Rechtbank Noord-Holland, 22-03-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3517, HAA 18/2491

[bedrijf 7] (Isle of Man)

[eiser] deelt ons mede dat hij de (enig) aandeelhouder is van [bedrijf 7] .

[eiser] dacht dat dit liep via een “anonieme trust”. Omdat niet helemaal duidelijk wordt hoe het aandelenbezit was vormgegeven haalt [eiser] een aantal documenten uit de kluis in zijn woning:

(1) een brief van [naam 10] ( [bedrijf 8] ) aan [eiser] gedateerd 21 augustus 2014.

Hierin wordt bevestigd dat [bedrijf 9] aandelen van 1 euro houdt ten behoeve van [eiser] . [eiser] wordt gevraagd de brief te tekenen om daarmee te bevestigen dat hij het aandeel niet aan een andere partij zal overdragen zonder eerst [bedrijf 8] te voorzien van de volledige naam en adresgegevens van de nieuwe aandeelhouder en geldige actuele Due Diligence documentatie.

(2) een ‘Nominee Declaration (Shares)’ van [bedrijf 9] gedateerd 17 juli 2014.

[bedrijf 9] ( [adres 1] ) is in het bezit van een certificaat dat de gerechtigdheid tot 1 aandeel in het kapitaal van [bedrijf 7] aantoont. [bedrijf 9] houdt het aandeel dat op haar naam geregistreerd staat als nominee shareholder voor [eiser] , [adres 2] .

(3) een ‘Stock Transfer Form’.

Het betreft een blanco aandelen overdracht formulier, waarmee de eigenaar ( [eiser] ) op elk

moment een overdracht van het aandeel kan bewerkstelligen. Volgens dit formulier gaat het om 1 aandeel (1 Unit of GBP). Het formulier is alvast ondertekend door de houder van het aandeel, [bedrijf 9] .

Hieruit concluderen we dat [eiser] aandeelhouder is van [bedrijf 7] , via [bedrijf 9] , die optreedt als ‘nominee shareholder’.

[eiser] geeft aan dat hij [bedrijf 7] aanvankelijk ook gefund heeft. Het betrof een bedrag van € 25.000. Dit bedrag is later weer teruggekomen bij [eiser] .

Overeenkomsten.

Er zijn door [initiatief] een aantal overeenkomsten afgesloten met [bedrijf 7] (hierna ook: [bedrijf 7] ).

(1) Overeenkomst 1: de handtekeningenactie

Deze overeenkomst wordt genoemd in de uitspraak van de Rechtbank te Alkmaar van 30 juni 2016 (punt 3.6) en wordt daarin aangeduid als ‘Agreement of Assignment’.

In de overeenkomst wordt gesproken over de overdracht van “all rights and responsibilities” aan [bedrijf 7] . Dit kan heel ruim uitgelegd worden. Volgens [eiser] is dat niet de bedoeling. Het is niet zo dat er vorderingen zijn overgedragen.

De bedoeling van de overeenkomst is dat [bedrijf 7] de beschikking krijgt over de voor de werkzaamheden van de handtekeningenactie benodigde gegevens.

[eiser] heeft meegewerkt aan het opstellen van de overeenkomst, maar weet ook zeker dat ‘zij’ ( [bedrijf 7] ) er ook naar gekeken hebben. Op de overeenkomst is het recht van Isle of Man van toepassing.

[naam 22] toont de twee facturen die door [naam 28] op internet zijn gezet.

Adviseur [naam 21] geeft aan dat hij deze facturen niet heeft gezien en ook niet de beschikking heeft over de overeenkomsten.

Op de facturen wordt verwezen naar twee overeenkomsten van 11 november 2014 en 26 februari 2015. De Belastingdienst heeft deze overeenkomsten opgevraagd maar [eiser] heeft ze niet hier. De overdrachtsprijs is 189.618 deelnemers (109.618 + 80.000) maal € 15 per deelnemer, ofwel € 2.844.270.

Vraag 05: We ontvangen graag de twee overeenkomsten met [bedrijf 7] (11 november 2014 en 26 februari 2015)

[naam 22] vraagt wat de handtekeningenactie is.

De handtekeningenactie is mede ingesteld omdat het in het vooroverleg met [loterij 1] van belang was om eenheid in de actie te bewaren.

In de handtekeningenactie wordt volgens [eiser] aan de deelnemers van [initiatief] gevraagd of ze bij een juiste voorstelling van zaken door [loterij 1] zouden hebben deelgenomen aan de [loterij 1] .

De handtekeningenactie is volgens [eiser] namelijk pas gestart in juni / juli 2015.

Een groot deel van de kosten actie is al aan [bedrijf 7] betaald vóór de start van de actie.

De handtekeningenactie loopt thans ook nog. Er zijn een paar deelnemers die nog niet gereageerd hebben. Zo’n 80% van de mensen heeft zijn handtekening gezet. Veel van de deelnemers zijn ouderen (ouder dan 70 jaar oud).

Een deel van de handtekeningenactie is per e-mail gegaan en een ander deel per post.

Dit heeft een aantal tonnen gekost. Het werk werd gedaan door [bedrijf 3] BV en het bedrijf [bedrijf 14] BV in [plaats 2] . [eiser] had contact met [naam 13] van [bedrijf 14] .

(…)

(3) Overeenkomst 3: de overwaarde van de claim

De overwaarde van de claim van [initiatief] is voor een bedrag van € 25.000 door [bedrijf 2] BV / [stichting 1] overgedragen aan [bedrijf 7] . [bedrijf 7] heeft dit recht op overwaarde op haar beurt overgedragen aan [bedrijf 16] Limited.

Deze overeenkomsten liggen niet bij [eiser] thuis, maar op Guernsey. De adviseur [naam 21] geeft aan dat hij deze overeenkomst heeft en dat de Belastingdienst deze van hem kan ontvangen. [eiser] is hiermee akkoord.

Vraag 09: De Belastingdienst ontvangt graag de overeenkomsten met [bedrijf 7] en [bedrijf 16] Limited inzake de overwaarde van de claim van [initiatief] .

De essentie van deze overeenkomst is als volgt: het bedrag wat uit de schadestaatprocedure komt, daarvan krijgt [initiatief] maximaal € 150.000 en alles daarboven komt toe aan [bedrijf 7] .

Voorbeeld: stel er komt een succesfee van € 1.000.000. [bedrijf 2] BV krijgt daarvan

€ 150.000 en € 850.000 komt uiteindelijk toe aan [bedrijf 16] . Daarbij dient te worden opgemerkt dat [eiser] 100% aandeelhouder is van [bedrijf 16] (zie 3.2).”

Op verzoek van het behandelteam is de CGVP gevraagd om een nader oordeel te geven over de waarde van het op 21 augustus 2014 tussen [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] Ltd gesloten contract.

De CGVP heeft vervolgens het Landelijk Business Valuation Team ingeschakeld voor bovenstaande waardering.

In dit memo zijn de uitgangspunten toegelicht die hebben geleid tot de waardering zoals opgenomen in bijbehorend excel bestand (…)

Uitgangspunten

 Wij gaan ervan uit dat de overdracht plaatsvindt tussen gelieerde partijen;

 Zelfs op basis van de meest conservatieve schatting blijkt wel dat de prijs van EUR 25.000 volstrekt onzakelijk is;

 Wij hebben buiten beschouwing gelaten de inschrijfgelden aangezien deze globaal overeenkomen met de uitbestede werkzaamheden aan [bedrijf 7] Ltd. Zoals de handtekeningactie, de proceskostenvoorziening en uitgaven welke in principe gedekt zouden moeten worden door de proceskostenvergoeding en ten slotte hebben we de EUR 150k vloer niet meegenomen in de waardering.

 De waardering zelf kent vele variabelen en aangezien de feiten niet altijd even duidelijk zijn blijft het dus een erg grove schatting. Deze schatting dient wel redelijk te zijn.

 Onduidelijk is de verhouding tussen participanten die een no-cure-no-pay vergoeding van 15% dan wel 20% moeten betalen, dus we zijn uitgegaan van 17,5%.

 De hoge winkans gaat uit van een vergoeding van EUR 2000,- / participant zoals op de website vermeld is. Hierbij is de winkans wel op 60% gezet i.v.m. de juridische hobbels die nog genomen moeten worden zoals ook in de NJ noot beschreven:

• In principe moet iedere individuele participant juridisch schadevergoeding eisen al kan de bv daar agv een volmacht wel in bijstaan;

• Daarnaast zal ieder individu moeten bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de door hem geleden schade en de misleiding;

• Wat is de schade? Is dat het gemiste prijzengeld (wat marginaal is als je dat verdeeld over de participanten, zowel Hof als HR gaan hier niet vanuit), de inleg (de betaalde loten, maar we weten niet hoeveel loten participanten hadden) of een ander bedrag (op de website wordt EUR 2000/participant geëist en wordt aangegeven dat de [loterij 1] in een individueel geval al een schikking voor € 4250 heeft getroffen. Totale claim zou dan op ca. € 400 mio komen.

 De lage winkans is gebaseerd op de schikking die een andere claimstichting daadwerkelijk heeft getroffen voor € 40/participant: https:// [www 1] ). Hiervoor gelden dus niet de juridische hobbels uit de NJ noot omdat dit een schikking betreft (we zijn er nu vanuit gegaan dat de kans dat we hier eindigen zeg 40% is.).

 We hebben nu in de berekening niet een vergoeding meegenomen gebaseerd op het aantal loten x kosten per lot omdat onduidelijk is hoeveel loten iedere participant had. Als we dit zouden moeten schatten dan gaan verschillende websites en de HR uit van ca. 2,9 mio verkochte loting per trekking a € 17,50 (afhankelijk van opslagen als jackpot etc: https:// [www 2] ). De HR uitspraak ziet op de reguliere trekking 12 x per jaar in de periode 2000 t/m 2007 en de [speciale] trekking van 2008, oftewel 12x8+1 = 97 trekkingen. Gezien het aantal verkochte loten per trekking van ca. 2,9 mio en het feit dat er een vaste fee is als je je aanmeld (dat doe je alleen als je regelmatig meespeelt of met veel loten speelt), dan zou een conservatieve schatting zijn dat iedere participant de helft van de trekkingen een lot had (en anders hoor ik graag van [initiatief] BV een betere onderbouwing). Dan zou het dus om een schadebedrag van 48,5 trekkingen x 1 lot x € 17,50 x 189 618 participanten = € 160.938.278 gaan (maal het no-cure-no-pay percentage en de succeskans i.v.m. juridische hobbels).

 Voor de netto contante waarde berekening zijn we uitgegaan van een betaling in 2021 en een disconteringsvoet van 15% aangezien de [loterij 1] een klein debiteurenrisico vormt (ook al heeft zij een EV van ca EUR 30 mio, de kans dat de Staat als aandeelhouder haar failliet laat gaat is klein, oftewel een impliciete garantie), maar de disconteringsvoet moet ook rekening houden met de juridische hobbels die ook na de positieve uitspraak van de HR genomen moeten worden (zoals het bepalen van de omvang van de schade en de causaliteit).”

Geschil

Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat geen sprake kan zijn van een verkapte of vermomde winstuitdeling omdat:

-er geen winstreserves waren voor het doen van winstuitkeringen terwijl er ook geen concreet vooruitzicht bestond op het maken van winst;

Beoordeling van het geschil

Nieuw feit en tijdigheid navorderingsaanslag

Toetsingskader winstuitdeling en winst

Omkering bewijslast

Zijn [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] gelieerd als zustervennootschappen?

“(…) 5. That we will attend all meetings of members of the Company at which we may be entitled to be present and will vote in such manner or for such purpose as the Owner may from time to time direct or determine.”

Hieruit maakt de rechtbank op dat eiser de eigenaar was van de aandelen in [bedrijf 7] en dat op zijn instructie werd gestemd in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van [bedrijf 7] .

Te lage prijs voor de overgedragen rechten?

“ [initiatief] transfers the monetary claim free of attachment and/or any other right to [bedrijf 7] .”

Hieruit volgt ook dat het recht op de toekomstige vergoedingen onvoorwaardelijk is overgedragen.

“4.3. Indien een ondernemer in enig jaar recht heeft verkregen op een vergoeding wegens door hem in het kader van zijn onderneming gedane leveranties, eist goed koopmansgebruik dat hij te dier zake een actiefpost opneemt in zijn balans per einde van dat jaar. Deze eis kan echter niet worden gesteld, indien aan dat recht onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat activering in strijd zou komen met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is.

De enkele omstandigheid dat de omvang van de vergoeding mede afhankelijk is van feiten die zich na de balansdatum zullen voordoen, vormt niet een zodanige onzekerheid, wanneer met die feiten bij wege van een redelijke schatting rekening kan worden gehouden bij de waardering van het recht.“

100. De rechtbank kan verweerder niet volgen voor zover hij meent dat uit genoemde jurisprudentie volgt dat voor de waardering van de ‘no cure no pay’-vorderingen geen rekening hoeft te worden gehouden met het feit dat op 21 augustus 2014 nog cassatie liep tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag. Anders dan verweerder meent kan niet worden gezegd dat het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 kennis oplevert over de feiten en omstandigheden per 21 augustus 2014. Evenmin kan worden gezegd dat dit arrest een feit of omstandigheid betreft dat licht werpt op de feiten en omstandigheden op 21 augustus 2014. De bekrachtiging van het arrest van hof Den Haag door de Hoge Raad betreft een feit dat zich na de waardepeildatum heeft voorgedaan en is ook niet aan te merken als een later gebleken feit of omstandigheid dat/die licht werpt op de toestand per waardepeildatum.

101. De vergelijking die verweerder maakt met de casus die voorlag in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1997 (ECLI:NL:HR:1997:AA2069, BNB 1997/268), gaat niet op. In dat arrest is geoordeeld:

“Voor de waarde in het economische verkeer van de woning van belanghebbende in 1991 is niet van belang of toen reeds bekend was dat de grond bij de woning was vervuild. Bepalend voor die waarde is de prijs die gegadigden voor de woning die bekend zouden zijn met de toestand van de grond zoals die naderhand is gebleken, in 1991 bereid zouden zijn geweest te betalen.”

Daarbij ging het om vervuiling in de grond bij een woning. Dit betrof een op de waardepeildatum bestaande toestand, zodat latere kennis hiervan in aanmerking kon worden genomen bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de woning per waardepeildatum. In casu ligt dat anders. Pas met het arrest van 30 januari 2015 stond onherroepelijk vast dat sprake was van misleiding door de [loterij 1] . De vaststelling dat sprake is van misleiding vloeit niet rechtstreeks voort uit de wet maar vloeit voort uit de tussenkomst van de civiele rechter (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9189 en HR 22 september 1993, nr. 28.878, BNB 1994/33). De omstandigheid dat het arrest van hof Den Haag van 28 mei 2013 uitvoerbaar was bij voorraad, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

102. Bij de waardering van de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014 dient gelet op het bovenstaande rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat op dat moment het arrest van hof Den Haag niet onherroepelijk vaststond. De nadien door eiser en/of [bedrijf 2] B.V. in gerechtelijke procedures gevorderde bedragen, waaronder een claim van de [loterij 1] c.s. van € 360 miljoen voor de deelnemers van [initiatief] , en in 2015 en 2016 door eiser in de media genoemde bedragen, werpen weliswaar licht op de waarde per 21 augustus 2014, maar hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat deze uitlatingen zijn gedaan nadat met het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 onherroepelijk vast was komen te staan dat sprake was van misleiding door de [loterij 1] .

103. Rekening houdend met de mogelijkheid dat de door het hof vastgestelde misleiding in cassatie geen stand zou houden, komt de rechtbank nog steeds op een aanzienlijk hogere waarde van de rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen dan het bedrag van € 175.000 waarmee rekening is gehouden in de cessieovereenkomst. In dit verband verdient opmerking dat feitelijke oordelen, zoals de vaststelling dat sprake is geweest van misleiding, slechts beperkt getoetst kunnen worden in cassatie. Dit blijkt ook uit het arrest van 30 januari 2015 waar is geoordeeld dat de oordelen inzake misleiding berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Zelfs indien ervan uit wordt gegaan dat de kans dat de hofuitspraak geen stand zou houden 50% bedroeg en rekening wordt gehouden met het minimum van € 5,85 miljoen aan verwachte ‘no cure no pay’-vergoedingen, dan ligt de waarde van de potentiële vorderingen - los van eventueel tijdverloop en andere risico’s - per 21 augustus 2014 nog steeds op minimaal € 2,9 miljoen.

104. In dit verband merkt de rechtbank op dat met het arrest van 28 mei 2013 van het gerechtshof Den Haag (en de latere bekrachtiging van dit arrest door de Hoge Raad) nog niet vaststond dat in individuele gevallen recht bestond op schadevergoeding. Er was alleen de verklaring voor recht van het gerechtshof Den Haag dat de [loterij 1] misleidende mededelingen had gedaan. Onzeker was of in individuele gevallen schadevergoeding kon worden verkregen omdat daartoe per geval afzonderlijk diende te worden vastgesteld dat sprake is van een ‘condicio sine qua non’-verband (causaal verband) tussen de misleiding en schade. Ook stond niet vast wat de omvang van de schade zou zijn in individuele gevallen.

105. De rechtbank acht deze onzekerheid van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de waarde van de overgedragen ‘no cure no pay’-claims. Het gerechtshof Den Haag had reeds geoordeeld dat de mededelingen van de [loterij 1] van materieel belang waren en dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een [lot] , althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer [loterij 1] juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Op basis hiervan kon ervan uit worden gegaan dat in een aanzienlijk aantal individuele gevallen een causaal verband zou kunnen worden vastgesteld en dat geen zware eisen hoeven te worden gesteld aan het bewijs ervan. De rechtbank ziet hiervoor bevestiging in het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch van 7 april 2020, waarin dit causale verband onder verwijzing naar bovengenoemde oordelen is vastgesteld op basis van een (niet ontzenuwd) bewijsvermoeden. In dit verband is ook van belang dat volgens de verklaring van eiser bij de FIOD op 5 juli 2018, 98% van ‘de klanten’ in het kader van de handtekeningenactie heeft aangegeven dat ze misleid zijn geweest en dat, als ze dat geweten hadden, ze niet hadden meegespeeld met de [loterij 1] . Op basis van deze verklaringen mag worden aangenomen dat het aannemelijk maken van een causaal verband in individuele gevallen geen lastig te nemen hobbel is in eventuele gerechtelijke procedures. Deze latere kennis over de deelnemers van het [initiatief] -initiatief werpt licht op de feiten en omstandigheden per 21 augustus 2014. In het licht van genoemde verklaringen mag dan ook worden aangenomen dat beoordeeld per 21 augustus 2014, de procesrisico’s op dit punt beperkt waren en de aanwezigheid van een causaal verband voor de individuele deelnemers in een gerechtelijke procedure eenvoudig zou kunnen worden vastgesteld.

106. Het feit dat tot op heden nog geen bedragen zijn geïncasseerd ten behoeve van de deelnemers van het [initiatief] -initiatief was naar het oordeel van de rechtbank op 21 augustus 2014 niet voorzienbaar en vormt geen kennis over feiten en omstandigheden per die datum. Ook het feit dat [bedrijf 2] B.V. in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:3289), niet-ontvankelijk zou worden verklaard lag op 21 augustus 2014 niet in de lijn der verwachtingen. De rechtbank ziet dan ook geen reden om bij de waardering van de potentiële vorderingen per 21 augustus 2014 - behoudens de lopende cassatieprocedure - bijzondere procesrisico’s in aanmerking te nemen. De stellingen van eiser die erop neerkomen dat bij de waardering in aanmerking moet worden genomen dat de [loterij 1] het voor (de deelnemers van) [initiatief] onmogelijk heeft gemaakt om enige tegemoetkoming te incasseren, kan de rechtbank niet volgen. In andere gevallen is het immers ook gelukt schadevergoedingen via de rechter af te dwingen dan wel een vergoeding te realiseren middels een schikking met de [loterij 1] . De rechtbank wijst op de schikking met Stichting [stichting 2] van 3 april 2017, de schikking met [naam 11] op 21 juli 2015 voor een bedrag van € 4.500 en het oordeel van hof Den [naam 21] van 7 april 2020. Op 20 april 2020 is bovendien door één van de deelnemers van het [initiatief] -initiatief een nieuwe claimstichting, Stichting [stichting 3] , opgericht ten behoeve van de deelnemers van het [initiatief] -initiatief. Kennelijk was het nog steeds mogelijk ten behoeve van de deelnemers bedragen van de [loterij 1] terug te vorderen.

107. Ook indien rekening wordt gehouden met winkansen, het tijdsverloop om bedragen terug te vorderen van de [loterij 1] en de kans dat het [initiatief] om andere redenen niet zou lukken om schadevergoedingen of schikkingen voor de deelnemers te realiseren, dan resteert naar het oordeel van de rechtbank nog steeds een aanzienlijke meerwaarde in de overgedragen potentiële claims. Aannemelijk is dat tussen zakelijk handelende partijen een veelvoud van het in aanmerking genomen bedrag van € 175.000 zou zijn betaald. Al het voorgaande in aanmerking nemende acht de rechtbank aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer van de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014 minstens € 2 miljoen heeft bedragen.

108. Het feit dat de [loterij 1] op haar balansen in de jaren 2013 en verder geen voorziening heeft gevormd voor de potentiële claims van [initiatief] , acht de rechtbank niet van belang voor de waardering van de overgedragen rechten. Voor de vraag of de [loterij 1] een voorziening mag of moet vormen gelden andere (wettelijke) criteria dan voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen. Bovendien gaat het in casu om waardering vanuit de schuldeiser bezien en wordt het vormen van een voorziening vanuit het perspectief van de schuldenaar beoordeeld. Onder RJ 252.1 en IAS 37 dient een voorziening te worden opgenomen indien er sprake is van (1) een in rechte afdwingbare verplichting (‘legal obligation’) of (2) een feitelijke verplichting (‘constructive obligation’), waarbij het waarschijnlijk is dat een uitstroom van middelen vereist zal zijn om de verplichting af te wikkelen en het bedrag van de verplichting op betrouwbare wijze kan worden geschat. Dat is een andere maatstaf dan de waarde in het economische verkeer van de aanspraken, waar het in casu om gaat.

109. Kennelijk heeft de [loterij 1] in 2013 e.v. geen voorziening gevormd voor claims van [initiatief] omdat niet was voldaan aan genoemde vereisten. Met de verklaring voor recht dat sprake was van misleiding was nog geen sprake van een in rechte afdwingbare verplichting. Er was in 2014 ook nog geen akkoord tussen [initiatief] en de [loterij 1] of een concreet uitzicht daarop. Met Stichting [stichting 2] was wel een akkoord tot stand gekomen, op 14 juli 2016 op hoofdlijnen en op 3 april 2017 definitief. Daarvoor is dan ook een voorziening opgenomen in de balansen 2016 en 2017 van de [loterij 1] . Volgens de toelichting in de jaarverslagen van de [loterij 1] van 2018 en 2020 is geen voorziening opgenomen omdat het bedrag van de verplichting niet op betrouwbare wijze kon worden geschat. De omstandigheid dat de toekomstige claims vanuit [bedrijf 2] B.V. en de deelnemers bezien een aanzienlijke waarde hadden betekent nog niet dat de [loterij 1] verplicht was hiervoor een voorziening op te nemen in haar jaarrekening. Andersom leidt het achterwege laten van een voorziening door de [loterij 1] niet tot een ander oordeel over de waarde van de rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014.

110. Het feit dat de [loterij 1] geen voorziening heeft gevormd betekent evenmin dat eiser er in rechte op heeft mogen vertrouwen dat geen waarde zou worden toegekend aan de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen. Naast het feit dat het blijkens het voorgaande inhoudelijk over iets anders gaat, deden minister c.q. de staatssecretaris van Financiën uitspraken over jaarrekeningen van de [loterij 1] in hun hoedanigheid van toezichthouder of beheerder van de [loterij 1] en niet in hun hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet. Alleen gedragingen van de bewindslieden in hun hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet zijn relevant voor de vraag of in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt (vgl. HR 7 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5400, BNB 1993/336). Vereenzelviging van de minister c.q. de staatssecretaris van Financiën in zijn hoedanigheid van beheerder van de [loterij 1] met de hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet, is in dit opzicht niet mogelijk. Eiser heeft in redelijkheid niet kunnen menen dat de goedkeuring van de jaarrekening van de [loterij 1] en het achterwege laten van een voorziening voor hem enige fiscale betekenis had. Bovendien betreft de goedkeuring van de jaarrekening van de [loterij 1] niet een gedraging richting eiser in het kader van de aanslagregeling. Er is dan ook geen sprake van een impliciete of expliciete standpuntbepaling inzake waarde van de overgedragen potentiële claims. Uit dit een en ander volgt dat aan de goedkeuring van de jaarrekening van de [loterij 1] en gedragingen van bewindslieden in dat verband, geen in rechte te honoreren vertrouwen kan worden ontleend.

111. Er is volgens eiser bij de waardering van de claims ten onrechte geen rekening gehouden met kosten. Eiser gaat er kennelijk vanuit dat enkel het recht op de overwinsten - dat wil zeggen de toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen na aftrek van hiermee samenhangende (proces)kosten - zijn overgedragen. De rechtbank verwerpt dit betoog. Uit de (tekst en strekking van de) cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 blijkt dat alleen de rechten op ‘no cure no pay’- opbrengsten zijn overgedragen en niet gemaakte of te maken kosten. De hiermee gemoeide activiteiten zijn in Nederland bij [initiatief] achtergebleven. In onderdeel 8 van de cessieovereenkomst is bovendien uitdrukkelijk geregeld dat de betreffende (proces)kosten afzonderlijk door [initiatief] in rekening worden gebracht aan [bedrijf 7] . Uit de gedingstukken, met name het (concept)advies van [bedrijf 5] en de e-mail van eiser van 20 augustus 2014, volgt ook dat het niet de bedoeling was nettowinsten – dus ‘no cure no pay’-vergoedingen na aftrek van kosten – aan [bedrijf 7] over te dragen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door eiser genoemde kosten niet relevant zijn voor de waardering van de ‘no cure no pay’- rechten. Het risico dat de claims op de [loterij 1] niet konden worden verzilverd (bijvoorbeeld door procesrisico’s) dient uiteraard wel in de waardering tot uitdrukking te komen, maar dat is in het voorgaande reeds in ogenschouw genomen.

112. Eiser meent voorts dat uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015, volgt dat geen waarde toekomt aan de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen. Dit arrest ziet op de vraag of bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer een bonus diende te worden toegekend. Volgens de met de werknemer overeengekomen bonusregeling bedroeg de bonus 6% “na kosten van een eventueel geïncasseerd no cure, no pay bedrag”. Voorts was bepaald dat geen ruimte was voor uitkeer van deze bonus “indien er geen overschot is na kosten dan wel dat de bonus een negatieve opbrengst van de actie [initiatief] zal bewerkstelligen”. De rechtbank stelt vast dat de bonusregeling ziet op het resultaat na aftrek van kosten. De overgedragen ‘no cure no pay’-vorderingen zijn blijkens het voorgaande bruto bedragen, waarbij gemaakte of te maken kosten niet relevant zijn. Voor de bonusafspraken waren gemaakte of te maken kosten klaarblijkelijk wel van belang. Reeds om die reden hecht de rechtbank weinig waarde aan de uitkomst van genoemde procedure inzake de bonusregeling.

113. Bovendien volgt uit het arrest van het hof Amsterdam van 22 december 2015, dat voor de beoordeling van de bonusvraag een geheel ander toetsingskader is gehanteerd dan voor de onderhavige waardering. Als voorwaarde voor de bonus gold dat de werknemer nog een arbeidsovereenkomst met [initiatief] moest hebben op het tijdstip dat het ‘no cure no pay’-bedrag zou worden geïncasseerd. Bij beschikking van 19 november 2013 had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 wegens gewichtige redenen ontbonden. Voor het hof stond dan ook vast dat de werknemer geen recht had op een bonus omdat de bonusregeling met het einde van de arbeidsovereenkomst ophield te bestaan. In deze zaak bleef nog open de mogelijkheid van een vergoeding naar billijkheid in de zin van het per 1 juli 2015 vervallen artikel 7:685, achtste lid, van het BW. De Hoge Raad oordeelde in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896, voor de toepassing van genoemd achtste lid, dat in de hoogte van de billijkheidsvergoeding uitsluitend omstandigheden kunnen worden meegewogen die op de datum van de ontbindingsbeschikking bekend waren of bekend hadden kunnen zijn. Dit is een beduidend beperkter criterium dan de maatstaf die in casu geldt voor de fiscale waardering van de ‘no cure no pay’-rechten. Voor het bepalen van de fiscale waarde van die rechten geldt de waarde in het economische verkeer als maatstaf, dat wil zeggen de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald. Daarbij dient rekening te worden houden met alle feiten en omstandigheden per waardepeildatum en kan ook rekening worden gehouden met latere kennis over de feiten en omstandigheden per waardepeildatum. Voorts ging het in de zaak met de werknemer over de feiten en omstandigheden op 19 november 2013 en niet, zoals in casu per 21 augustus 2014. Met name het (concept) advies van [bedrijf 5] lag er nog niet op 19 november 2013. Bovendien kan de rechtbank niet vaststellen dat de overige voor de waardering van belang zijnde feiten en omstandigheden in aanmerking zijn genomen dan wel op 19 november 2013 bekend waren of hadden kunnen zijn.

114. Aan de onder 14 en 15 weergegeven waarderingsadviezen van advocaten [naam 9] en [naam 24] kan in dit verband geen waarde worden gehecht. Onduidelijk is of de advocaten de waarde in het economische verkeer – de fiscaal te hanteren maatstaf – tot uitgangspunt hebben genomen voor hun waarderingsadviezen. In de adviezen wordt vooral ingegaan op juridische knelpunten en processuele knelpunten voor de Loterijverliesactie. Er ligt geen concept van de cessieovereenkomst aan de waarderingsadviezen ten grondslag. In de waarderingsadviezen is rekening gehouden met gemaakte en te maken (proces)kosten. Zoals geoordeeld zijn deze kosten niet relevant voor de waardering. Voorts is in de waarderingsadviezen uitgegaan van de op dat moment bestaande hoeveelheid deelnemers van 109.500. De waarde van vergoedingen van toekomstige deelnemers van het [initiatief] -initiatief zijn mogelijk buiten beschouwing gebleven terwijl blijkens de cessieovereenkomst van 21 augustus 2015 ook potentiële vorderingen op toekomstige deelnemers zijn overgedragen. Kennelijk hadden de advocaten in hun waarderingsadviezen niet de cessieovereenkomst en hetgeen daarbij is overgedragen voor ogen.

Winstuitdeling van [bedrijf 2] B.V. aan eiser?

115. Naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan de winstuitdelingscriteria. Eiser is bevoordeeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder omdat de potentiële vorderingen zijn overgedragen van de ene zustervennootschap aan de andere zustervennootschap voor een prijs die veel lager is dan de werkelijke waarde van die potentiële vorderingen op 21 augustus 2014. Met de overdracht aan [bedrijf 7] is fiscaal een aanzienlijke boekwinst gerealiseerd bij [bedrijf 2] B.V. Het hiermee gemoeide voordeel is genoten door eiser en wordt geacht door eiser te zijn ingebracht als kapitaal in [bedrijf 7] . Er heeft aldus een aanzienlijke vermogensverschuiving plaatsgevonden van [bedrijf 2] B.V. naar eiser waarbij eiser is bevoordeeld in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder. Eiser moet zich hiervan bewust zijn geweest. Eiser was enig bestuurder van [bedrijf 2] B.V., zodat zijn kennis en wetenschap moeten worden toegerekend aan [bedrijf 2] B.V. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook [bedrijf 2] B.V. zich van deze bevoordeling van haar middellijk aandeelhouder bewust moet zijn geweest. De met de overdracht behaalde boekwinst en de hieruit voortvloeiende winstuitdeling heeft minstens € 1.825.000 (€ 2 miljoen minus € 175.000) bedragen.

116. De stelling van eiser dat hij niet beschikte over voldoende winstreserves, staat niet in de weg aan aannemen van een winstuitdeling. Met de overdracht van de potentiële vorderingen tegen een onzakelijk lage prijs is een boekwinst gerealiseerd die onmiddellijk ten goede is gekomen aan de aandeelhouder. De winstrealisatie en de uitdeling vallen in de tijd met elkaar samen. De eis dat sprake moet zijn van afzonderlijke (toekomstige) winstreserves heeft hier dan ook geen zelfstandige betekenis.

117. De stelling van eiser dat aan het klantgesprek van 1 juli 2016 het vertrouwen was ontleend dat geen aanspraken meer konden worden gemaakt namens de fiscus, kan de rechtbank niet volgen nu juist het klantgesprek mede aanleiding is geweest voor de onderhavige correctie. Niet kan worden gezegd dat tijdens dit klantgesprek is toegezegd of de indruk kan zijn gewekt dat een correctie met betrekking tot de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen achterwege zou blijven.

Heeft eiser de vereiste aangifte gedaan?

118. Gelet op het voorgaande is op zijn minst genomen een bedrag van € 1.825.000

(€ 2 miljoen minus 175.000) aan winstuitdeling niet aangegeven door eiser. Niet in geschil is dat de inkomsten uit aanmerkelijk belang voor 100% aan eiser moeten worden toegerekend en niet aan zijn partner [naam 29] . Niet is gebleken dat eiser kosten heeft gemaakt die samenhangen met de winstuitdeling.

119. In 2014 bedroeg het tarief op inkomsten uit aanmerkelijk belang 22%, met dien verstande dat de belasting 25% bedroeg op het gedeelte van het inkomen dat € 250.000 te boven ging. Er is in de primitieve aanslag IB/PVV reeds een inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van € 160.000. Aldus is een bedrag aan verschuldigde inkomstenbelasting niet aangegeven van minstens € 19.800 (22% van € 90.000 (€ 250.000 minus € 160.000)) + € 433.750 (25% van € 1.735.000 (€ 1.825.000 minus € 90.000)) = € 453.550. Volgens de aangifte IB/PVV bedroeg de verschuldigde belasting in totaal € 89.987. De werkelijk verschuldigde belasting bedraagt minimaal € 543.537 (€ 453.550 + € 89.987).

120. De rechtbank acht aannemelijk dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager was dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook is het bedrag van de belasting dat door de onjuiste aangifte niet zou zijn geheven op zichzelf beschouwd aanzienlijk.

121. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser zich ten tijde van het doen van de aangifte ervan bewust moeten zijn dat als gevolg daarvan een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Naast het feit dat een aanzienlijke meerwaarde lag besloten in de overgedragen potentiële vorderingen neemt de rechtbank in aanmerking dat de aangifte werd ingediend nadat het arrest van hof Den Haag was bekrachtigd door HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser in het (concept)advies van [bedrijf 5] van 13 juni 2014 (zie onder 12) erop is gewezen dat de kans reëel aanwezig was dat de Nederlandse Belastingdienst de waarde van de vordering ter discussie zou stellen, dat het volgens het (concept) advies essentieel was dat een goede onderbouwing zou plaatsvinden van de te hanteren waarde op het moment van overdracht en dat het de voorkeur verdiende om door een drietal advocaten een onafhankelijke waardering te laten opstellen. Zoals hierboven geoordeeld hebben de twee door eiser ingebrachte waarderingsadviezen geen enkele betekenis en zijn deze volstrekt ontoereikend ter onderbouwing van de waarde van de potentiële vorderingen.

122. De omstandigheid dat eiser zich bij het doen van de aangifte heeft laten bijstaan door een (belasting)adviseur, brengt geen verandering in het oordeel dat eiser beter had moeten weten. Kennis en inzicht van de adviseurs kunnen in dit verband aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit volgt o.a. uit HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, waarin het volgende is geoordeeld:

“Daarbij verdient opmerking dat het bij de zogenoemde omkering van de bewijslast niet gaat om een maatregel waarop strafrechtelijke beginselen van toepassing zijn. Kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, moeten daarom in dit verband aan die belastingplichtige worden toegerekend (vgl. HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN BD3566, BNB 2009/80).”

123. Anders dan eiser meent is voor omkering van de bewijslast niet vereist dat hem, zoals bijvoorbeeld in de strafzaak, opzet dan wel kwade trouw kan worden verweten ter zake van de onjuiste aangifte. Ook hoeft niet noodzakelijkerwijs te worden vastgesteld dat eiser zich ten tijde van het doen van aangifte ervan bewust was dat door de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Voldoende is reeds dat eiser zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

124. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dusdanige gebreken in de aangifte dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het op zichzelf bezien, dus in absolute zin, gaat om een aanzienlijk bedrag dat ten onrechte niet is aangegeven en dat eiser zich hiervan bewust moet zijn geweest ten tijde van het doen van de aangifte. Dit brengt mee dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ten gevolge waarvan de bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) toepassing vindt. De stelling van eiser dat omkering van de bewijslast in strijd is met het verbod van willekeur of disproportioneel zou zijn, volgt de rechtbank niet.

Gevolgen omkering bewijslast; redelijke schatting

125. Gelet op het voorgaande is omkering van de bewijslast gerechtvaardigd. Het is aan eiser om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 onjuist is.

126. Omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de navorderingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting. Verweerder heeft de waarde van de ‘no cure no pay’-rechten in zijn tweede 10-dagenstuk primair als volgt berekend (waarbij de rechtbank aanneemt dat vierde regel van onderen/eerste kolom, bedoeld is ‘opbrengst scenario 1’en in de vijfde regel van onderen/eerste kolom, bedoeld is ‘opbrengst scenario 2’):

tabel

127. Verweerder is voor de berekening van de waarde van de ‘no cure no pay’-rechten uitgegaan van 189.618 deelnemers, een gemiddelde ‘no cure no pay’-vergoeding van 17,5%, een kapitalisatieperiode van twee (scenario 1) respectievelijk zeven jaar (scenario 2) en een disconteringsvoet van 15%. Aanvankelijk ging verweerder in zijn berekening uit van een kans van 60% op een succesvolle schadevergoedingsprocedure en een kans van 40% dat er een schikking zou worden getroffen. Daarbij werd ervan uitgegaan dat de mogelijkheid dat geen schadevergoeding of schikking tot stand zou komen voldoende tot uitdrukking kwam in de hoge disconteringsvoet van 15% en de daarbij behorende disconteringsfactor indien rekening wordt gehouden met de kapitalisatieperiode. In het tweede 10-dagenstuk heeft verweerder hiermee alsnog afzonderlijk rekening gehouden in een derde scenario waarin geen schikking of schadevergoeding tot stand komt. De kans dat dit derde scenario zich voordoet is in de berekening geschat op 12%. De kans op een schikking (scenario 1) wordt geschat op 40% en de kans op een veroordeling tot schadevergoeding (scenario 2) nader op 48%.

128. De disconteringsvoet is als volgt opgebouwd:

Risicovrije rente 1,18%

Marktrisicopremie 6,50%

Additionele risicopremie 7,00%

Disconteringsvoet 14,68%

De disconteringsvoet is naar boven afgerond naar 15%.

De risicovrije rente en de marktrisicopremie berusten op de rente op staatsobligaties en het verwachte rendement op aandelen. De additionele risicopremie is een extra rendementseis van 7% in verband met de onzekerheden van het litigieuze contract.

129. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de berekening voldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat geen tegemoetkoming voor de deelnemers van het [initiatief] -initiatief zou worden verkregen. Dit komt niet alleen tot uitdrukking in genoemde 12%-kans op scenario 3, maar ook in de hoge disconteringsvoet en de disconteringsfactor waartegen de netto contante waarde van de vergoedingen is berekend. Ook de inschatting van de kansen dat scenario 1 of 2 zich voordoet acht de rechtbank niet onredelijk in het licht van het voorgaande.

130. Een schikkingsbedrag van € 50 per deelnemer zoals in aanmerking genomen in scenario 1, acht de rechtbank in het kader van een redelijke schatting eveneens voldoende onderbouwd. Volgens een tot de gedingstukken behorende uitdraai van een bericht op de website van [initiatief] van 26 augustus 2016, had de [loterij 1] aan [initiatief] een voorstel gedaan voor een vergoeding ten bedrage van ongeveer € 50 per deelnemer. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat volgens de schikking met Stichting [stichting 2] – naast andere tegemoetkomingen – een schikking ten bedrage van € 40 per deelnemer is overeengekomen.

131. In een nadere berekening in zijn tweede 10-dagenstuk komt verweerder op basis van gegevens van eiser, in scenario 2 primair op een schadevergoeding van € 2.222, subsidiair op € 1.840 en meer subsidiair op € 1.459 per deelnemer. Hij houdt daarbij rekening met rente tot 22 augustus 2021 en de mogelijke ontvangst van prijzengeld (primair 35%, subsidiair 46,15% en meer subsidiair 57,3%). Omdat in scenario 2 met drie bedragen is gerekend komt verweerder op drie verschillende waarden van de no cure no pay’-claims per 21 augustus 2014, namelijk primair € 13.806.921, subsidiair € 11.519.546 en meer subsidiair € 9.238.159.

132. De rechtbank volgt verweerder in zijn primaire berekening en acht een schadevergoeding van € 2.222 per deelnemer een redelijk uitgangspunt voor de berekening van de opbrengst in scenario 1. Verweerder baseert zich hiervoor namelijk op (gedetailleerde) berekeningen van [initiatief] zelf. [initiatief] heeft op haar website op 26 augustus 2016 en in een e-mail van 3 augustus 2017 aan de deelnemers (bron: [www 3] ), bekend gemaakt dat een deelnemer van het [initiatief] -initiatief gemiddeld 2000 euro schade heeft geleden in de periode 2000-2008. Dit volgt ook uit een Nieuwsbrief van [initiatief] uit maart 2017 en een pleidooi van eiser in een procedure tegen [bedrijf 23] (bron: https:// [www 4] , geraadpleegd op 12 januari 2022, gevoegd bij tweede 10-dagenstuk verweerder), waarbij [initiatief] zich baseert op speelgegevens van circa 80.000 deelnemers over de periode 2000-2007 verkregen van de [loterij 1] . In de berekening van eiser is rekening gehouden met wettelijke rente tot 22 februari 2017. Indien hierbij de wettelijke rente wordt opgeteld van 22 februari 2017 tot 22 augustus 2021 dan ligt de schade per deelnemer gemiddeld rond genoemd bedrag van € 2.222.

133. Voor de berekening van de waarde en de te verwachten opbrengsten is verweerder voorts uitgegaan van 189.618 deelnemers van het [initiatief] -initiatief. De overgedragen potentiële claim heeft volgens de cessieovereenkomst betrekking op 109.500 deelnemers plus toekomstige deelnemers. De door verweerder in aanmerking genomen stijging met 80.118 deelnemers heeft zich in werkelijkheid voorgedaan. Ook beoordeeld naar de feiten en omstandigheden op 21 augustus 2014 is het redelijk uit te gaan van een toename van het aantal deelnemers met 80.118. Het aantal deelnemers is in de periode van mei 2013 tot en met 21 augustus 2014 gestegen van 23.000 naar 109.500. Dit is een toename van het aantal deelnemers met 86.500. De relatieve stijging van het aantal deelnemers in de periode mei 2013 tot en met augustus 2014 bedraagt dus 375%. De relatieve toename van het aantal deelnemers ten opzichte van 21 augustus 2014 bedraagt in de berekening van verweerder slechts 75%. De van iedere onderbouwing ontblote stelling van eiser dat rekening moet worden gehouden met het overlijden van deelnemers van het [initiatief] -initiatief brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel en maakt de schatting niet onredelijk.

134. Verweerder heeft in redelijkheid mogen uitgaan van een gemiddelde ‘no cure no pay’-vergoeding van 17,5% nu deze op 30 januari 2015 is verhoogd van 15% naar 20%. Ook per 21 augustus 2014 beoordeeld is het niet onredelijk uit te gaan van een verhoging van het percentage, mede omdat de overgedragen potentiële ‘no cure no pay’-vergoedingen ook zag op toekomstige deelnemers.

135. Verweerder gaat in zijn berekening ervan uit dat de schadevergoeding in 2021 zou worden gerealiseerd. Dat is dus een termijn van 7 jaar na de overdracht van de claims op 21 augustus 2014. De rechtbank acht een termijn van 7 jaar beoordeeld per waardepeildatum redelijk. Er hoeft gelet op het bovenstaande geen rekening mee te worden gehouden dat het eiser c.s. tot op heden nog niet gelukt is namens de deelnemers bedragen van de [loterij 1] te incasseren, ook niet in het kader van een redelijke schatting. De in verband met de schikking in aanmerking genomen 2-jaarstermijn acht de rechtbank eveneens redelijk, reeds omdat er in 2016 een schikkingsvoorstel van € 50 euro per deelnemer lag.

136. Ook de overige door verweerder in zijn berekening gehanteerde uitgangspunten acht de rechtbank redelijk. Er is geen aanleiding afzonderlijk rekening te houden met een debiteurenrisico. Als er al vanuit moet worden gegaan dat het eigen vermogen van de [loterij 1] op 21 augustus 2014 ontoereikend was om alle deelnemers van het [initiatief] -initiatief tegemoet te komen, dan gaat de rechtbank – met partijen – ervan uit dat de Staat garant zou hebben gestaan om aan de deelnemers tegemoet te komen.

137. Het primaire standpunt van verweerder berust op een redelijke schatting. De correctie dient te worden verminderd tot € 13.631.921 (€ 13.806.921 minus € 175.000). De vermindering van de correctie bedraagt dus € 1.500.795 (€ 15.132.715 minus € 13.631.921). De navorderingsaanslag dient dienovereenkomstig te worden verminderd. De rechtbank is van oordeel dat dat eiser er voor het overige niet in is geslaagd overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag onjuist is.

Beroepen op interne compensatie

138. Nu gelet op het bovenstaande de navorderingsaanslag dient te worden verminderd komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de beroepen op interne compensatie. Verweerder beroept zich op interne compensatie voor wat betreft de handtekeningenactie en de (buitengerechtelijke) kosten.

139. Zoals hierboven geoordeeld berust de opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV op een nieuw feit en is geen sprake van een ambtelijk verzuim. Het betoog van eiser dat erop neerkomt dat een beroep op interne compensatie niet mogelijk is vanwege ambtelijk verzuim van verweerder na het opleggen van de navorderingsaanslag, volgt de rechtbank niet. Voor een beroep op interne compensatie is op zichzelf bezien niet vereist dat sprake is van een nieuw feit. Indien een belastingplichtige in beroep een aanslag op een bepaald punt bestrijdt, staat het de inspecteur vrij andere elementen van de aanslag aan de orde te stellen en op grond daarvan het standpunt in te nemen dat de aanslag, hoewel mogelijk op het bestreden punt onjuist, toch niet of met een lager bedrag moet worden verminderd. Hij is daarbij niet onderworpen aan de beperking dat hij zich slechts mag beroepen op feiten en omstandigheden op grond waarvan hij, zo geen bezwaar was gemaakt of beroep ingesteld, de te weinig geheven belasting op de voet van artikel 16 van de AWR zou mogen navorderen (HR 9 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2612, BNB 1999/68, HR 30 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2788, BNB 1999/358). Ook onder de werking van de Awb is interne compensatie in bezwaar en in beroep toegelaten (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD9713). De rechtbank gaat ervan uit dat het voorgaande ook geldt indien het bezwaar en beroep - zoals in casu - ziet op een navorderingsaanslag.

140. De klachten van eiser die berusten op de opvatting dat voor het beroep op interne compensatie verjaringstermijnen gelden of dat dit op grond van het leerstuk van formele rechtskracht niet mogelijk is, getuigen van een onjuiste lezing van genoemde jurisprudentie, zodat ook deze klachten falen.

141. Eiser meent dat het beroep op interne compensatie in strijd is met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Eiser betoogt in dit verband dat aan het klantgesprek van 1 juli 2016 het vertrouwen kon worden ontleend dat er geen fiscale aanspraken meer zouden worden gemaakt en dat de handtekeningenactie was goedgekeurd. Verweerder was blijkens het verslag op de hoogte van alle ‘ins en outs’ ter zake van de update- en machtigingsactie, aldus eiser. Verder stelt eiser dat met de op 15 februari 2018 aan hem opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2014 het vertrouwen is gewekt dat ter zake van de handtekeningenactie en de buitengerechtelijke kosten geen correcties meer zouden plaatsvinden.

142. Zoals volgt uit bovengenoemd arrest HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD9713 en het door eiser genoemde arrest HR 14 juli 2000, nr. 35549, BNB 2000/343 (ECLI:NL:HR:2000:AA6516), zijn bij een beroep op het vertrouwensbeginsel van belang de omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de inspecteur en de desbetreffende belastingplichtige en die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling. Onder omstandigheden kan door de gang van zaken bij de aanslagregeling een zodanige indruk zijn gewekt, ook al heeft de inspecteur zich niet uitdrukkelijk over de aanvaardbaarheid van bepaalde posten uitgelaten. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD9713, oordeelde hierover als volgt:

“3.6. Het eerste middel doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel ter bestrijding van 's Hofs oordeel dat, ook al waren bij de aanslagregeling met betrekking tot de desbetreffende posten reeds vragen gesteld die toen nog niet hebben geleid tot een correctie, het de Inspecteur vrijstaat die posten in de bezwaarfase opnieuw ter sprake te brengen, tenzij hij bij de aanslagregeling uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te kennen heeft gegeven te dier zake door de belastingplichtige voldoende te zijn ingelicht of zich anderszins over de aanvaardbaarheid van die posten uitdrukkelijk heeft uitgelaten.

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het middel moet worden vooropgesteld dat bij een beroep op het vertrouwensbeginsel van belang zijn de omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de inspecteur en de desbetreffende belastingplichtige en die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling (HR 14 juli 2000, nr. 35.549, BNB 2000/343).

Aangezien onder omstandigheden door de gang van zaken bij de aanslagregeling een zodanige indruk kan zijn gewekt, ook al heeft de Inspecteur zich niet uitdrukkelijk over de aanvaardbaarheid van bepaalde posten uitgelaten, is de door het Hof aangelegde maatstaf onjuist.

143. Uit de gedingstukken blijkt niet dat verweerder aan eiser enige toezegging heeft gedaan met betrekking tot het al dan niet corrigeren van de door [bedrijf 7] aan [bedrijf 2] B.V. in rekening gebrachte kosten van de handtekeningenactie. Met betrekking tot de overgedragen (buitengerechtelijke) kosten is evenmin sprake van een uitdrukkelijke toezegging. Verweerder heeft zich niet expliciet uitgelaten over deze aangelegenheden. Het gaat dan ook niet om een expliciete standpuntbepaling, maar om de vraag of sprake is van een impliciete standpuntbepaling als in voormelde arresten.

144. Met betrekking tot de handtekeningenactie oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat door het achterwege laten van een correctie op het punt van de handtekeningenactie bij eiser de indruk heeft kunnen ontstaan dat dit berustte op een weloverwogen standpuntbepaling van verweerder. Het klantgesprek van 1 juli 2016 en het verslag daarvan kunnen die indruk niet hebben doen ontstaan. Het enkele feit dat tijdens het klantengesprek de handtekeningenactie aan de orde is geweest en hierover geen verdere vragen zijn gesteld door verweerder, maakt dit niet anders. De zakelijkheid van de betreffende overeenkomsten en de vraag of de overdrachtsprijs at arm’s length was, is tijdens die gesprekken niet aan de orde gesteld. Verweerder beschikte ook niet over de betreffende overeenkomsten want die zijn blijkens het verslag nu juist door verweerder opgevraagd. Blijkens het verslag is wel aan de orde geweest dat de overdrachtsprijs van de handtekeningenactie € 2.844.270 bedroeg, dat een deel van de handtekeningenactie per e-mail is gegaan en een ander deel per post en dat ‘dit een aantal tonnen’ had gekost. Niet kan worden gezegd dat eiser op basis hiervan mocht menen dat verweerder een weloverwogen standpunt had ingenomen over de zakelijkheid van de genoemde overdrachtsprijs. Het feit dat de handtekeningenactie vervolgens niet in de navorderingsaanslag is begrepen kan evenmin de indruk van een bewuste standpuntbepaling hebben doen ontstaan, ook niet in combinatie met het voorgaande. Blijkens de aankondigingsbrief zag de correctie op de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 en de daarbij overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen. De handtekeningenactie is daarbij niet genoemd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt in zoverre.

145. Het beroep op interne compensatie voor wat betreft de handtekeningenactie is ook niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De wetgeving en de toe te passen rechtsregels zijn duidelijk. De wet heeft uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid om na te vorderen en interne compensatie is in dat verband ook toegestaan.

146. Schending van het verbod op reformatio in peius is niet aan de orde nu het beroep op interne compensatie er niet toe strekt de navorderingsaanslag op een hoger bedrag vast te stellen. Het betoog van eiser dat met het honoreren van het beroep op interne compensatie ultra petitum zou worden gegaan, kan de rechtbank evenmin volgen.

147. Het beroep op interne compensatie inzake de handtekeningenactie is evenmin in strijd met de goede procesorde. Eiser is voldoende in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De rechtbank heeft in dat verband de geplande zitting van 11 november 2021 uitgesteld en eiser in de gelegenheid gesteld te reageren op het eerste 10-dagenstuk van verweerder waarin uitgebreid is ingegaan op de handtekeningenactie. De rechtbank wijst er voorts op dat dit beroep op interne compensatie ook al in het verweerschrift was gedaan, zodat eiser ook al in een eerder stadium hierop heeft kunnen reageren.

148. Met betrekking tot het beroep op interne compensatie inzake de (buitengerechtelijke) kostenclaim komt de rechtbank tot een ander oordeel. Het feit dat ter zake van de (buitengerechtelijke) kostenclaim geen correctie in de navorderingsaanslag is begrepen kan naar het oordeel van de rechtbank wel de indruk van een bewuste standpuntbepaling hebben doen ontstaan bij eiser. Uit de aankondigingsbrief van de navorderingsaanslag (zie onder 51) volgt dat verweerder de overeenkomst van 21 augustus 2014 onder ogen heeft gezien en de zakelijkheid ervan in zijn geheel heeft beoordeeld. In de aankondigingsbrief staat hierover namelijk:

“Met voorgaand contract doet ‘ [initiatief] ’ naar ik hieruit begrijp afstand van alle verdere aanspraken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en een procentuele vergoeding op basis van no-cure-no-pay vergoedingen ten gunste van [bedrijf 7] Ltd. tegen een eenmalige vergoeding van € 25.000. De voorwaarden in dit contract en met name de hoogte van de eenmalige vergoeding zijn naar het oordeel van de Belastingdienst onzakelijk.”.

Vervolgens wordt door verweerder uiteengezet dat zakelijk handelende partijen aan de op 21 augustus 2014 aangegane contractuele verplichtingen, naar de omstandigheden van dat moment, een waarde in het economisch verkeer toe zouden toekennen van € 15.157.715. De navorderingsaanslag is vervolgens in overeenstemming hiermee opgelegd. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid bij eiser de indruk zijn ontstaan dat het buiten de correctie laten van de waarde van de (buitengerechtelijke) kostenclaim berustte op een weloverwogen standpuntbepaling. Gelet hierop mocht eiser erop vertrouwen dat deze waarde niet alsnog ter discussie zou worden gesteld door verweerder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook in zoverre. De rechtbank laat het beroep op interne compensatie voor de (buitengerechtelijke) kosten verder dan ook buiten beschouwing en zal hierna nader ingaan op de handtekeningenactie.

Handtekeningenactie

149. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van de tussen [bedrijf 2] B.V. en de Stichting enerzijds en [bedrijf 7] anderzijds, gesloten overeenkomst van 11 november 2014 vermogen is onttrokken aan [bedrijf 2] B.V. Deze onttrekking kwalificeert volgens verweerder als een winstuitdeling aan eiser.

150. Ter zitting heeft verweerder zijn aanvankelijk ingenomen primaire standpunt, luidende dat de bevoordeling van eiser kwalificeert als resultaat uit overige werkzaamheden, ingetrokken. De rechtbank volgt verweerder hierin. Op grond van de gedingstukken moet ervan uit worden gegaan dat de onttrokken (inschrijf)gelden toebehoorden aan [bedrijf 2] B.V. Deze gelden zijn in eerdere jaren bij [bedrijf 2] B.V. in de fiscale winst betrokken. Ook in het strafvonnis is ervan uitgegaan dat de gelden toebehoorden aan [bedrijf 2] B.V. Als ter zake van deze gelden sprake is van een onzakelijke bevoordeling dan ligt deze in de aandeelhoudersrelatie tussen eiser en [bedrijf 2] B.V. Gelet op dit een en ander behoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van een bron van inkomen, resultaat uit overige werkzaamheden en of eiser in dit verband voordeel heeft beoogd.

151. De rechtbank stelt vast dat [bedrijf 7] de aan haar overgedragen activiteiten inzake de handtekeningenactie volledig heeft uitbesteed. [bedrijf 7] beschikte zelf niet over personeel of operationele middelen om deze activiteiten uit te voeren. Verweerder heeft onder verwijzing naar het onderzoek van de FIOD naar voren gebracht dat [bedrijf 7] in de jaren 2015-2018 de volgende kosten gemaakt in het kader van de handtekeningenactie:

[bedrijf 14] € 13.485

[bedrijf 3] € 135.308

[naam 18] € 9.065

€ 157.858

Nu eiser dit niet heeft weersproken, gaat de rechtbank hiervan uit.

152. De in het kader van de handtekeningenactie gemaakte kosten ten bedrage van in totaal € 157.858 staan naar het oordeel van de rechtbank in een dusdanige wanverhouding tot de vooraf gedeclareerde kosten van in totaal ruim € 2,8 miljoen dat het niet anders kan zijn dan dat de hieraan ten grondslag liggende overeenkomsten berusten op onzakelijke gronden. Het is volstrekt ongeloofwaardig dat eiser dit niet heeft kunnen voorzien en dat - zoals eiser verklaart - de kosten achteraf gezien zijn ‘meegevallen’, zeker indien in aanmerking wordt genomen dat het merendeel van de kosten via de door eiser beheerste vennootschap [bedrijf 3] zijn gemaakt.

153. Naar het oordeel van de rechtbank was reeds in 2014 voorzienbaar dat een overdrachtsprijs van in totaal € 2.844.270 disproportioneel hoog was in vergelijking met de voor de handtekeningenactie te verrichten activiteiten. Uit de verklaring van eiser bij de FIOD (zie onder 32) volgt dat het ging om beperkte administratieve werkzaamheden, namelijk het updaten van gegevens van de deelnemers en het verkrijgen van een machtiging. Ook uit de mededelingen van eiser weergegeven op pagina 95 en 96 van het eerste 10-dagenstuk van verweerder en de beschrijving van de werkzaamheden op pagina 44-50, volgt dat de handtekeningenactie een beperkte omvang had en dat dit digitaal (per e-mail) kon worden afgehandeld. Verweerder heeft voorts – onder verwijzing naar vergelijkbare werkzaamheden uitgevoerd door derden en een vergelijking van de klantencontacten en kosten van [initiatief] in de jaren 2008-2014 met die van de handtekeningenactie – uitgebreid en gedetailleerd uiteengezet dat de kosten van de handtekeningenactie per deelnemer tussen € 1,33 en € 1,71 zouden bedragen en dat een bedrag van 10-15 euro per deelnemer veel te hoog was. De rechtbank volgt verweerder hierin.

154. Uit de stukken volgt bovendien dat vooraf reeds bekend was dat met het declareren van genoemd bedrag inzake de handtekeningenactie aan [initiatief] een forse winst bij [bedrijf 7] terecht zou komen. In de e-mail van [bedrijf 5] van 18 september 2014 wordt opgemerkt dat in de [bedrijf 10] Ltd. een “forse winst” wordt gemaakt omdat per deelnemer 10-15 euro in rekening wordt gebracht aan [initiatief] . De rechtbank acht voldoende onderbouwd dat de door [bedrijf 7] aan [bedrijf 2] B.V. in rekening gebrachte kosten voor de handtekeningenactie veel te hoog waren in verhouding tot de te verrichten werkzaamheden en dat dit in november 2014 voorzienbaar was. Hetgeen eiser hiertegen heeft ingebracht brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

155. De rechtbank hecht in dit verband geen enkele betekenis aan de offerte van [bedrijf 15] van 5 oktober 2014. Uit de onder 22-24 weergegeven e-mailwisseling van 11, 13 en 18 september 2014 maakt de rechtbank op dat reeds vóór het aanvragen van de offerte bij [bedrijf 15] vaststond dat de werkzaamheden in verband met de handtekeningenactie zouden worden uitbesteed aan ‘two Dutch BV’s’, namelijk [bedrijf 3] B.V. en een ICT-partij (naar later is gebleken [bedrijf 14] ). Uit de conclusie uit het proces-verbaal van de FIOD en de aldaar genoemde bewijsmiddelen (zie onder 45), volgt zelfs dat voor het verkrijgen van de offerte onjuiste informatie is verstrekt en dat eiser dit heeft gedaan om een zo hoog mogelijke offerte te verkrijgen. De in de offerte gehanteerde prijs vormt naar het oordeel van de rechtbank geen indicatie voor een zakelijke prijs voor de handtekeningenactie en is naar het oordeel van de rechtbank louter gebruikt om een te hoge overdrachtsprijs bij [bedrijf 2] B.V. te kunnen verantwoorden en vermogen over te hevelen naar [bedrijf 7] .

156. Het ‘rapport van bevindingen’ van 13 juli 2016 van accountant [naam 25] van accountantskantoor [bedrijf 19] , brengt geen verandering in het oordeel dat de overdrachtsprijs onzakelijk hoog is geweest. Dit rapport berust op de offerte van [bedrijf 15] ; hieraan kan geen waarde worden toegekend (zie hierboven). Voorts is in dit rapport een vergelijking gemaakt met door het CJIB in 2016 gehanteerde incassokosten ten bedrage van € 9. In 2014 bedroegen de CJIB incassokosten echter € 7 per persoon, zodat een te hoog bedrag is genomen. De handtekeningenactie werd bovendien – anders dan het CJIB incasso – digitaal uitgevoerd. Ook overigens betreft het CJIB-incasso andere activiteiten, zodat op basis hiervan geen goede inschatting kan worden gemaakt van de verwachte kosten van de handtekeningenactie. Hetzelfde geldt voor de vergelijkingen die eiser maakt met andere callcenters en kosten van klantenbeheer van andere partijen ( [loterij 1] , [bedrijf 22] ).

157. Steun voor bovenstaande oordelen vindt de rechtbank in de bewezenverklaringen inzake verduistering, valsheid in geschrifte en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften IB/PVV 2014 en 2015, alsmede de bewijsoverwegingen in het strafvonnis van rechtbank Overijssel (zie onder 46 en 47). In het bijzonder wijst de rechtbank op hetgeen de strafrechter heeft geoordeeld onder het kopje ‘Facturen en bedragen, die geen enkele relatie hebben met de werkelijk gewerkte uren en de gebruikte materialen’, namelijk: “Voor zover al kan worden aangenomen dat de overeenkomst van 10 november 2014, en de in verband daarmee opgemaakte [bedrijf 7] facturen van 11 november 2014 en 26 februari 2015 - naar verdachte stelt, - betrekking hadden op de ‘handtekeningenactie’ of ‘update- en machtigingsactie’, is de rechtbank van oordeel dat deze facturen en de daarin genoemde bedragen geen enkele aantoonbare relatie hadden met het werkelijk aantal gewerkte uren en verrichte werkzaamheden of diensten.”.

158. Zoals eiser terecht meent dient de belastingrechter zich zelfstandig een oordeel te vormen over de zakelijkheid van de overdrachtsprijs en de vraag of sprake is van een winstuitdeling (vgl. HR 8 augustus 2014 ECLI:NL:HR:2014:2146). De rechtbank is ook niet gebonden aan het oordeel van de strafrechter (HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:140). Dat neemt niet weg dat de rechtbank in haar oordeelsvorming het oordeel van de strafrechter mee kan wegen. De rechtbank hecht eraan in dit verband op te merken dat de strafrechtelijke bewijsregels in casu niet gelden en dat - zoals hierboven reeds overwogen - voor de beoordeling van de aangiften en de belastingaanslagen niet hoeft te worden vastgesteld dat sprake is geweest van opzet of kwade trouw bij eiser.

159. De stelling van eiser dat de overeenkomsten inzake de handtekeningenactie naar het recht van Isle of Man moeten worden uitgelegd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit geldt alleen voor de bij de overeenkomst betrokken partijen en niet voor de fiscus of de belastingrechter. Bovendien vermag de rechtbank niet in te zien dat uitleg van de overeenkomst naar het recht van Isle of Man zou moeten leiden tot een ander oordeel over de onzakelijkheid van de voor de handtekeningenactie overeengekomen overdrachtsprijs.

160. Vaststaat dat eiser een aanmerkelijk belang had in [bedrijf 2] B.V. en dat [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] met elkaar waren verbonden als zustervennootschappen. Met het sluiten van de overeenkomst op of rond 11 november 2014 heeft [bedrijf 2] B.V. onzakelijk gehandeld ten gerieve van eiser als aandeelhouder. Door de te hoge overdrachtsprijs heeft op onzakelijke gronden een vermogensverschuiving plaatsgevonden van [bedrijf 2] B.V. naar [bedrijf 7] . Hierbij is eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. bevoordeeld. De rechtbank is voorts van oordeel dat eiser en [bedrijf 2] B.V. zich hiervan bewust moeten zijn geweest gelet op de wanverhouding tussen de overdrachtsprijs en de tegenprestatie en de voorzienbaarheid van de bevoordeling. De bevoordeling van eiser als aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. kwalificeert dus als een winstuitdeling. De stelling van eiser dat [bedrijf 2] B.V. geen winstreserves had brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Deze eis heeft in een geval als hier aan de orde geen zelfstandige betekenis. Met de transactie is beschikt over potentiële winstreserves en zijn deze gerealiseerd. De kosten die [bedrijf 7] aan [bedrijf 2] B.V. in rekening heeft gebracht zijn niet aftrekbaar voor [bedrijf 2] B.V. en de bevoordeling van [bedrijf 7] door [bedrijf 2] B.V. dient bij eiser in aanmerking te worden genomen als inkomen uit aanmerkelijk belang.

161. Met betrekking tot de hoogte van het in aanmerking te nemen bedrag oordeelt de rechtbank als volgt. In 2014 is door [bedrijf 7] een bedrag van € 1.644.270 aan [bedrijf 2] B.V. gefactureerd. Dit bedrag berust op de op of rond 11 november 2014 gesloten overeenkomst, is in 2014 bij [bedrijf 2] B.V. als kostenpost verantwoord en is – naar verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven – in de aangifte Vpb 2014 in aftrek gebracht op de winst van [bedrijf 2] B.V. De rechtbank is van oordeel dat ten hoogste dit bedrag in aanmerking kan worden genomen voor interne compensatie.

162. Het bedrag van € 1,2 miljoen kan niet in 2014 in aanmerking worden genomen. Dit bedrag is in 2015 gefactureerd, door [bedrijf 2] B.V. in 2015 geboekt en – zoals verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht - niet in aftrek gebracht in de aangifte Vpb 2014, maar in de aangifte Vpb 2015. Anders dan verweerder meent kan niet worden gezegd dat het in rekening gebrachte bedrag van € 1,2 miljoen berust op de overeenkomst van 11 november 2014. Uit de factuur volgt dat deze berust op een op 26 februari 2015 gesloten overeenkomst. De rechtbank begrijpt uit hetgeen eiser hierover naar voren heeft gebracht dat deze overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd en dat een mondelinge overeenkomst is gesloten onder dezelfde voorwaarden als de overeenkomst van 11 november 2014. De omstandigheid dat voor deze mondelinge overeenkomst dezelfde voorwaarden gelden als voor de schriftelijke overeenkomst van 11 november 2014, maakt niet dat de mondelinge overeenkomst ook in 2014 moet worden geacht te zijn gesloten.

163. Voor bepalen van de omvang van de correctie bij eiser sluit de rechtbank eveneens aan bij het moment van het sluiten van de overeenkomsten. Op grond van artikel 4.43 Wet IB 2001 worden reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend geworden of vorderbaar en inbaar geworden. Op het moment van het sluiten van de overeenkomsten vindt de bevoordeling plaats en moet het voordeel worden geacht te zijn ontvangen dan wel ter beschikking te zijn gesteld aan eiser.

164. Omdat de handtekeningenactie in feite vanaf medio 2015 van start is gegaan ziet de rechtbank geen reden de gemaakte kosten van € 157.585 in mindering te brengen op het bedrag van de winst van [bedrijf 2] B.V. De kosten zijn gemaakt in 2015 en niet in 2014. De regels van goedkoopmansgebruik dwingen er niet toe deze kosten aan 2014 toe te rekenen. De rechtbank ziet evenmin reden genoemde kosten in mindering te brengen op het bedrag van de winstuitdeling.

165. De winst en de winstuitdeling in verband met de handtekeningenactie bedragen € 1.644.270. Het beroep op interne compensatie slaagt. Gelet op het voorgaande dient de in de navorderingsaanslag begrepen correctie te worden verminderd tot € 13.631.921. De vermindering van de correctie bedraagt dus € 1.500.795 (€ 15.132.715 minus € 13.631.921). Nu het bedrag waarop het beroep op interne compensatie ziet deze vermindering overschrijdt en de navorderingsaanslag niet op een hoger bedrag kan worden vastgesteld, dient de navorderingsaanslag te worden gehandhaafd.

166. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het bedrag aan winst en de winstuitdeling gemoeid met de handtekeningenactie op zichzelf bezien ook leidt tot omkering van de bewijslast. Het gaat immers – zowel in relatieve als in absolute zin – om een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting terwijl eiser ook op dit punt zich op zijn minst ervan bewust had moeten zijn dat niet de vereiste aangifte was gedaan en een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

Overige beroepsgronden

167. De rechtbank ziet geen enkele aanwijzing van vooringenomenheid van verweerder. Van schending van artikel 10:3, derde lid van de Awb is geen sprake. [naam 27] heeft de belastingaanslagen opgelegd en is niet betrokken geweest bij de behandeling van het bezwaar. [naam 26] heeft het bezwaar behandeld en is niet betrokken geweest bij de aanslagregeling. De stellingen van eiser dat verweerder moet worden vereenzelvigd met de Staat of de [loterij 1] kan de rechtbank niet volgen en leidt – wat hier verder van zij – evenmin tot het aannemen van enige vooringenomenheid.

168. Ook vermag de rechtbank niet in te zien dat sprake is van misbruik van recht van de kant van verweerder of dat de belastingaanslagen aan eiser en [bedrijf 2] B.V. erop zijn gericht om eiser te laten stoppen te procederen tegen de [loterij 1] en de Staat. Er is geen reden om aan te nemen dat verweerder andere belangen voor ogen heeft dan een juiste belastingheffing.

169. Van détournement de pouvoir is evenmin sprake. Het opsporingsonderzoek van de FIOD is gericht geweest op opsporing van een strafbaar feit en niet ten behoeve van de belastingheffing. Het stond verweerder vrij gebruik te maken van de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek (HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8551, BNB 1992/387) en voor de verstrekking van deze gegevens aan verweerder bestaat een wettelijke grondslag (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2389).

170. Eiser heeft een deel van het appelschriftuur tegen het strafvonnis van rechtbank Overijssel van 27 december 2021, ingebracht. Daarin is onder meer ingegaan op het verloop van het strafrechtelijk onderzoek. Ter zitting heeft eiser herhaaldelijk gesteld dat het strafvonnis berust op ‘vals bewijs’. Kennelijk meent eiser dat informatie uit het strafrechtelijke onderzoek niet kan worden gebruikt voor de belastingheffing. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Er is niet gebleken van onrechtmatig verkregen bewijs. Overigens – als al sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs (q.n.) – dan is gebruik hiervan voor de belastingheffing voor de belastingheffing alleen dan niet toegelaten indien dit gebruik zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik ontoelaatbaar moet worden geacht (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643). Daarvan is niet gesteld of gebleken.

171. De beroepen op het rechtzekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel dienen te worden verworpen nu de correcties blijkens het bovenstaande een wettelijke basis hebben en in overeenstemming zijn met vaste rechtspraak.

172. De stellingen van eiser die ertoe strekken dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden vinden evenmin steun in de gedingstukken. Van schending van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (fair play, motiveringsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, verbod van willekeur) of enig ander beginsel is evenmin gebleken. De overige beroepsgronden van eiser falen dan ook.

Eiser heeft in de stukken nog een getuigenbewijsaanbod gedaan. Ter zitting en in de uitnodigingsbrieven is eiser erop gewezen dat – zo hij getuigen wil doen horen – hij deze kan meebrengen. Nu dit niet is gebeurd en ook geen verzoeken zijn gedaan aan de rechtbank om getuigen op te roepen, beschouwt te rechtbank dit punt als afgedaan.

Verzoek om (immateriële) schadevergoeding

173. Nu het beroep ongegrond is, de navorderingsaanslag in stand blijft en geen sprake is van enige onrechtmatigheid, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een schadevergoeding.

174. Wel ziet de rechtbank aanleiding om wegens overschrijding van de redelijke termijn een immateriële schadevergoeding aan eiser toe te kennen. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

175. Vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift op 16 februari 2018 tot aan de uitspraak van de rechtbank op 22 maart 2022 is een termijn van meer dan 4 jaar (afgerond 50 maanden) verstreken. Uitgaande van genoemde termijn van 2 jaar is de redelijke termijn in beginsel met 26 maanden overschreden. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een kortere termijnoverschrijding in aanmerking zou moeten worden genomen. Voor elk half jaar dient een bedrag van € 500 te worden vergoed. Naar boven afgerond bedraagt de termijnoverschrijding 2,5 jaar, zodat in totaal een bedrag van € 2.500 aan eiser dient te worden vergoed.

176. Met het oog op toekenning van een vergoeding van immateriële schade dient te worden beoordeeld in hoeverre de immateriële schade is toe te rekenen aan het bestuursorgaan respectievelijk de rechter. Bij deze toerekening heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar (6 maanden) overschrijdt, en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar (18 maanden) in beslag neemt.

177. Gelet op de ontvangst van het bezwaarschrift op 16 februari 2018 en de uitspraak op bezwaar op 29 mei 2018, dient de termijnoverschrijding in zijn geheel aan de rechtbank te worden toegerekend. Gelet hierop zal de rechtbank de Staat (minister van Justitie & Veiligheid) veroordelen tot het betalen van de schadevergoeding van € 2.500.

Slotsom

178. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Wegens overschrijding van de redelijke termijn zal aan eiser een immateriële schadevergoeding worden toegekend. Het griffierecht dient te worden vergoed door de Staat (minister van Justitie & Veiligheid).

Proceskosten

179. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten gemaakt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat derhalve geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en

mr. M. Ferrier, leden, in aanwezigheid van mr. I. Kroesemeijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: