriften van art. 16 Toepassingsverordening 987/2009. De redactie mist een passende toelichting uwerzijds waarom, als art. 13 Basisverordening 883/2004 Nederland aanwijst en de Rijnvarendenovereenkomst dat niet anders maakt, er geen rechtsgrond zou zijn voor verrekening van de in de niet-bevoegde niet-Rijnoeverstaat ten onrechte geheven premies:
“Verrekening Cypriotische SV-premies?
Wat overblijft, is de vraag of de inspecteur de ten onrechte in Cyprus geheven socialezekerheidspremies moet verrekenen met de in Nederland op aanslag verschuldigde premie volksverzekeringen. Net als in zijn arrest HR 18 december 2020, 20/01824, BNB 2021/36, V-N 2021/2.12 beslist de Hoge Raad dat de door Hof ’s-Hertogenbosch voorgestane vermindering van de in Nederland verschuldigde premie volksverzekeringen met ten onrechte geheven Cypriotische premies in strijd is met art. 16 en art. 73 lid 2 Vo (EG) 987/2009. Het is opmerkelijk dat in het arrest uitsluitend wordt verwezen naar r.o. 4.31 tot en met r.o. 4.3.10 uit HR 10 juli 2020, 19/04564, BNB 2020/142, V-N 2020/34.7. De feitelijke situatie van de onderhavige casus is namelijk anders, omdat sprake is van een Cypriotische werkgever en daardoor ook de aanwijsregel van art. 13 Vo (EG) 883/2004 van toepassing is. We vinden het jammer dat de Hoge Raad aan dit verschil in het arrest geen aandacht besteedt. Kennelijk bestaat er volgens de Hoge Raad, ook als art. 13 Vo (EG) 883/2004 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving aanwijst en de Rijnvarendenovereenkomst daarin geen verandering brengt, geen rechtsgrond die verplicht tot verrekening van de in een andere lidstaat ten onrechte geheven premie. Wij kunnen ons in die beslissing vinden, maar missen wel een meer passende toelichting van de Hoge Raad.”
In twee van de zaken waarin ik vandaag concludeer en waarin deze bijlage bij die conclusies gaat, achtte de Rechtbank Den Haag de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing hoewel de werkgeverstaat Liechtenstein in 2016 geen partij was bij die Overeenkomst en zij zag daarom in artt. 6, 16 en 73 Toepassingsverordening 987/2009 geen rechtsgrond voor verrekening van de in Liechtenstein geheven premies met de in Nederland verschuldigde premies. Zij overwoog:54
“12. Eiser heeft aangevoerd dat, nu verweerder de aanslag niet met inachtneming van de procedurevoorschriften van de artikelen 6, 16 en 73 van de Toepassingsverordening heeft opgelegd, deze niet in stand kan blijven. Eiser stelt zich op het standpunt dat deze voorschriften een rechtsgrond bieden voor verrekening van de in Liechtenstein betaalde sociale verzekeringspremies met de in Nederland verschuldigde premies volksverzekeringen.
13. In zijn arrest van 10 juli 202055 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of de artikelen 6, 16 en 73 van de Toepassingsverordening een rechtsgrond bieden voor verrekening van buitenlandse sociale zekerheidspremies die van een Rijnvarende zijn geheven met Nederlandse premies volksverzekeringen. In dit arrest overweegt de Hoge Raad daarover, voor zover hier van belang, als volgt:
(…) [zie 5.12 hierboven; PJW]
14. De rechtbank is van oordeel dat. gelet op hetgeen de Hoge Raad in r.o. 4.3.6 tot en met 4.3.0 [van HR BNB 2020/142; zie 5.12 hierboven; PJW] heeft overwogen, de artikelen 6. 16 en 73 van de Toepassingsverordening geen rechtsgrond kunnen vormen voor verrekening van de door eiser in Liechtenstein betaalde sociale zekerheidspremies met de Nederlandse premie volksverzekeringen. Eiser heeft in dit verband gesteld dat artikel 73 van de Toepassingsverordening in de onderhavige zaak wel een rechtsgrond voor verrekening kan bieden, omdat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing was. Liechtenstein was daarbij in 2016 immers nog geen partij, aldus eiser. Naar het oordeel van de rechtbank was, anders dan eiser stelt, de Rijnvarendenovereenkomst in het onderhavige jaar wel op eisers situatie van toepassing. Eiser is in liet onderhavige jaar aan te merken als een 'Rijnvarende' die aan de wetgeving van een van de Ondertekenende stalen (Nederland) onderworpen is (vgl. artikel I. onderdeel a. juncto artikel 2, eerste lid, van de Rijnvarendenoverecnkomst). In de beslissing op bezwaar tegen de voorlopige beslissing toepasselijke wetgeving, waarbij tevens de onder 5 bedoelde A I-verklaring is afgegeven, is ook expliciet vermeld dat bij de vaststelling van eisers verzekeringspositie de Rijnvarendenovereenkomst is toegepast. Zo eiser echter al zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing was, geldt dat de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest uitsluitend heeft beslist dat, indien de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is, artikel 73 van de Toepassingsverordening geen rechtsgrond voor verrekening kan vormen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit dit arrest echter niet de omgekeerde conclusie - indien de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is, kan artikel 73 van de Toepassingsverordening wel een rechtsgrond voor verrekening vormen – worden getrokken. Deze beroepsgrond faalt dan ook.”
Dezelfde Rechtbank overwoog op 21 juli 2021:56
“14. In zijn arrest van 10 juli 202057 heeft de Hoge Raad - kort samengevat - geoordeeld dat de artikelen 6 en 73 van de Toepassingsverordening geen grondslag voor verrekening bieden in een geval waarin op grond van de zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst de wetgeving van slechts één Rijnoeverstaat van toepassing is en in de uitvoeringspraktijk desondanks in meer dan één Rijnoeverstaat premies worden geheven.
15. Eiser heeft zich onder verwijzing naar dit arrest op het standpunt gesteld dat artikel 73, tweede lid, van de Toepassingsverordening in het onderhavige geval wél rechtsgrond voor verrekening biedt omdat de Rijnvarendenovereenkomst niet van toepassing is. Dat laatste omdat Liechtenstein geen partij is bij die overeenkomst.
16. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het hiervoor genoemde arrest niet deze omgekeerde conclusie worden getrokken. De Hoge Raad overweegt ‘slechts’ dat in geval van dubbele premieheffing van meer dan één Rijnoeverstaat, de belastingrechter kan vaststellen of er een rechtsgrond is die verweerder verplicht tot verrekening en dat in het geval van een Rijnvarende niet artikel 73 van de Toepassingsverordening kan zijn.
Overigens volgt uit artikel 2, eerste lid58, in verbinding met artikel la59, van de Rijnvarendenovereenkomst dat deze op eiser van toepassing is nu niet in geschil is dat eiser als rijnvarende is onderworpen aan de Nederlandse wetgeving. Dat Liechtenstein in het in geschil zijnde jaar geen partij was bij de overeenkomst, maakt dat niet anders.
De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om in het geval van eiser anders te oordelen dan in het hiervoor onder 14 genoemde arrest, zodat de in Liechtenstein ingehouden sociale premies niet op grond van artikel 73 van de Toepassingsverordening met de in Nederland verschuldigde premies kunnen worden verrekend.”