Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2010, BL2098, 09/01513

Rolnr. HR 09/01513

Rolnr. Rb. AWB 06/1808

Rolnr. Hof 07/00503

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2002

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 28 december 2009 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

2.1 De Rechtbank Breda heeft de volgende feiten vastgesteld:

"2.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 30 december 1999 en is statutair gevestigd te Z. Zij vormt tezamen met een zestal (klein)dochtervennootschappen, waaronder B B.V., een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De activiteiten bestaan uit de handel in en de exploitatie van onroerende zaken alsmede projectontwikkeling.

2.2. In mei 2001 is een nieuwgebouwd bedrijfspand (hierna: C), aan belanghebbende opgeleverd en door (een met) belanghebbende (gevoegde dochtervennootschap) voor een deel in eigen gebruik genomen.

2.3. In het onderhavige jaar(3) heeft belanghebbende C verkocht aan D B.V. Daarbij is (fiscaal) een boekwinst behaald van € 3.477.076.

2.4.1. Bij overeenkomst van 13 april 2001 heeft B B.V. C gehuurd voor een periode van 10 jaar, ingaande 2 mei 2001, met onder meer een voorkeursrecht van koop alsmede het recht van onderverhuur. De verhuurder heeft aanspraak op 50% van de meeropbrengst bij onderverhuur.

2.4.2. De verhuurbare oppervlakte van het gebouw is 3.664 m2 groot. De huur voor het gehele gebouw, inclusief parkeerplaatsen, bedraagt € 509.395,52 per jaar, of wel € 139/m2.

Het deel dat door (de met) belanghebbende (gevoegde dochtermaatschappijen) in eigen gebruik is genomen beslaat 1.600 m2.

2.4.3. De resterende oppervlakte is met enig tijdsverloop (onder)verhuurd aan andere bedrijven en instellingen en wel als volgt:

Met ingang van Verhuurd oppervlak Huurprijs/m2

1 maart 2002 685 m2 € 161

1 januari 2003 189 m2 € 183

1 januari 2004 186 m2 € 226

1 maart 2004 350 m2 € 202

1 augustus 2004 661 m2 € 203

2.2 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is het antwoord op de vraag of het vormen van een voorziening ter zake van het leegstandsrisico alsmede een voorziening voor inrichtingskosten onder de gegeven feiten en omstandigheden in overeenstemming is met goed koopmansgebruik."

2.3 De Rechtbank oordeelde als volgt:

"4.1. Nu de huurovereenkomst, waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort, met de koper van C is aangegaan op 13 april 2001, gaat de rechtbank ervan uit dat de eigendom van het gebouw juridisch op een daaraan voorafgaand moment is overgegaan en niet, zoals wellicht uit de door partijen geschetste gang van zaken zou kunnen worden afgeleid, eerst in het jaar 2002. Zulks laat onverlet dat tussen partijen niet in geschil is dat de boekwinst, welke ter zake van de verkoop is berekend, terecht in het onderhavige jaar tot uitdrukking is gebracht. De rechtbank volgt partijen hierin.

4.2. In zijn arrest van 26 augustus 1998, nr. 33 417, (onder meer gepubliceerd in BNB 1998/409) heeft de Hoge Raad beslist dat het ingevolge goed koopmansgebruik is toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.

4.3. Belanghebbende wenst de door haar in de toekomst verschuldigde huur voor de na balansdatum resterende periode van het huurcontract te passiveren voor zover deze huur betrekking heeft op niet door haarzelf dan wel door een onderhuurder in gebruik genomen gedeelten van het gebouw. De rechtbank volgt haar hierin niet. Zo te dezen al sprake is van (toekomstige) uitgaven die hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan, kunnen deze kosten naar het oordeel van de rechtbank op grond van goed koopmansgebruik slechts toegerekend worden aan de jaren na balansdatum, zijnde de jaren waarin belanghebbende het huurgenot heeft van de desbetreffende delen van het gebouw. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat ter zake van de op balansdatum niet (onder-)verhuurde delen van het pand de verwachting gewettigd was dat deze leegstand structureel van aard zou zijn.

4.4. Ook staan de hiervoor vermelde criteria in de weg aan het vormen van de door belanghebbende bepleite voorziening voor inrichtingskosten. Deze kosten worden immers niet opgeroepen door de bedrijfsvoering in de periode voorafgaand aan de balansdatum doch eerst op het moment dat in de onderhandeling met de desbetreffende onderhuurder de toezegging wordt gedaan de inrichtingskosten voor rekening van belanghebbende te laten komen. Daarenboven stelt de inspecteur terecht dat dergelijke kosten, die gemaakt worden teneinde een potentiële huurder te bewegen een deel van het gebouw te huren, niet ineens ten laste van de winst kunnen worden gebracht doch verdeeld over de jaren waarin zij hun nut afwerpen, te weten de met de desbetreffende onderhuurder overeengekomen huurperiode.

4.5. Ook belanghebbendes betoog dat winstneming met betrekking tot de bij verkoop van het gebouw behaalde opbrengst dient te worden uitgesteld voor zover het gebouw op balansdatum niet is (onder-)verhuurd wordt door de rechtbank verworpen. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar betoog onder meer gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006, nr. 42 602 (onder meer gepubliceerd in V-N 2006/53.15). In dat arrest heeft de Hoge Raad - voor zover te dezen van belang - het volgende overwogen: "in het algemeen moet worden aangenomen dat de opbrengst van een in het kader van een onderneming verrichte levering of een dienst naar goed koopmansgebruik tot uitdrukking dient te worden gebracht uiterlijk op het moment waarop de levering of de dienst ten uitvoer is gebracht. Van deze regel kan echter worden afgeweken indien aan de ontvangen tegenprestatie onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat uitstel van winstneming in overeenstemming is met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is." Anders dan belanghebbende is de rechtbank van oordeel dat aan de door belanghebbende van de koper van het gebouw ontvangen koopsom niet dusdanige onzekerheden zijn verbonden dat uitstel van de met de verkoop behaalde winst voor het geheel of voor een deel is geboden. Weliswaar heeft belanghebbende gesteld dat zij de van de koper ontvangen koopsom uitsluitend heeft kunnen bedingen omdat zij bereid was het gebouw in het geheel te huren, doch belanghebbende heeft deze stelling - wat daar van zij - tegenover de gemotiveerde weerspreking ervan door de inspecteur, niet waargemaakt.

4.6. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep slechts gegrond te worden verklaard voor zover de inspecteur - zoals door deze gesteld in zijn verweerschrift en ter zitting is bevestigd - een bedrag van € 39.300 ten opzichte van het door belanghebbende in haar aangifte vermeld verlies, teveel heeft gecorrigeerd."

3.1. Het Hof Den Bosch heeft de niet-bestreden feitenvaststelling door de Rechtbank in hoger beroep overgenomen en het geschil in hoger beroep als volgt omschreven:

"3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

a. Is uitstel van winstneming in verband met de door belanghebbende gestelde huurgarantie in overeenstemming met goed koopmansgebruik, en subsidiair

b. Mag belanghebbende bij het verantwoorden van haar resultaat over 2002 rekening houden met de uit de door haar gestelde huurgarantie voortvloeiende verplichtingen?"

3.2. Het Hof oordeelde als volgt:

"4.1. Vaststaat dat belanghebbende in 2001 een kantoorpand opgeleverd heeft gekregen dat zij en een met haar gevoegde dochter gedeeltelijk in gebruik hebben genomen.(4) Vervolgens heeft belanghebbende dit pand verkocht en geleverd aan D BV. In samenhang met deze koop zijn belanghebbende en D BV overeengekomen dat belanghebbende het gehele pand voor de duur van 10 jaar zal huren. Belanghebbende en haar gevoegde dochtervennootschap hadden minder dan de helft van de totale vloeroppervlak in gebruik. Door niettemin het gehele pand te huren nam belanghebbende het leegstandsrisico op zich. In de stukken spreekt belanghebbende in dit verband van een huurgarantie.

4.2. Belanghebbende betoogt dat de verkoopprijs van het pand in positieve zin is beïnvloed doordat zij in samenhang met de verkoop het gehele pand heeft teruggehuurd voor een periode van ten minste 10 jaar. Het prijsniveau voor verhuurde kantoorpanden ligt, zo betoogt belanghebbende, in het algemeen aanmerkelijk hoger dan dat voor leegstaande kantoorpanden.

4.3. Het Hof stelt voorop dat het (...) aannemelijk acht dat het prijsniveau voor verhuurde kantoorpanden in het algemeen aanmerkelijk hoger ligt dan dat voor leegstaande kantoorpanden, zij het dat zulks mede afhankelijk zal zijn van de hoogte van de huur. Een kantoorpand dat langdurig is verhuurd tegen een zeer lage huurprijs zal, zo heeft belanghebbende ter zitting ook erkend, in het algemeen juist minder waard zijn dan een leegstaand pand. In het onderhavige geval echter is ter zitting komen vast te staan dat de huurprijs marktconform was. Dit betekent dat voor zover de koopsom in positieve zin is beïnvloed door de huurovereenkomst, dit moet worden toegeschreven aan de overname door belanghebbende van het leegstandsrisico.

4.4. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat onder deze omstandigheden goed koopmansgebruik geen uitstel van winstneming op het verkoopresultaat toelaat. Voor zover in het verkoopresultaat een premie is begrepen voor overname van het leegstandsrisico moet die premie in het jaar van de verkoop als gerealiseerd worden beschouwd.

4.5. Ter zake van het leegstandsrisico kan naar het oordeel van het Hof geen voorziening worden gevormd. Dit risico moet worden toegerekend aan het jaar waarin de leegstand daadwerkelijk optreedt. Onderbenutting of stilstand van bedrijfsmiddelen of personeel behoort ten laste te komen van het resultaat van het jaar waarin de onderbenutting of de stilstand plaatsvindt. Dit geldt ook voor de leegstand van een kantoorpand dat bedoeld is voor (onder)verhuur."

4.1. De belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) het Hof heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het voorzichtigheidsbeginsel door geen uitstel van winstneming toe te staan ter zake van de "overwinst" op de verkoop van het gebouw; het Hof is bovendien ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling dat de situatie op de markt voor kantoorpanden in 2002 precair was.

(ii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat ter zake van het leegstandsrisico niet wordt voldaan aan de in uw Baksteenarrest(5) gestelde voorwaarden voor een voorziening.

De twee middelen lijken zich aldus tot elkaar te verhouden als alternatief. Zij zien beide op het leegstandsrisico en leiden bij aanvaarding tot hetzelfde resultaat (een € 2.142.294 lagere fiscale winst in 2002), ofwel via uitstel van winstneming op de verkoop, ofwel door het in 2002 plaatsen van gekapitaliseerde te verwachten huurbetalingen ter zake van niet-onderverhuurde vierkante meters.

5.2. Goes definieert een winstuitstelpost als:(6)

"(...) een door de ondernemer vóór balansdatum ontvangen bedrag (...), dat op basis van het realisatiebeginsel bedrijfseconomisch aan het resultaat van de periode na balansdatum mag worden toegerekend. Het fiscale recht erkent als zodanig slechts de transitorische winstuitstelpost en de 'vooruitontvangen vergoeding'. Tot de eerste categorie behoren vergoedingen voor in de toekomst te maken kosten, zonder dat er sprake is van een verplichting tegenover een derde, en tot de tweede categorie vergoedingen waartegenover de ontvanger in de toekomst jegens een derde nog een prestatie moet verrichten.

(...)

In de bedrijfseconomie geldt dat elk jaar zijn eigen baten en lasten behoort te dragen (...). Om die reden mag winstneming bedrijfseconomisch uitgesteld worden als een ontvangen bedrag op basis van het realisatiebeginsel - geheel of gedeeltelijk - aan de periode na balansdatum toerekenbaar is. (...)

Deze balanspost [de 'vooruitontvangen vergoeding', PJW] geeft een door de ondernemer voor balansdatum ontvangen vergoeding weer, die gegeven wordt voor een na balansdatum te verrichten prestatie. Dat hoeft niet te betekenen dat de vergoeding ook juridisch (...) is 'vooruitontvangen'. Van belang is of de ondernemer een schuld in economische zin, een prestatie-achterstand tegenover zijn wederpartij heeft, dan wel of de wederpartij voorgepresteerd heeft. Bij een 'vooruitontvangen vergoeding' is er altijd sprake van een betrekking tussen een derde en een ondernemer, krachtens welke de ondernemer een bepaalde verplichting en de derde een zekere aanspraak heeft.

(...)

In beginsel kan deze passiefpost voor elke toekomstige verrichting gevormd worden. Uit de jurisprudentie blijkt dat de problematiek van de 'vooruitontvangen vergoeding' zich vaak bij meerjarige overeenkomsten zal voordoen. Een ander voorbeeld is de koopovereenkomst waarbij de verkoper een bepaalde garantie met de koper is overeengekomen. De ondernemer mag dat deel van de ontvangen verkoopopbrengst als winstuitstelpost passiveren dat door de koper voor zijn recht op garantie betaald wordt. Zou de ondernemer op vrijwillige basis service of garantie geven dan is deze passiefpost niet mogelijk. Immers alsdan ontvangt de ondernemer - juridisch gezien - niets als vergoeding voor het leveren van prestaties.

(...)

Deze balanspost [de transitorische winstuitstelpost, PJW] geeft een door de ondernemer voor balansdatum ontvangen vergoeding weer voorzover er tegenover die vergoeding toekomstige kosten staan, maar zonder dat er sprake is van een verplichting tegenover een derde.

5.4. Het Esso-pompmanarrest(7) betrof een voor 15 jaar vooruitontvangen "exploitatievergoeding" die echter deels teruggevorderd zou kunnen worden indien zich bepaalde omstandigheden zouden voordoen. De pompman wilde de vergoeding naar evenredigheid verdelen over de betrokken 15 jaren. U stond dat toe:

"dat uit het bovenstaande blijkt, dat het door belanghebbende ontvangen bedrag van f 3000 voor hem een bate vormt, welke voortvloeit uit een tussen hem en Esso Nederland bestaande contractuele verhouding met wederzijdse prestaties, welke zich over meerdere jaren uitstrekt;

dat het bij die rechtsverhouding overeenkomstig goed koopmansgebruik is, dat bij het bepalen van belanghebbendes jaarlijkse winst deze bate naar evenredigheid wordt verdeeld over de jaren, waarop zij betrekking heeft;"

5.5. In HR BNB 1959/44(8) stond u geen uitstel van winstneming toe op onteigeningsvergoedingen ter zake van te derven bedrijfsinkomsten:

"dat voorop worde gesteld, dat (...) de vergoedingen, (...), het karakter hebben van vergoedingen voor vermindering van bedrijfsinkomsten, en niet voor vermeerdering van bedrijfsuitgaven;

dat die vergoedingen derhalve bedrijfsontvangsten waren, waartegenover geen toekomstige verplichtingen en zelfs geen toekomstige uitgaven stonden;

dat slechts kan worden gezegd, dat de winsten, wegens het derven waarvan die vergoedingen zijn toegekend, zonder onteigening zouden zijn genoten in toekomstige jaren, doch deze omstandigheid naar goed koopmansgebruik geen grond geeft die vergoedingen niet te rekenen tot de winst van het jaar, waarin zij werden ontvangen, doch over die toekomstige jaren te verdelen;"

5.6. Over winstneming bij huurverkoop van een bedrijf overwoog u:(9)

"dat goed koopmansgebruik in deze niet toelaat de met de overdracht van het bedrijf in huurkoop behaalde winst eerst tot uiting te brengen in het jaar, waarin de laatste huurkooptermijn is ontvangen;

dat toch aldus gerealiseerde winst bij de winstberekening buiten aanmerking zou worden gelaten, hetgeen in strijd is met goed koopmansgebruik;"

5.8. In HR BNB 1978/195(11) stond u passivering toe van een onteigeningsvergoeding die (anders dan in HR BNB 1959/44; zie 5.5) niet tegenover toekomstig verlies van bedrijfsinkomsten stond, maar tegenover toekomstige bedrijfskosten:

"dat toch volgens goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 9 van (...) [de Wet op de inkomstenbelasting 1964; PJW] vergoedingen als de onderhavige, voor zover zij betrekking hebben op behoorlijk aanwijsbare, in de komende jaren ten laste van de winst uit onderneming te brengen bedrijfskosten, kunnen worden gepassiveerd;"

5.9. In HR BNB 1982/200 stond u passivering toe van een vergoeding voor bedrijfsverplaatsing voor zover staande tegenover toekomstige bedrijfskosten:(12)

"dat (...) het in overeenstemming is met goed koopmansgebruik om vergoedingen, die een ondernemer in verband met de verplaatsing van zijn bedrijf ontvangt als tegemoetkoming in hogere huisvestings- en financieringskosten, te passiveren indien en voor zover deze vergoedingen betrekking hebben op behoorlijk aanwijsbare, in de komende jaren ten laste van de winst uit onderneming te brengen bedrijfskosten;"

5.10. In HR BNB 1990/75 gaf u hoofdregel en uitzondering voor activering van verkregen recht op vergoeding voor bedrijfsprestaties volgens goed koopmansgebruik, met name volgens het voorzichtigheidsbeginsel:(13)

"4.3. Indien een ondernemer in enig jaar recht heeft verkregen op een vergoeding wegens door hem in het kader van zijn onderneming gedane leveranties, eist goed koopmansgebruik dat hij te dier zake een actiefpost opneemt in zijn balans per einde van dat jaar. Deze eis kan echter niet worden gesteld, indien aan dat recht onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat activering in strijd zou komen met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is."

Voor het moment van winstneming op leveringen en diensten formuleerde u de volgende algemene regel:(14)

"4.4. In het algemeen moet worden aangenomen dat de opbrengst van een in het kader van een onderneming verrichte levering of een dienst naar goed koopmansgebruik tot uitdrukking dient te worden gebracht uiterlijk op het moment waarop de levering of de dienst ten uitvoer is gebracht."

In HR BNB 2007/10(15) combineerde u deze twee regels:

"3.4. In het algemeen moet worden aangenomen dat de opbrengst van een in het kader van een onderneming verrichte levering of een dienst naar goed koopmansgebruik tot uitdrukking dient te worden gebracht uiterlijk op het moment waarop de levering of de dienst ten uitvoer is gebracht (HR 18 december 1991, nr. 26 674, BNB 1992/181). Van deze regel kan echter worden afgeweken indien aan de ontvangen tegenprestatie onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat uitstel van winstneming in overeenstemming is met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is (vgl. HR 17 januari 1990, nr. 24 948, BNB 1990/75)."

5.11. U stond geen uitstel toe van winstneming op leasetermijnen voor auto's:(16)

"3.3. (...) Goed koopmansgebruik gebiedt (...) dat de opbrengsten van een in het kader van een onderneming verrichte levering of dienst tot uitdrukking worden gebracht uiterlijk op het tijdstip waarop de levering of de dienst ten uitvoer is gebracht. Met betrekking tot de vergoeding voor het leasen van een auto brengt dit mee dat deze vergoeding wordt genoten naar gelang van het tijdsverloop van het leasecontract. De uit een zodanig contract voortvloeiende kosten dienen in aanmerking te worden genomen in het jaar waarin zij worden gemaakt."

5.12. Maar in HR BNB 1997/218 stond u wel een uitstelpost toe bij een ondernemer die tegen een maandelijkse vergoeding het wagenpark van de wederpartij zou onderhouden, zulks omdat die vergoeding deels zag op nog te verrichten prestaties:(17)

"3.4.2. Indien een ondernemer een vergoeding ontvangt, die - anders dan in [HR BNB 1994/92, leasetermijnen; zie 5.11; PJW] - niet ten volle betrekking heeft op reeds geleverde prestaties, doch mede in de toekomst nog te verrichten prestaties betreft, staat goed koopmansgebruik toe ter zake van het aan de toekomstige prestaties toe te rekenen deel van die vergoeding een voorziening te vormen en aldus de met laatstbedoelde prestatie te behalen winst pas te verantwoorden naarmate deze worden verricht."

Aardema annoteerde:(18)

"(...) Er zijn weliswaar bedragen ontvangen, maar de prestatie moet ten dele nog geleverd worden en hetgeen wordt gepassiveerd kan dan ook moeilijk anders worden gezien dan als de nog openstaande verplichting tot presteren. (...) [H]et geld is binnen, maar de activiteit waarop de winst gemaakt zal worden, moet nog worden verricht en de winst behoort dan ook thuis in het jaar van de prestatie."

Goes schrijft over dit arrest:(19)

"Waar het dus op aankwam was de vraag of het ontvangen bedrag juridisch gezien een vergoeding vormde voor reeds geleverde dan wel nog te leveren prestaties. De Hoge Raad benadert de winstuitstelpost (...) juridisch."

5.13. In HR BNB 2004/266 stond u passivering toe van een deel van de verkoopopbrengst van recreatiebungalows wegens een aan de kopers beloofd, maar nog te realiseren zwembad:(20)

"3.3. (...) Nu jegens de kopers van de recreatiebungalows ter zake van het te bouwen zwembad verwachtingen zijn gewekt, dient er van te worden uitgegaan dat het verkoopresultaat van de recreatiebungalows mede is behaald door die verwachtingen. Derhalve mag bij de bepaling van het bij die verkopen in 1997 en 1998 behaalde resultaat rekening worden gehouden met die gewekte verwachtingen. Tot het bedrag van de verkoopopbrengst dat aan deze verwachtingen kan worden toegerekend, mag in 1997 en 1998 een passiefpost worden gevormd welke te zijner tijd in mindering moet worden gebracht op de stichtingskosten van het zwembad, indien en voorzover die stichtingskosten de bedrijfswaarde van het zwembad op het moment van ingebruikname te boven gaan."

5.14. In mijn conclusie voor HR BNB 2009/189 schreef ik over het jaar van winstneming bij cessie van huurtermijnen:(21)

"5.8. Ik trek uit deze rechtspraak(22) het gevolg dat goed koopmansgebruik in elk geval toestaat dat bij vooruit ontvangen baten winstneming uitgesteld wordt indien (i) daartegenover nog een verplichting (een nog te verrichten prestatie) staat, of (ii) de vergoeding betrekking heeft op behoorlijk aanwijsbare, toekomstige bedrijfskosten."

5.15. Bruins Slot becommentarieerde in NTFR 2009/1287 de thans in cassatie aangevallen Hofuitspraak op het punt van winstuitstel als volgt:

"Uitstel van winstneming behoort naar mijn oordeel inderdaad niet tot de mogelijkheden. Het komt eigenlijk alleen aan de orde indien de verkoper op papier een winst realiseert, terwijl er zeer grote risico's zijn dat de verkoopopbrengst niet binnenkomt. Onder normale omstandigheden neemt men bij enige twijfel gewoon winst en vormt men vervolgens een debiteurenvoorziening. Slechts in bijzondere gevallen - de verkoop aan minder draagkrachtigen, zoals vroeger bij huurkoop (HR 24 juni 1959, BNB 1959/307) - stond de rechter uitstel van winstneming toe. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. Er is geen reden om aan het binnenkomen van de verkoopopbrengst te twijfelen."

6.2. Ik lees opnieuw bloem uit enige relevante jurisprudentie. In HR BNB 1957/300 overwoog u over een voorziening voor het risico van 'demoderen' van stoffen:(23)

"dat de Raad van Beroep op den grondslag van zijn feitelijke zienswijze de "voorziening demoderingsrisico" terecht heeft verworpen, daar het niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik om voor de winstberekening voor enig jaar voor de heffing van een belasting, waaraan de jaarlijkse winst ten grondslag ligt, tot uitdrukking te brengen verliezen, welke zullen kunnen ontstaan als gevolg van factoren, die eerst in het volgende jaar kunnen optreden - in dit geval de mogelijk afwijzende reactie van het publiek ten aanzien van bepaalde stoffen in het komende verkoopseizoen - ook al zou de ervaring leren, dat de desbetreffende factor telkenjare met betrekking tot enig gedeelte van den voorraad pleegt op te treden;"

6.3. In HR BNB 1994/121 (gewezen vóór het hieronder te citeren Baksteenarrest; dus vóórdat u de eis liet vallen van een op balansdatum reeds bestaande rechtsverhouding), overwoog u over een voorziening voor het onder kostprijs inschrijven op een project:(24)

"3.4. Indien op de balansdatum een rechtsverhouding als hiervóór omschreven tussen belanghebbende en de Combinatie aanwezig was, voorts op die datum redelijkerwijs te verwachten was dat de inschrijving van belanghebbende gehonoreerd zou worden en dat belanghebbende alsdan zijn inschrijving gestand zou doen, en tenslotte een behoorlijke kans zou bestaan dat bedoelde rechtsverhouding tot een verlies zou leiden, handelt belanghebbende niet in strijd met goed koopmansgebruik door ter zake van dat verlies ten laste van de winst van het onderhavige jaar een voorziening te treffen."

6.4. In HR BNB 1997/145 overwoog u over verliesneming wegens voorgecalculeerd tekort op de aanneming van werk:(25)

"3.3.5. Ter zake van de verliesneming bij voorgecalculeerde tekorten heeft het Hof geoordeeld dat weliswaar het algemene deel van de constante kosten onafhankelijk is van de produktie-omvang van het volgende jaar, maar, indien, zoals in casu, vaststaat dat een deel van die kosten zullen zijn toe te rekenen aan het in het onderhavige jaar 1989 overeengekomen verliesgevende werk en die kosten aldus geen bijdrage meer kunnen leveren aan de daarmede in het volgende jaar te genereren winst, het aan goed koopmansgebruik inherente voorzichtigheidsbeginsel meebrengt dat voor die kosten op de balansdatum een voorziening mag worden gevormd."

6.5. De casus van uw beruchte en gevierde Baksteenarrest(26) betrof een eenzijdige conformering, door de belastingplichtige, aan een branche-afspraak in 1990 over herstructurering van de branche, inhoudende productieverkleining en betaling aan een stichting. Van een op balansdatum reeds bestaande juridische verplichting tot betaling was dus geen sprake, waardoor volgens vaste rechtspraak geen voorziening getroffen kon worden ter zake van de te verwachten betalingen aan de stichting. U achtte dat resultaat onbevredigend en liet daarom het vereiste van een bestaande rechtsverhouding (juridische verplichting) vallen:

"3.2. Het Hof heeft - overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur - beslist dat het (...) bedrag van ƒ 2 475 347, zijnde de contante waarde van de geschatte betalingen aan de Stichting D in de periode tot en met 30 september 1997, niet als voorziening in het onderhavige jaar in aanmerking kan worden genomen.

3.3. Aan deze beslissing ligt ten grondslag het oordeel dat ter zake van die toekomstige betalingen slechts dan een voorziening kan worden gevormd, indien sprake is van een op balansdatum bestaande rechtsverhouding, waaruit de verplichting tot het doen van die betalingen voortvloeit.

3.4. Dit oordeel is in overeenstemming met de opvatting van de Hoge Raad, dat op grond van goed koopmansgebruik bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de eindbalans van dat jaar een passiefpost mag worden opgenomen voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding (onder andere de arresten van de Hoge Raad van 16 mei 1956, nr. 12733, BNB 1956/205, 4 juli 1990, nr. 25 804, BNB 1990/264, 22 december 1993, nr. 29 230, BNB 1994/121 en 19 juni 1996, nr. 30 823, BNB 1996/264).

3.5. Als gevolg van de aan het opnemen van een voorziening gestelde eis van het op de balansdatum bestaan van een rechtsverhouding, kan de hiervóór in 3.4 weergegeven opvatting tot onbevredigende uitkomsten leiden, waarbij geen recht wordt gedaan aan het beginsel van goed koopmansgebruik dat ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost mag worden opgenomen in het jaar, waarin zij worden opgeroepen.

Dit doet zich met name voor bij toekomstige uitgaven, die weliswaar niet voortvloeien uit een op de balansdatum bestaande rechtsverhouding, doch wel hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan. Hoewel goed koopmansgebruik verlangt dat met deze uitgaven door het opnemen van een passiefpost op de balansdatum rekening wordt gehouden, is zulks bij het ontbreken van een op de balansdatum bestaande rechtsverhouding en behoudens de gevallen, waarbij de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijs leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden, ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad tot dusver niet mogelijk.

3.6. Gelet op het hiervóór in 3.5 vermelde bezwaar, is de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het voor de passivering gestelde vereiste van een op de balansdatum bestaande rechtsverhouding, welk civielrechtelijk vereiste ook niet past in het op de bedrijfseconomie gegronde begrip goed koopmansgebruik en voorts in de literatuur is omstreden, niet moet worden gehandhaafd, doch moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen."

6.7. Mijn voormalige ambtgenoot Overgaauw concludeerde in de zaak HR BNB 2005/250 als volgt ter zake van de temporele toerekening van uitgaven op basis van het Baksteenarrest:(29)

"4.7. (...)

- De uitgaven moeten zoveel mogelijk ten laste worden gebracht van de periode waarin de opbrengsten worden verantwoord met het oog waarop de uitgaven zijn gedaan (matchingbeginsel). Dit is alleen voorgeschreven als de kans op opbrengsten en het verband tussen de uitgaven en die opbrengsten voldoende groot is.

- Als uitgaven niet dienen te worden gematcht met (toekomstige) opbrengsten, dient de toerekening plaats te vinden op basis van de aard van de uitgaven.

(...)

4.12. Is (nog) geen sprake van een schuld (...), dan kan voor toekomstige uitgaven in bepaalde gevallen toch een passiefpost worden gevormd. (...).

4.13. Het oorsprongvereiste verlangt dat de uitgaven worden opgeroepen of veroorzaakt door feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan. Daarvan is (in ieder geval) sprake als de hoogte van de uitgaven is gerelateerd aan die feiten en omstandigheden.

(...) toerekening (...). Uit de literatuur blijkt nog dat het toerekeningsvereiste verlangt dat de toekomstige uitgaven redelijkerwijs te schatten zijn. Ook al volgt deze voorwaarde niet expliciet uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, op zich is het logisch dat uitgaven pas aan een jaar kunnen worden toegerekend, als een redelijke schatting kan worden gemaakt.

Het vereiste van een redelijke mate van zekerheid mag niet op de omvang van de uitgaaf worden betrokken. Voldoende is dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitgaven, waarvoor de passiefpost is gevormd, zich zullen voordoen."

6.8. In een zaak over een voorziening voor naheffing van loonbelasting overwoog u dat in de beoordeling betrokken moeten worden ook de fiscaal relevante feiten die bekend worden ná balansopmaking maar vóór definitieve aanslagoplegging:(30)

"(...) dat bij de bepaling van de omvang van een ter zake van de over het onderhavige jaar verschuldigde loonbelasting te vormen voorziening rekening moet worden gehouden met alle feiten en omstandigheden die een licht werpen op die materieel verschuldigde loonbelasting, ook indien deze feiten en omstandigheden na het opmaken van de fiscale balans over het onderhavige jaar maar vóór het definitief vaststaan van de aanslag vennootschapsbelasting over dat jaar bekend worden."

6.9. Ons geval vertoont gelijkenis met het geval waarin door de verkoper van een gebouw aan de koper een huurgarantie wordt verstrekt. Recent overwoog de Rechtbank Arnhem als volgt over een voorziening die de verkoper wilde treffen voor een door haar aan de koper verleende huurgarantie:(31)

"Voor eiseres (de in beroep komende verkoper; PJW) kunnen uit de afgegeven huurgaranties in de toekomst verplichtingen voortvloeien. Anders dan eiseres stelt, vormen deze verplichtingen geen correctie op de verkoopprijs van de betrokken activa. De rechtbank acht hiervoor redengevend dat de verplichtingen die daaruit voor eiseres voortvloeien niet de volledige waardeontwikkeling van de onroerende zaken betreffen, maar alleen zien op de daaruit ontvangen huuropbrengsten.

De afgegeven huurgaranties betreffen verplichtingen die verband houden met de verkoop van de betrokken panden in de jaren 1998 en 1999. Alleen voor [AAAA] is dit niet komen vast te staan. Voor de overige panden is daarmee voldaan aan het oorsprongsvereiste. (...)

Voor wat betreft het tweede vereiste voor de vorming van een voorziening, het toerekeningsvereiste, geldt het volgende. Voor zover eiseres zich heeft verplicht om leegstaande gedeelten daarvan terug te huren, moeten die uitgaven worden toegerekend aan de periode waarin die terughuur feitelijk plaatsvindt. In die gevallen is dus aan die eis niet voldaan. (...)

(...)

Voor wat betreft de overige panden en het deel van [EEE] waarvoor een huurgarantie is afgegeven, moet worden getoetst of voldaan is aan de derde eis voor de vorming van een voorziening, namelijk de eis dat er sprake is van een redelijke mate van zekerheid dat de uitgaven zich in de toekomst voordoen. (...)

Gelet op de inhoud van de op de panden de [f straat 1], de [KK], [FFF] en [EEE] betrekking hebbende stukken (...) acht de rechtbank het voldoende zeker dat zich in verband met die panden in de toekomst door eiseres uitgaven zouden moeten worden gedaan. Aan dit oordeel doet niet af dat, zoals verweerder naar voren heeft gebracht, uit het overzicht dat door eiseres is overgelegd (...), blijkt dat weliswaar in de jaren 1995 en 1996 betalingen zijn gedaan uit hoofde van een garantieverplichting, maar dat in het jaar 1997 de opbrengst daarvan positief was en bovendien hoger dan de betalingen die in de voorafgaande twee jaar tezamen zijn gedaan. Immers, uit het overzicht opgenomen in het rapport van verweerder van 13 juli 2006 (...) blijkt dat dit in de jaren daarna anders was en dat eiseres voor de hiervoor genoemde overige panden in de jaren 1999 tot en met 2003 uit hoofde van garantieverplichtingen betalingen heeft gedaan, te weten (...) € 732.605 (f 1.614.450). Gelet op het (...) arrest HR 11 april 2008, 44 089, V-N 2008/20.12 mag met die kennis rekening worden gehouden. Bovendien geldt dat de voorziening moet worden berekend uitgaande van de afzonderlijke panden. Verder heeft de rechtbank geen reden om aan te nemen dat in verband met deze panden na de verkoop nog positieve opbrengsten konden worden verwacht.

Vervolgens moet antwoord gegeven worden op de vraag voor welk bedrag de voorziening op de balans mag worden opgenomen. De hiervoor genoemde panden waarvoor in beginsel mag worden voorzien, te weten (...), zijn alle eerst verkocht in 1999. Dit brengt mee dat hiervoor in het jaar 1998 geen huurgarantievoorziening kan worden gevormd. (...) Voor wat betreft het jaar 1999 geldt dat niet aannemelijk is geworden dat de voorziening hoger zou moeten zijn dan het hiervoor genoemde bedrag van € 732.605 (f 1.614.450) zijnde de som van de betalingen die uit hoofde van de garantievoorziening in 1999 en de drie daarop volgende jaren zijn gedaan voor de [f straat 1], de [KK], [FFF] en [EEE]. (...)."

De Rechtbank Arnhem maakt dus onderscheid tussen het geval waarin de verkoper zich verplicht om leegstaande gedeelten (zelf) terug te huren (in dat geval rekent de Rechtbank de terughuuruitgaven toe aan de periode waarin die terughuur daadwerkelijk plaatsvindt), en het geval waarin de verkoper de koper ten tijde van de verkoop een huurgarantie heeft gegeven (in dat geval rekent de rechtbank de kosten daarvan toe aan het verkoopjaar).

6.10. In onze zaak blijkt uit art. 3.1 van de huurovereenkomst van 13 april 2001(32) dat de belanghebbende (zelf) het gebouw voor tien jaar huurt. Ex art. 9.6 heeft zij echter het recht van onderverhuur:

"Huurder heeft het recht van onderverhuur c.q. in de plaatsstelling, welke verhuurders schriftelijke goedkeuring behoeft binnen een termijn van 8 werkdagen, en welke niet zal worden geweigerd tenzij van de verhuurder in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de voorgestelde huurder accepteert. Enige meerhuur resulterend uit de onderverhuur komt voor 50% ten goede aan verhuurder. (...)."

En de contractanten gaan er blijkens de vastgestelde feiten ook van uit dat er onderverhuurd zal worden. De koopovereenkomst van 23 april 2001 is ex art. 8:58(1) Algemene wet bestuursrecht in het geding gebracht. Art. 5(4) van die overeenkomst bepaalt dat

"De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden: vrij van huur, ingaande 2 mei 2001 zal het pand worden verhuurd aan B BV voor tenminste één miljoen éénhonderdtweeëntwintig duizend vijfhonderdzestig gulden (f 1.122.560,00) te vermeerderen met omzetbelasting en servicekosten, inclusief parkeerplaatsen, volgens peildatum 2 mei 2001.

B BV heeft het recht op onderverhuur, c.q. in de plaatsstelling, welke verhuurders schriftelijke goedkeuring behoeft binnen een termijn van 8 dagen, en welke niet zal worden geweigerd tenzij van de verhuurder in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de voorgestelde huurder accepteert.

Van de eventuele meerhuur die B BV realiseert bij onderverhuur dient 50% aan de koper te worden betaald. (...)."

Bij pleitnota voor de Rechtbank nam de belanghebbende het standpunt in dat

"(...) het door B afgesloten contract wel het karakter [heeft] van een huurgarantie. B heeft zich immers verplicht gedurende 10 jaar huur te betalen voor delen van een gebouw die zij niet zelf gebruikt."

6.11. Bruins Slot schrijft in NTFR 2009/1287 bij de thans in cassatie aangevallen Hofuitspraak over de door de belanghebbende gewenste voorziening voor het leegstandsrisico:

"Het weigeren van de voorziening voor leegstandsrisico is een minder vanzelfsprekende zaak. Heeft een ondernemer een pand in eigendom en is het deels niet verhuurd, dan kan hij geen voorziening voor het leegstandsrisico vormen. Een voorziening voor toekomstig winstgemis behoort niet tot de mogelijkheden. Maar in casu heeft belanghebbende het pand niet in eigendom. Hij sluit een huurcontract waarbij de gevolgen van een mogelijke onderverhuur nadrukkelijk ter sprake komen. Een contract derhalve met rechten (o.a. op 50% van de meeropbrengst bij onderverhuur) en verplichtingen. Normaliter leiden contracten als deze niet tot enige balanspost. Niets staat er echter aan in de weg zowel de rechten en de verplichtingen op de balans tot uitdrukking te brengen. Onder normale omstandigheden loopt het dan glad. Maar de gekapitaliseerde verplichtingen kunnen ook groter zijn dan de gekapitaliseerde rechten.

Als de ondernemer het contract off-balance houdt en het geheel van rechten en verplichtingen op enig moment een behoorlijk te kwantificeren kans op negatieve uitkomsten laat zien, zou hij mede op grond van het arrest van 22 december 1993, BNB 1994/121 het recht kunnen hebben een voorziening te vormen. Geen voorziening voor gemiste huurinkomsten, maar een voorziening voor een weliswaar toekomstig, maar uit een bestaand contract voortvloeiend verlies. Dat is toch een ander verhaal dan in de overwegingen van het hof te lezen is.

Als we het geschil van deze kant bekijken, hoeft dat overigens niet te leiden tot een ander oordeel dan het oordeel waartoe het hof komt. Het is immers zeer wel mogelijk dat de omstandigheid dat het pand niet direct is onderverhuurd niet meteen ook een pessimistisch toekomstbeeld rechtvaardigt. En daarmee komt de voorziening voor zo'n gekwantificeerd pessimistisch toekomstbeeld meteen op losse schroeven te staan."

6.12. De belanghebbende verwijst bij repliek in cassatie naar een recente uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage betreffende een verplaatsing van bedrijfsactiviteiten waardoor het ontruimde gebouw nutteloos en kennelijk niet-onderverhuurbaar leeg bleef staan hoewel de verplichting tot huurbetaling bleef doorlopen. Het Hof overwoog te dier zake:(33)

"4.2. Belanghebbende stelt dat zij het bedrijfspand door een in 2004 genomen besluit tot reorganisatie en de verplaatsing van de ondernemingsactiviteiten, in welk kader eveneens is besloten de vestiging in [Q] te sluiten, niet meer voor de normale bedrijfsuitoefening kan gebruiken, dat zij het huurcontract niet tussentijds kan opzeggen, dat de verhuur van het bedrijfspand aan derden - mede door de hoge huurprijs - niet mogelijk is, en dat het bedrijfspand haar onderneming in de jaren 2005 tot en met 2008 derhalve geen enkel nut meer oplevert."

(...)

5.1. In een geval als het onderhavige, waarbij voor de duur van het lopende huurcontract tegenover de toekomstige betaling van huur een prestatie staat in die zin dat het bedrijfspand door de verhuurder feitelijk ter beschikking aan de onderneming van belanghebbende wordt gesteld, is in beginsel het vormen van een voorziening dan wel een andere passiefpost voor de in de toekomst verschuldigde huurpenningen niet mogelijk.

5.2. Gelet op de door belanghebbende gestelde en door de Inspecteur niet dan wel onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder 4.2. weergegeven, is er echter reden gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval een uitzondering op voormelde hoofdregel te maken. De in de jaren 2005 tot en met 2008 verschuldigde huurpenningen zijn op een rechtsverhouding gebaseerde afdwingbare verplichtingen. De toerekening van betalingen die in die jaren zullen worden gedaan aan een belastingjaar, dient te worden gebaseerd op het matchingbeginsel: de uitgaven dienen ten laste van de winst van het belastingjaar te worden gebracht dat aan het desbetreffende jaar valt toe te rekenen.

5.3. Het besluit de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende te verplaatsen naar [Z] is eind 2004 genomen in het kader van de interne reorganisatie binnen de groep waarvan belanghebbende deel uitmaakt. Belanghebbende heeft gesteld dat het ultimo 2004 voorzienbaar was dat het niet mogelijk zou zijn het bedrijfspand in de jaren 2005 tot en met 2008 onder te verhuren of op andere wijze rendabel te maken, hetgeen door de Inspecteur niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Derhalve moet worden geoordeeld dat het besluit tot reorganisatie tot gevolg heeft dat het bedrijfspand geen nut meer oplevert in de ondernemingsuitoefening van belanghebbende vanaf 2005. Naar 's Hofs oordeel moet dat gevolg worden toegerekend aan het jaar waarin dat besluit is genomen, te weten 2004."

De redactie van V-N (2009/53.13) tekende aan:

"In deze procedure gaat het niet om het vormen van een voorziening, hoewel het standpunt van belanghebbende materieel op hetzelfde neerkomt. Waar het in deze procedure om gaat, is om de toerekening van de door belanghebbende te betalen huurtermijnen over de komende vier jaren. Belanghebbende stelt dat hij het huurcontract niet tussentijds kan opzeggen en dat verhuur evenmin een optie is voor hem vanwege de hoge huurprijs. Het desbetreffende pand levert door de verplaatsing van de ondernemingsactiviteiten geen enkel nut meer op voor de bedrijfsuitoefening, maar kost slechts geld. De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat het belanghebbende vrijstaat het pand op een andere wijze rendabel te maken, bijvoorbeeld door onderverhuur tegen een lagere huur dan zij zelf betaalt. Zeker in de jaren waarover het hier gaat, 2005 tot en met 2008, geen kansloze zaak, naar het ons voorkomt. Het hof meent echter dat de over de genoemde jaren verschuldigde huurpenningen verplichtingen zijn die zijn gebaseerd op een rechtsverhouding. Het matchingbeginsel brengt dan volgens het hof mee dat die uitgaven toegerekend dienen te worden het jaar waarin voorzienbaar was dat het niet mogelijk zou blijken te zijn het pand onder te verhuren of op een andere wijze rendabel te maken. Volgens belanghebbende was dit moment ultimo 2004 (toen werd het besluit tot interne reorganisatie genomen) en de inspecteur heeft dit niet, of onvoldoende, weersproken. Om die reden moeten de gevolgen worden toegerekend aan het jaar 2004, aldus het hof. Naar onze mening wel wat kort door de bocht van het hof. Het heeft er nu alle schijn van dat de inspecteur had moeten uitzoeken of het desbetreffende pand door belanghebbende onderverhuurd had kunnen worden. Dat is wel de omgekeerde wereld. Degene die stelt recht te hebben op een aftrekpost, dient dat aan te tonen. Kortom, wij hebben wel wat moeite met deze uitspraak."

Bruins Slot merkt in NTFR 2009/1942 bij de geciteerde Hof uitspraak het volgende op:

"Als het juist is dat er in alle redelijkheid geen onderverhuurmogelijkheden in het verschiet liggen, vraag je je af waarom partijen hier de gang naar de rechter moeten maken. Ik neem dus aan dat de inspecteur over de juistheid van die veronderstelling zo zijn twijfels had. En inderdaad, volgens het hof stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het belanghebbende vrijstaat 'al dan niet tegen een lagere huur dan de huur die zij aan de eigenaar betaalt, onder te verhuren (...)'. Nou zegt dat op zich natuurlijk niet zo gek veel, dat 'vrijstaan onder te verhuren', want voor het werkelijk rendabel maken heb je aan die vrijheid alleen niet genoeg: er moet ook een partij zijn die van die vrijheid wenst te profiteren. Maar opvallender is het dat de inspecteur geen consequenties verbindt aan zijn woorden 'al dan niet tegen een lagere huur dan de huur die zij aan de eigenaar betaalt'. Kennelijk acht de inspecteur de kans aanwezig dat wordt onderverhuurd tegen een lagere huursom dan die welke belanghebbende zelf verschuldigd is. Zoals we dat sinds HR 22 december 1993, nr. 29.230, V-N 1994/226 weten - een aannemer kan een voorgecalculeerd verlies op een project waarop hij heeft ingeschreven in het jaar van inschrijven ten laste van zijn resultaat brengen - rechtvaardigt die kans per definitie de vorming van een voorziening ter grootte van het verschil in contante waarde van huursom en realistische onderhuursom. Dat weet de inspecteur ook, want zijn enige argument om de voorziening te weigeren is geen theoretisch ('je kunt een dergelijk verlies überhaupt niet in dit jaar nemen'), maar een praktisch: het door belanghebbende gepresenteerde verlies is in zijn ogen niet reëel. Het standpunt van de inspecteur bevat in de meest constructieve beoordeling dus te weinig nuance: hij had de voorziening in elk geval ten dele moeten aanvaarden.

6.13. Daartegenover verwijst de Inspecteur in onze zaak(34) onder meer(35) naar uw arrest HR BNB 1992/9.(36) U overwoog daarin als volgt over een reserve tot gelijkmatige verdeling van de kosten van uitvoering van een VUT-regeling:

"3.2. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op haar andere verplichtingen rustten dan de betaling van een percentage van de loonsom, dat B uit de van belanghebbende en van andere werkgevers ontvangen loonsomheffingen de door haar verschuldigde uitkeringen financierde, alsmede dat zij een omslagstelsel toepast en niet naar vermogensvorming streefde. Uitgaande van dat oordeel heeft het Hof beslist dat van het toelaten van een reserve tot gelijkmatige verdeling van kosten en lasten geen sprake kan zijn.

3.3. Het middel keert zich tegen deze beslissing. Het berust op de opvatting dat, aangezien tegenover het overnemen van de verplichtingen door B voor belanghebbende de verplichting tot het voldoen van een premie staat, belanghebbende deze laatstbedoelde verplichting mag passiveren tegenover de vrijval van de eerstbedoelde verplichtingen.

3.4. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard, aangezien belanghebbende door de betaling van een percentage van de loonsom volledig aan de uit de bedrijfsuitoefening van het betrokken jaar voortvloeiende verplichting heeft voldaan, en aldus de verplichting tot toekomstige premiebetalingen haar grondslag vindt in de bedrijfsuitoefening van toekomstige jaren. Hieruit vloeit voort dat het belanghebbende niet is toegestaan te dier zake een reserve tot gelijkmatige verdeling van kosten en lasten te vormen. (...)"

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Breda 8 oktober 2007, nr. AWB 06/1808, LJN BD1862, V-N 2008/22.2.2. De uitspraak van de Rechtbank is eveneens onder een ander LJN gepubliceerd, te weten LJN BB8482 met in het kopje als datum uitspraak 25 oktober 2007, NTFR 2007/2280.

2 Hof 's-Hertogenbosch 6 maart 2009, nr. 07/00503, LJN BI4812, V-N 2009/36.1.1, NTFR 2009/1287, met commentaar Bruins Slot. Zie over de Hofuitspraak ook M.E. Lukkien, 'Fiscale voorzieningen en leegstandsrisico', MBB 2009/11, blz. 399-403.

3 Toevoeging PJW: De procedure gaat over het jaar 2002. Het proces-verbaal van de zitting voor de Rechtbank vermeldt dat de gemachtigde ter zitting heeft verklaard: "Voor het feit dat het huurcontract in april 2001 is gesloten en het gebouw in 2002 is verkocht, hebben wij geen verklaring."

4 Toevoeging PJW: het proces-verbaal van de zitting voor het Hof vermeldt: "Partijen: We zijn het er over eens dat de koopovereenkomst in 2001 tot stand is gekomen en dat het transport in 2002 heeft plaatsgevonden."

5 HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, LJN AA2555, BNB 1998/409, met noot De Vries, V-N 1998/51.15, met aantekening redactie, FED 1999/154, met noot Cornelisse.

6 P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, Kluwer: Deventer 2000, blz. 159-170.

7 HR 13 november 1957, nr. 13.294, LJN AY1868, BNB 1958/15, met noot Hollander.

8 HR 10 december 1958, nr. 13.722, LJN AY0727, BNB 1959/44.

9 HR 7 juni 1961, nr. 14.564, LJN AX8246, BNB 1961/314, met noot Den Boer.

10 Conclusie voor HR 18 juni 1975, nr. 17.505, LJN AX3920, BNB 1975/162, met noot Hofstra.

11 HR 20 april 1977, nr. 1017, na conclusie Van Soest, LJN AX3193, BNB 1978/195, met noot Den Boer.

12 HR 9 juni 1982, nr. 21.120, LJN AW9413, BNB 1982/200.

13 HR 17 januari 1990, nr. 24.948, LJN ZC4198, BNB 1990/75, V-N 1990/557, met aantekening redactie, FED 1990/256, met noot IJsselmuiden.

14 HR 18 december 1991, nr. 26.674, na conclusie Verburg, LJN ZC4827, BNB 1992/181, met noot Slot, V-N 1992/586, met aantekening redactie, FED 1993/26, met noot Rijkels.

15 HR 13 oktober 2006, nr. 42.602, LJN AY9985, BNB 2007/10, met noot Lubbers, V-N 2006/53.15, met aantekening redactie, NTFR 2006/1593, met aantekening De Vries, FED 2006/118, met noot Cornelisse.

16 HR 8 september 1993, nr. 28.871, LJN ZC5432, BNB 1994/92, met noot Aardema, V-N 1993/3183, met aantekening redactie, FED 1993/817, met noot Verhagen.

17 HR 26 februari 1997, nr. 31.803, na conclusie Van Soest, LJN AA2086, BNB 1997/218, met noot Aardema, V-N 1997/1201 met aantekening redactie, FED 1997/203, met noot Brandsma, ook gepubliceerd in FED 1997/147.

18 BNB 1997/218.

19 P.F. Goes, t.a.p., blz. 163.

20 HR 9 januari 2004, nr. 38.536, LJN AO1499, BNB 2004/266, met noot Van Kalmthout, V-N 2004/7.14, met aantekening redactie, NTFR 2004/37, met commentaar Hemels, FED 2004/35.

21 Conclusie van 11 april 2007, LJN BA6740, V-N 2007/25.18, NTFR 2007/898.

22 Toevoeging PJW: HR 12 december 1934, B. 5743; HR 21 oktober 1936, B. 6223; HR 23 oktober 1957, nr. 13.240, LJN AY1689, BNB 1957/315; HR 13 november 1957, nr. 13.294, LJN AY1868, BNB 1958/15, met noot Hollander; HR 10 december 1958, nr. 13.722, LJN AY0727, BNB 1959/44; HR 29 maart 1967, nr. 15.690, LJN AX6146, BNB 1967/110; HR 20 april 1977, nr. 1017, LJN AX3193, BNB 1978/195, met noot Den Boer; HR 9 juni 1982, nr. 21.120, LJN AW9413, BNB 1982/200; HR 26 februari 1997, nr. 31.803, LJN AA2086, BNB 1997/218, met noot Aardema, V-N 1997/1201, met aantekening redactie, FED 1997/147.

23 HR 2 oktober 1957, nr. 13.220, LJN AY1675, BNB 1957/300, met noot Smeets.

24 HR 22 december 1993, nr. 29.230, LJN ZC5550, BNB 1994/121, met noot Slot, V-N 1994/226, met aantekening redactie, FED 1994/173, met noot IJsselmuiden.

25 HR 26 februari 1997, nr. 31.928, na conclusie Van Soest, LJN AA2076, BNB 1997/145, met noot Van der Geld, V-N 1997/1204, met aantekening redactie, FED 1997/392, met noot Brandsma.

26 HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, LJN AA2555, BNB 1998/409, met noot De Vries, V-N 1998/51.15, met aantekening redactie, FED 1999/154, met noot Cornelisse.

27 HR 19 juni 1996, nr. 30.823, na conclusie Van Soest, LJN AA1922, BNB 1996/264, V-N 1996/2525, met aantekening redactie, FED 1996/516.

28 Zie bijvoorbeeld HR 20 juli 1999, nr. 33.357, LJN AA2825, BNB 1999/338, met noot Hoogendoorn, V-N 1999/35.23, met aantekening redactie, FED 1999/726, met noot Robben.

29 HR 15 april 2005, nr. 39.905, na conclusie Overgaauw, LJN AR4019, BNB 2005/250, met noot Essers, V-N 2005/21.18, met aantekening redactie, NTFR 2005/496, met commentaar Hemels, FED 2005/58, met noot Cornelisse, waarin u onder verwijzing naar de conclusie van de A-G overwoog dat het oordeel van het Hof dat de communautaire suikerheffing bepaaldelijk door de productie van de A- en B-suiker wordt opgeroepen en daarom een noodzakelijk onderdeel van de kostprijs van A- en B-suiker vormt, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk is.

30 HR 11 april 2008, nr. 44.089, LJN BC9189, BNB 2008/168, V-N 2008/20.12, met aantekening redactie, NTFR 2008/702, met commentaar Van Es.

31 Rechtbank Arnhem 14 oktober 2008, nr. AWB 06/168 en AWB 06/170, LJN BF9859, NTFR 2009/1199.

32 De koopovereenkomst is gedagtekend 23 april 2001 (levering uiterlijk 1 mei 2001). De huurovereenkomst is gedagtekend 13 april 2001 en heeft als ingangsdatum 2 mei 2001.

33 Gerechtshof 's-Gravenhage 30 juni 2009, nr. BK-08/00073, LJN BJ2411, V-N 2009/53.13, met aantekening redactie, NTFR 2009/1942, met commentaar Bruins Slot. Zie over de Hofuitspraak ook M.E. Lukkien, 'Fiscale voorzieningen en leegstandsrisico', MBB 2009/11, blz. 399-403.

34 Verweerschrift voor de rechtbank, blz. 5.

35 Hij verwijst ook naar HR 26 april 2002, nr. 36.955, na conclusie Groeneveld, LJN AD7773, BNB 2002/214, met noot Meussen, V-N 2002/316, met aantekening redactie, NTFR 2002/634, met commentaar Kuypers, FED 2002/263, waarin u onder meer overwoog:

"Tot dit oordeel is het Hof gekomen op grond van de (...) overweging dat de in de toekomst door belanghebbende aan de Stichting te betalen loonsombijdragen niet gerelateerd zullen zijn aan het aantal werknemers dat belanghebbende thans in dienst heeft of aan het aantal van haar (al of niet voormalige) werknemers dat gebruik maakt van VUT-rechten doch slechts afhankelijk zullen zijn van haar bruto loonsom in de komende jaren, waaraan het Hof terecht de gevolgtrekking heeft verbonden dat deze toekomstige uitgaven niet haar oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode voorafgaande aan de balansdatum en dan ook niet aan die periode kunnen worden toegerekend. (...)"

36 HR 6 november 1991, nr. 27.602, LJN ZC4769, BNB 1992/9, V-N 1991/3420, met aantekening redactie, FED 1991/890.