Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1835, 15/00889-GHK, 15/00890-GHK, 15/00944-GHK, 15/00945-GHK, 16/03813-GHK, 16/03814-GHK, 16/03832-GHK, 16/03833-GHK

Om daarover een oordeel te kunnen geven heeft de geheimhoudingskamer kennis genomen van het gehele procesdossier.

De geheimhoudingskamer stelt voorop dat de OvJ op grond van artikel 8:45, eerste en tweede lid, van de Awb, is gehouden op verzoek van de Kamer van het Hof, die de hoofdzaak zal beslissen (hierna: de hoofdkamer), (of de geheimhoudingskamer) een door het Hof opgevraagd stuk aan het Hof te zenden.

De omstandigheid dat stukken door het Hof bij een bestuursorgaan zijn opgevraagd en dat het bestuursorgaan verplicht is deze te overleggen, brengt echter niet automatisch mee dat die stukken volledig (dat wil zeggen zonder dat daarin delen onleesbaar zijn gemaakt) aan de hoofdkamer, de Inspecteur en belanghebbende ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:45, tweede lid, van de Awb in samenhang met artikel 8:29 van de Awb biedt, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, de mogelijkheid het overleggen van stukken te weigeren (geheimhouding) of het Hof mede te delen dat uitsluitend de hoofdkamer kennis zal mogen nemen van deze stukken (beperkte kennisneming).

Het verschil tussen het honoreren van een verzoek om beperking van kennisneming en het honoreren van een verzoek om geheimhouding is in een geval als bedoeld in artikel 8:45 van de Awb als volgt:

a. Geheimhouding: (delen van de) stukken mogen worden onthouden aan de rechter die in de hoofdzaak beslist en aan procespartijen; zowel de rechter die in de hoofdzaak beslist als procespartijen nemen geen kennis van deze (delen van) stukken en deze blijven bij de beslissing van de hoofdzaak geheel buiten beschouwing (geheimhouding). (Weigering als bedoeld in het eerste lid van artikel 8:29 van de Awb om (delen van de) stukken aan zowel de rechter die in de hoofdzaak beslist als aan procespartijen over te leggen is gerechtvaardigd.)

b. Beperking kennisneming: de (delen van de) stukken komen wel ter beschikking van de rechter die de hoofdzaak beslist, maar procespartijen kunnen geen kennis nemen van deze (delen van) stukken: de kennisneming is beperkt tot de rechter die in de hoofdzaak beslist (beperkte kennisneming).

Belanghebbende heeft de in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb bedoelde toestemming, om de hoofdkamer wél van het pre-weegdocument kennis te laten nemen en belanghebbende zelf niet, niet verleend. Hieruit volgt reeds dat het verzoek van de OvJ in dit geval uitsluitend opgevat dient te worden als een verzoek om geheimhouding en niet als een verzoek om beperkte kennisneming. Alhoewel uit de brief van de Inspecteur van 12 oktober 2017 kan worden opgemaakt dat ook de Inspecteur geen toestemming voor beperkte kennisneming wil verlenen, kan dit in het midden blijven omdat reeds uit de door belanghebbende geweigerde toestemming voor beperkte kennisneming volgt dat variant b van beperkte kennisneming niet mogelijk is.

Beslissend bij de vraag of de OvJ zich terecht op deze geheimhouding beroept is niet of het stuk voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel is en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn (Hoge Raad 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, r.o. 3.3.3). Slechts indien de door de OvJ voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van het stuk - dat houdt in: het belang van belanghebbende bij kennisneming van het stuk in ongeschoonde vorm - is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

De geheimhoudingskamer wijst er voorts nog op dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde stukken voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende in de door de belastingrechter (in de hoofdzaak) toegepaste procedure moeten worden gecompenseerd. Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.

De onder 3.6 verwoorde belangenafweging moet plaatsvinden in de concrete aan de geheimhoudingskamer voorgelegde zaak en na kennisneming door de geheimhoudingskamer, die de afweging moet maken, van het gehele dossier.

Uit het procesdossier en de brief van belanghebbende van 21 juli 2017 aan de geheimhoudingskamer heeft de geheimhoudingskamer opgemaakt dat er onduidelijkheid was ten aanzien van de vraag of er sprake was van één klikbrief of meerdere klikbrieven.

Om deze reden heeft de geheimhoudingskamer bij brief van 20 september 2017 de Inspecteur verzocht daaromtrent duidelijkheid te verschaffen en de Inspecteur verzocht de (nog) niet tot het procesdossier behorende klikbrieven te overleggen.

De Inspecteur heeft in zijn brief van 12 oktober 2017 geantwoord dat het de taak is van de hoofdkamer om onderzoek te doen naar de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb en niet van de geheimhoudingskamer. Desalniettemin heeft de Inspecteur geantwoord dat er twee klikbrieven waren en heeft hij deze (ongeschoond) overgelegd.

De geheimhoudingskamer stelt voorop, dat als uitgangspunt geldt dat de beoordeling van de vraag of stukken op de zaak betrekking hebben als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, moet plaatsvinden aan de hand van de ongeschoonde stukken. Immers, als door de belastingrechter geen kennis wordt genomen van de inhoud van de ongeschoonde stukken weet hij niet wat daarin staat en kan hij - in de regel - ook niet beoordelen of de stukken op de zaak betrekking hebben. De geheimhoudingskamer wijst hierbij op: Hoge Raad 15 november 2013, 12/00606, ECLI:NL:HR:2013:1129; Hoge Raad 10 april 2015, 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874 en Hof ’s-Hertogenbosch 27 juli 2017, 16/00008-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:3632.

Het onder 3.12 vermelde uitgangspunt brengt met zich dat het meer op de weg van geheimhoudingskamer dan van de hoofdkamer ligt om onderzoek te doen naar de vraag of alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. Anders zou het risico ontstaan dat na de beslissing van de geheimhoudingskamer (over bepaalde stukken) de hoofdkamer tot het oordeel komt dat nog (steeds) stukken ontbreken, welke moeten worden overgelegd, en dat de Inspecteur vervolgens deze stukken met een beroep op artikel 8:29 van de Awb weigert te overleggen, zodat de zaak wederom naar de geheimhoudingskamer moet worden verwezen. Dat is veel te omslachtig. Bovendien kan de geheimhoudingskamer, bij de nu toegepaste werkwijze, meteen kennis nemen van de ongeschoonde stukken, indien een beroep op artikel 8:29 van de Awb wordt gedaan voor de nog over te leggen stukken.

De Inspecteur heeft bij brief van 7 maart 2017 meegedeeld geen verklaring van mevrouw [A] te hebben aangetroffen, waardoor deze niet door hem kan worden overgelegd. De geheimhoudingskamer heeft onvoldoende aanknopingspunten gevonden om tot het oordeel te kunnen komen dat de Inspecteur wel over deze verklaring beschikt, maar deze niet wenst te overleggen.

Gelet op het verzoek in de zin van artikel 8:45, eerste lid, van de Awb van de hoofdkamer om de beschikking te krijgen over het pre-weegdocument, is de hoofdkamer kennelijk van oordeel dat kennisneming van het stuk van belang kan zijn voor de beslissing van het geschil en dient dit stuk te behoren tot de stukken van het geding. Het bepaalde in artikel 8:45, eerste en tweede lid, van de Awb brengt met zich dat de OvJ, als bestuursorgaan, in beginsel verplicht is het pre-weegdocument (ongeschoond) aan de hoofdkamer en procespartijen te verstrekken.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb, die rechtvaardigen dat de OvJ weigert dit stuk in het geding te brengen.

De OvJ heeft als reden voor geheimhouding aangevoerd dat het pre-weegdocument een intern stuk betreft, ten aanzien waarvan de Hoge Raad in het kader van een strafprocedure heeft bepaald dat het niet behoort tot het procesdossier. Slechts wanneer zwaarwegende argumenten worden aangevoerd, kunnen de beginselen van een behoorlijke procesorde met zich meebrengen dat deze interne stukken alsnog aan de strafrechter moeten worden overgelegd (HR 16 juni 2009, 08/04027, ECLI:NL:HR:2009:BI1430).

De geheimhoudingskamer is van oordeel dat indien de OvJ bedoeld zou hebben dat de aan de stukken gegeven kwalificatie ‘intern’ eraan in de weg zou staan de stukken aan belanghebbende te openbaren, het volgende geldt. De geheimhoudingskamer is van oordeel dat de OvJ aan het uit het artikel 8:45 van de Awb in samenhang met artikel 8:42 van de Awb voortvloeiende recht van belanghebbende op kennisneming van een, door het Hof opgevraagd, stuk in ongeschoonde vorm geen afbreuk kan doen door stukken van het etiket ‘intern’ te voorzien. (Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 10 november 2017, 16/00063-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:4838.)

De OvJ voert aan, dat de strafkamer van de Rechtbank Limburg bij beschikking van 16 maart 2017 (op de voet van artikel 183, derde lid Wetboek van Strafvordering (hierna: WSv)) reeds heeft beslist dat het pre-weegdocument niet behoort tot de processtukken van het strafdossier en niet aan de verdediging van belanghebbende behoeft te worden overgelegd. Voorts betoogt de OvJ dat het pre-weegdocument, opgemaakt door de afdeling account van de FIOD, de weerslag is van het onderzoek naar de haalbaarheid van een strafrechtelijk onderzoek. Daarna wordt in het tripartite overleg beslist of de zaak daadwerkelijk strafrechtelijk wordt onderzocht.

De omstandigheid dat belanghebbende zou beschikken over het strafdossier (zie 3.19) levert geen gewichtige reden voor geheimhouding op. Zelfs als belanghebbende beschikt over het strafdossier, is in ieder geval duidelijk dat belanghebbende niet beschikt over het pre-weegdocument, omdat dit document niet behoort tot het ((ook) aan de strafrechter voorgelegde) strafdossier, zodat hij niet in staat is het pre-weegdocument over te leggen aan de hoofdkamer. De hoofdkamer heeft de OvJ verzocht om de beschikking te krijgen over het pre-weegdocument, waardoor het document in de onderhavige procedures behoort tot de stukken van het geding.

Artikel 8:29, tweede lid van de Awb luidt als volgt:

Uit artikel 8:29, tweede lid van de Awb volgt, dat belanghebbende minimaal recht op heeft op informatie (stukken) waarop derden recht hebben op grond van de Wob. Voor geheimhouding op de voet van artikel 8:29 van de Awb moet een sterkere grond aanwezig zijn dan de redenen waarom krachtens de Wob een verzoek om informatie kan worden geweigerd. Immers, bij de Wob gaat het om algemene openbaarmaking aan derden, terwijl het in het kader van artikel 8:29 van de Awb gaat om bekendmaking aan belanghebbende in de belastingprocedure van (delen van) stukken, die op zijn (eigen) zaak betrekking hebben. Anders geformuleerd: de Wob geeft in het kader van artikel 8.29 van de Awb slechts een minimumgrens aan en is verder niet relevant. De geheimhoudingskamer wijst voor een uitgebreide onderbouwing hiervan naar:

- voorzieningenrechter Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 19 april 2004, 03/02778, ECLI:NL:GHSHE:2004:AP0827;

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2011, 04/01636-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8132;

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2011, 04/02823-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5564;

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2011, 04/01492-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT8255;

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 april 2014,

13/00800-GHK en 13/00801-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2014:1033;

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2014, 10/00499-GHK en 10/00500-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2014:1714.

Het beroep van de OvJ op de uitzonderingsgronden in de Wob faalt dan ook.

Alhoewel de OvJ niet heeft gesteld, dat bepalingen in het WSv rechtvaardigen dat hij weigert het pre-weegdocument te overleggen of dat die bepalingen een gewichtige reden voor geheimhouding opleveren, overweegt de geheimhoudingskamer (ambtshalve) als volgt.

Het is vaste jurisprudentie van de ABRvS, dat artikel 365 van het WSv een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter is, die prevaleert boven de Wob. In deze zaak komt de vraag op of bepalingen in het WSv een bijzondere regeling vormen met een uitputtend karakter, die prevaleert boven het bepaalde in artikel 8:45 van de Awb. Een regeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door de afzonderlijke toepassing van een andere regeling in een wet in formele zin (in dit geval: de Awb) afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van de materiële bepalingen in een bijzondere wet (in dit geval: het WSv).

In artikel 30 tot en met 34 van het WSv, artikel 149a en 149b van het WSv en artikel 315 van het WSv is geregeld welke processtukken behoren tot het strafdossier.

De geheimhoudingskamer is van oordeel, dat de toepassing van artikel 8:45 van de Awb geen afbreuk doet aan de onder 3.29 bedoelde bepalingen, indien het gaat om stukken die geen deel uitmaken van het strafdossier dat aan de strafrechter is voorgelegd. Met betrekking tot deze niet aan de strafrechter voorgelegde stukken uit het strafdossier wordt met de toepassing van artikel 8:45 van de Awb geen inbreuk gemaakt op de aan de strafrechter in artikel 365, vierde en vijfde lid van het WSv toebedeelde exclusieve bevoegdheid te bepalen welke stukken uit het strafdossier aan derden worden verstrekt (vgl. ABRvS 20 april 2011, 201010133/1/H3, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1879 en vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 april 2015, 13/00937, ECLI:NL:GHSHE:2015:1390 bevestigd bij HR 13 mei 2016, 15/02399, ECLI:NL:HR:2016:830).

Indien het pre-weegdocument wel tot het strafdossier dat aan de strafrechter is voorgelegd had behoord, had de hoofdkamer zich moeten richten tot de strafrechter.

Uit het vorenstaande volgt, dat aan het verstrekken van het pre-weegdocument door de OvJ, bepalingen in het WSv niet in de weg staan.

De OvJ heeft overigens aangevoerd dat het pre-weegdocument gegevens en inlichtingen bevat die van belang kunnen zijn voor een strafvorderlijke beslissing, waaronder ook gevoelige, niet geverifieerde informatie en persoonsgegevens. Het bevat veel interne informatie, waaronder ook gevoelige en vertrouwelijke informatie omtrent posities van derden, vermogensposities van verdachten, interne risico-analyses en beslagmogelijkheden. Het is niet de bedoeling dat dit soort informatie breed bij verdachten of het publiek bekend wordt, omdat dit gevaar met zich meebrengt voor deze personen en het nog lopende en toekomstige onderzoek. In het belang van de goede uitvoering van opsporings- en vervolgingstaken heeft het Openbaar Ministerie er alle belang bij dat dit soort informatie niet naar buiten komt. Zoals overwogen onder 3.22 heeft de OvJ in het kader van het beroep op de Wob zijn belang bij geheimhouding als volgt omschreven: de OvJ hecht grote waarde aan het feit dat de werkwijze bij de totstandkoming van de keuze (waarmee wordt bedoeld: de managementafweging) voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek zo veel mogelijk onttrokken blijft aan de openbaarheid en andere procespartijen. Door in onderhavige zaak het Openbaar Ministerie ertoe bewegen dit document onverkort over te leggen wordt een precedent geschapen dat mogelijk verstrekkende gevolgen heeft voor de werkwijze van opsporing en vervolging zoals die thans plaatsvindt.

Na lezing van het ongeschoonde pre-weegdocument constateert de geheimhoudingskamer dat in de door de OvJ overgelegde geschoonde versie te veel is geschoond. De OvJ heeft ongeschoond gelaten de casusbeschrijving op p. 1 tot en met p. 3 en de uitgebreide casusbeschrijving op p. 6 tot en met p. 9.

De OvJ heeft het intakeformulier van 7 april 2011 geheel geschoond. Het betreft informatie die reeds blijkt uit het procesdossier. Ten aanzien van de informatie op dit formulier is het belang van de OvJ bij geheimhouding niet zwaarwegend en aanzienlijk en weegt dat dit belang niet aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van deze informatie. Voor het geheim houden van het intakeformulier ontbreekt een gewichtige reden.

De OvJ heeft de datum van het pre-weegdocument, die voor de beslissing door de belastingrechter van belang is, geschoond. Deze datum is 1 maart 2011. Het tripartite overleg vond blijkens het OPV-1 SGL plaats op 7 april 2011 en 9 juni 2011. Voor het schonen van deze datum en de overige gegevens op p. 1 ontbreekt een gewichtige reden.

Op p. 3 en 4, onder 2, zijn namen geschoond, die ruimschoots voorkomen in de tot het procesdossier behorende stukken. Voor het schonen van deze namen ontbreekt een gewichtige reden, nu deze namen reeds bekend zijn.

Hetgeen is geschoond op p. 4 en 5, onder 3, is reeds terug te vinden in de tot het procesdossier behorende OPV-1 SGL en EPV-2 SZO / [C] B.V.. Voor het schonen van deze gegevens ontbreekt een gewichtige reden, nu deze gegevens reeds bekend zijn.

Hetgeen is geschoond op p. 6, onder 9, betreft de verwerking van het pre-weegdocument en bevat geen controle-strategische en onderzoekstechnische redenen. Er is geen gewichtige reden dit te schonen.

Voor de op p. 9 en p. 10, onder ‘Nadere malversaties’, geschoonde passages geldt dat de daarin opgenomen gegevens in de tot het procesdossier behorende stukken grotendeels voorkomen. Met uitzondering van de passages onder de laatste twee gedachtestreepjes op p. 10. Voor het schonen van de overige gegevens ontbreekt een gewichtige reden, nu deze reeds bekend zijn. Voor de passages onder de laatste twee gedachtestreepjes op p. 10 geldt dat het belang van de OvJ bij bescherming van persoonsgegevens in dit geval zwaarwegend en aanzienlijk is en dat dit belang aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van deze passages. Voor het schonen van deze passages is er een gewichtige reden.

Hetgeen is geschoond op p. 10, onder 2, ‘Toets ATV-richtlijn’, betreft criteria, die reeds bekend zijn uit de zogenoemde ATV-richtlijn (in 2011 al geheten AAFD-richtlijn). Voor criteria voor strafvervolging die reeds algemeen bekend zijn is er geen gewichtige reden om deze geheim te houden.

Voor de vijfde tot en met zesde alinea op p. 3 (beginnend met ‘Te’ tot en met ‘goed’) is de geheimhoudingskamer van oordeel, dat het belang van de OvJ bij interne meningsvorming omtrent de afweging al dan niet strafrechtelijk te vervolgen, in dit geval zwaarwegend en aanzienlijk is en dat dit belang aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van deze passages. Voor geheimhouding van deze passages is er derhalve een gewichtige reden.

Voor de gegevens op p. 5 en p. 6, onder 4 tot en met 8, is de geheimhoudingskamer van oordeel, dat het belang van de OvJ bij een effectief onderzoek en een effectieve onderzoeks-/controle-strategie, in dit geval zwaarwegend en aanzienlijk is en dat dit belang aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van deze passages. Voor geheimhouding van deze passages is er derhalve een gewichtige reden.

Met betrekking tot de door de OvJ uitgesproken vrees voor precedentwerking, geldt dat elk stuk waarvoor een beroep op artikel 8:29 van de Awb wordt gedaan op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. Elk geval staat op zich. Terzijde merkt de geheimhoudingskamer op, dat de geheimhoudingskamer de door de OvJ gememoreerde gevoelige en vertrouwelijke informatie omtrent posities van derden, vermogensposities van verdachten, interne risico-analyses en beslagmogelijkheden in het onderhavige pre-weegdocument nauwelijks heeft aangetroffen.

In zijn brief van 12 oktober 2017 heeft de Inspecteur erover geklaagd, dat hij door de geheimhoudingskamer, anders dan belanghebbende, niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over (de motivering van) het verzoek tot geheimhouding van de OvJ. De Inspecteur is van mening, dat in relatie tot de OvJ de Inspecteur en belanghebbende gelijk zijn. De Inspecteur meent dat partijen die gelijk zouden moeten zijn door de geheimhoudingskamer ongelijk worden behandeld, omdat belanghebbende wel en hij niet mag reageren op het verzoek tot geheimhouding van de OvJ. De geheimhoudingskamer overweegt dat belanghebbende heeft verzocht om overlegging van het pre-weegdocument, dat vervolgens door het Hof (de hoofdkamer) bij de OvJ is opgevraagd. De discussie omtrent de geheimhouding op de voet van artikel 8:29 van de Awb speelt zich af tussen de OvJ, belanghebbende en het Hof (de geheimhoudingskamer). Voor de Inspecteur is daarin geen rol weggelegd.

Uit al vorenoverwogene volgt, dat het verzoek van de OvJ om geheimhouding van (delen van) van het pre-weegdocument deels gerechtvaardigd is. Gelet op de omstandigheid dat de OvJ op grond van artikel 8:45, tweede lid van de Awb verplicht is het door de hoofdkamer opgevraagde pre-weegdocument te overleggen, en mede gelet op de omstandigheid dat de in artikel 8:31 van de Awb bedoelde sanctie niet geldt voor de OvJ, zal de geheimhoudingskamer de OvJ niet in de gelegenheid stellen een minder geschoonde versie, overeenkomstig hetgeen hiervoor is beslist, te overleggen. De geheimhoudingskamer zal het pre-weegdocument schonen overeenkomstig hetgeen hiervoor is beslist. De geheimhoudingskamer zal deze door de geheimhoudingskamer geschoonde versie bij de stukken van het geding voegen en deze versie verstrekken aan de OvJ, de Inspecteur en belanghebbende.

Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.