Parket bij de Hoge Raad, 22-10-2012, BY3238, 11/05101, 11/05151 en 11/05139

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie naar aanleiding van drie zaken. Het betreft de zaken met de nummers 11/05101, 11/05151 en 11/05139. Ik baseer mij hieronder in het algemeen op de feiten en de rechtsgang in de eerstgenoemde zaak (nr. 11/05101) naar aanleiding van het beroep in cassatie van X B.V., belanghebbende, tegen de uitspraak van Rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de Rechtbank) van 11 oktober 2011, nr. Awb 11/587, niet gepubliceerd (zuiveringsheffing bedrijfsruimten 2006).(1) Bijzonderheden van een bepaalde zaak worden afzonderlijk vermeld.

1.2 In de onderhavige zaken is belanghebbendes beroepschrift door de Rechtbank kennelijk niet-ontvankelijk verklaard met toepassing van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), omdat belanghebbende de gronden van haar beroepschrift niet binnen de door de Rechtbank daartoe gestelde termijn, maar te laat, heeft ingediend. Het door belanghebbende daartegen gedane verzet is door de Rechtbank ongegrond verklaard.

1.3 In twee van de drie zaken, namelijk de zaken die bij de Hoge Raad geregistreerd zijn onder de nummers 11/05101 en 11/05151, is van belang dat de griffie van de Rechtbank aan de gemachtigde van belanghebbende een fax heeft verzonden waarin belanghebbende in de gelegenheid is gesteld om het verzuim ter zake van de vereisten van artikel 6:5 Awb te herstellen. Belanghebbende stelt dat zij het betreffende faxbericht niet in goede orde heeft ontvangen, zodat de termijn voor het herstel van het verzuim niet bij haar bekend is geworden en het beroepschrift om die reden ten onrechte kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard. In geschil is of de Rechtbank per fax belanghebbende in de gelegenheid mocht stellen om het verzuim ter zake van het indienen van gronden te herstellen en, zo ja, of het niet ordelijk hebben ontvangen van het verzonden faxbericht door de gemachtigde van belanghebbende voor risico van de verzender, de Rechtbank, komt. In dat kader zal bij de behandeling van het betreffende cassatiemiddel aandacht worden besteed aan het elektronisch verkeer tussen partijen en bestuursrechter, welke mogelijkheid per 1 juli 2010 in de Awb is opgenomen middels de inwerkingtreding van de Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter.

1.4 In alle drie de zaken stelt belanghebbende voorts, subsidiair, dat de Rechtbank haar beroep ten onrechte kennelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat de Rechtbank uit de reeds in bezit zijnde uitspraak op bezwaar de gronden van het beroep rechtstreeks had kunnen afleiden.

1.5 In zaaknummer 11/05139 is in geschil of de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Belanghebbende stelt in die zaak dat nu er sprake was van twee verschillende procedurenummers, twee rechtbanken en twee verschillende procedurenummers dat de termijn om het verzuim te herstellen niet tijdig duidelijk was. De termijnoverschrijding was, aldus belanghebbende, verschoonbaar.

1.6 Verweerder heeft in geen van de drie zaken een verweerschrift ingediend.

1.7 De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat eerst een overzicht van relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur(2) omtrent de vraag in hoeverre en met welke gevolgen de Rechtbank belanghebbende per faxbericht in de gelegenheid mocht stellen om het verzuim ter zake van het indienen van de gronden te herstellen; gevolgd door beoordeling van belanghebbendes klacht ter zake. In onderdeel 5 wordt de klacht van belanghebbende besproken ziende op de vraag of de Rechtbank uit de reeds in haar bezit zijnde uitspraak op bezwaar de gronden van het beroep had kunnen en moeten afleiden. In onderdeel 6 wordt de klacht in zaaknummer 11/05139 besproken dat de door belanghebbende opgeworpen omstandigheden met zich meebrengen dat de termijnoverschrijding daar verschoonbaar is. Onderdeel 7 bevat de conclusie.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1 De ambtenaar belast met de heffing van A (hierna: de Heffingsambtenaar) heeft aan belanghebbende op 23 februari 2008 een aanslag zuiveringsheffing bedrijfsruimten voor het jaar 2006 opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar van 23 februari 2011 heeft de Heffingsambtenaar het tegen die aanslag ingediende bezwaar ongegrond verklaard en de bestreden aanslag gehandhaafd.

Graag verneem ik van u wanneer u uiterlijk de gronden van het ingediende beroep wenst te ontvangen. (...)

2.3 Bij faxbericht van 24 maart 2011 heeft de Rechtbank de ontvangst van het beroepschrift bevestigd en belanghebbende een termijn van vier weken gesteld voor het indienen van de gronden, een schriftelijke machtiging en een uittreksel uit het handelsregister. In dit faxbericht is belanghebbende erop gewezen dat wanneer niet aan dit verzoek wordt voldaan en niet binnen de gestelde termijn om uitstel is verzocht, de Rechtbank het beroep niet-ontvankelijk kan verklaren. De fax is verzonden per fax gericht aan B naar het nummer [faxnummer]. Dit faxnummer is vermeld op het briefpapier van het (pro-forma)- beroepschrift.

2.4 Tot de stukken van het geding behoort een verzendoverzicht van voormelde fax. Op dit verzendoverzicht is onder meer vermeld:

Verzendoverzicht

2.5 Bij brief van 4 mei 2011, bij de Rechtbank binnengekomen op 9 mei 2011, heeft belanghebbende de Rechtbank bericht dat zij tot op heden geen ontvangstbevestiging van de Rechtbank heeft ontvangen. Wel vermeldt belanghebbende dat zij de nota griffierecht heeft ontvangen. Voorts doet belanghebbende middels deze brief de gronden van het ingestelde beroep toekomen, alsmede de volmacht en een uittreksel uit het Handelsregister.

2. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet aan alle vereisten werd voldaan en eiseres daarom een termijn tot 21 april 2011 gegund om andere gronden in te dienen. De rechtbank heeft de gronden eerst op 4 mei 2011 dus niet binnen de gestelde termijn, ontvangen.

2.7 Bij brief van 2 juli 2011 heeft belanghebbende verzet gedaan tegen deze uitspraak.

Bij faxbericht van 24 maart 2011 heeft de rechtbank de ontvangst van het beroepschrift bevestigd en een termijn van vier weken gegeven voor het indienen van gronden. In de gefaxte brief is eiseres erop gewezen dat wanneer niet aan dit verzoek wordt voldaan en niet binnen de gestelde termijn om uitstel is verzocht, de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk kan verklaren.

In de uitspraak van 24 mei 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de termijn voor het indienen van de gronden is geëindigd op 21 april 2011. De gronden van beroep zijn echter op 4 mei 2011, dus niet binnen de gestelde termijn, ontvangen. De rechtbank heeft het beroep daarom niet-ontvankelijk verklaard.

De gemachtigde van eiseres betwist niet dat het faxbericht van 24 maart 2011 is ontvangen op zijn kantoor. Echter nu er op het kantoor haast nooit faxen binnen kwamen en er problemen waren met de inkttoevoer in het faxapparaat, is het faxbericht van 24 maart 2011 niet leesbaar ontvangen. De gemachtigde stelt dat hij normaal gesproken berichten van de rechtbank per post ontvangt, zoals de griffierechtnota.

De rechtbank is van oordeel dat de aangevoerde omstandigheden voor rekening en risico van eiseres komen. Nu gemachtigde het faxnummer vermeldt op zijn briefpapier, heeft hij kenbaar gemaakt dat hij via deze weg te bereiken is. De termijnoverschrijding is derhalve niet verschoonbaar.

Nu in verzet verder geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die leiden tot de conclusie dat de rechtbank het ingestelde beroep niet met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, Awb heeft kunnen afdoen, is het verzet ongegrond.

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbendes gemachtigde heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend.

In het verzetschrift is door mij aannemelijk gemaakt dat het betreffende faxbericht niet in goede orde door ons is ontvangen. Gelet op de door mij aangehaalde bewijsregels, betekent dit dat het aan de verzender van het faxbericht (Rechtbank Zwolle-Lelystad) is om aannemelijk te maken dat desondanks door ons kantoor het faxbericht is ontvangen. Uit de uitspraak van de Rechtbank kan niet worden opgemaakt in hoeverre zij deze bewijsregels in acht heeft genomen. In ieder geval is de Rechtbank er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat wij het faxbericht in goede orde ontvangen hebben.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat het aannemelijk is dat het faxbericht ons niet in goede orde heeft bereikt, daar anders de gronden van het beroep voor 21 april 2011 naar de Rechtbank zouden zijn toegezonden.

De Raad verenigt zich met deze overwegingen en voegt daaraan toe dat uit de uitspraak van de Raad van 3 april 2003, gepubliceerd in AB 2003/216, volgt dat het indienen van een bezwaarschrift door middel van een faxbericht op zichzelf is aan te merken als een toelaatbare wijze van verzending, maar dat de aan deze wijze van indiening verbonden risico's voor rekening van de verzender dienen te komen.

Zoals ik ook in het verzetschrift al had aangegeven, moeten de risico's, die zijn verbonden aan het verzenden van berichten per fax, voor rekening van de verzender blijven (zie ook nogmaals de Memorie van toelichting bij de invoering van Afdeling 2.3 Awb, Verkeer langs elektronische weg). In casu: het risico dat de termijnstelling voor het herstel van het verzuim ondergetekende niet bereikt en dat als gevolg daarvan de gronden van het beroep niet binnen de door de Rechtbank gestelde termijn zouden worden ingediend, zijn voor risico van de Rechtbank, nu deze er voor heeft gekozen de termijnstelling per fax aan ons kantoor kenbaar te maken.

De Raad vervolgt met:

Dat brengt met zich dat, mocht ontvangst aan de andere zijde ondanks zorgvuldig onderzoek niet bevestigd kunnen worden, het op de weg van verzender ligt de verzending aannemelijk te maken. De Raad stelt vast dat gemachtigde van appellant ter zitting heeft erkend dat na verzending van het faxbericht op 29 augustus 2003 schriftelijk dan wel telefonisch is nagelaten navraag te doen bij het kantoor van het Uwv of het faxbericht daadwerkelijk op die dag is ontvangen. De Raad voegt hieraan toe dat de status "OK" op de verzend-bevestiging weliswaar een indicatie maar geen sluitend bewijs vormt dat het faxbericht in goede orde is ontvangen.

Nadat de termijn voor het indienen van de gronden van het beroep was verstreken (op 21 april 2011), had het op de weg van de Rechtbank gelegen bij ons kantoor te informeren of de fax wel was ontvangen, zeker gelet op het feit dat de Rechtbank uit eigen beweging, zonder voorafgaande aankondiging, was overgegaan op een andere wijze van communiceren met ons kantoor. Dit heeft niet plaatsgevonden.

De Raad merkt mijns inziens terecht op dat de status "OK" op een verzend-bevestiging hooguit als indicatie kan worden beschouwd dat een faxbericht in goede orde is ontvangen. Zoals uit de stukken blijkt is de fax van de Rechtbank d.d. 24 maart 2011 door ons kantoor niet ontvangen, laat staan in goede orde. De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft een verzendoverzicht overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat op 24 maart 2011 een faxbericht naar ons kantoor is verzonden, maar hieruit kan geenszins worden afgeleid dat het faxbericht door ons kantoor in goede orde is ontvangen.

De Raad vervolgt met:

Nu gemachtigde van het Uwv ter zitting heeft aangegeven dat ook bij nader onderzoek op het kantoor het bewuste faxbericht niet is aangetroffen, dient naar het oordeel van de Raad in lijn met de hiervoor genoemde jurisprudentie ook in het onderhavige geval het risico van de gekozen wijze van verzending van het uitstelverzoek voor rekening van appellant te blijven.

Nu het faxbericht door ons kantoor niet is ontvangen, zijn de gronden van het beroep na 20 april 2011 bij de Rechtbank ingediend. Daar de Rechtbank er voor had gekozen om deze datum per fax bekend te maken, dient het risico dat de gronden daardoor niet tijdig worden ontvangen, voor rekening van de Rechtbank te blijven.

Naar mijn mening had de Rechtbank eerst kenbaar moeten maken dat zij van de gebruikelijke, schriftelijke wijze van correspondentie zou overgaan op elektronische correspondentie per fax, zie ook uw arrest van 22 september 2006 (nr. 42 149). Ons kantoor had dan maatregelen kunnen treffen om veilig te stellen dat de aldus aan ons toegezonden stukken dezelfde aandacht zouden krijgen als bij ons bezorgde (aangetekende) brieven, zie uw arrest van 7 december 2007 (nr. 43 106).

Nu dit niet heeft plaatsgevonden, kan niet worden geoordeeld dat ons kantoor in verzuim is geweest en is het beroep ten onrechte kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Tezamen met de feiten dat het beroep tijdig was ingediend en ook het griffierecht tijdig was voldaan, lag er de Rechtbank niets aan in de weg het beroep in behandeling te nemen.

4. Middel I: Verzending per fax door Rechtbank gelegenheid herstel verzuim

Wetsgeschiedenis

Daartoe dient de Awb op een aantal plaatsen te worden gewijzigd en te worden aangevuld. In essentie zijn daarvoor drie zaken nodig:

1. Aangegeven moet worden wanneer verkeer langs elektronische weg is toegestaan.

2. Aangegeven moet worden aan welke voorwaarden verkeer langs elektronische weg moet voldoen, teneinde even betrouwbaar te zijn als conventioneel verkeer.

3. Aangegeven moet worden in welke gevallen verkeer langs elektronische weg kan worden gelijkgesteld aan andere vormen van verkeer.

Bij het eerste punt moet worden gedacht aan de bereikbaarheid van burger en bestuursorgaan voor langs elektronische weg te verzenden berichten, bijvoorbeeld met behulp van e-mail of door het plaatsen van een stuk op een website. Dit wetsvoorstel biedt houvast om te bepalen in welke gevallen van die bereikbaarheid mag worden uitgegaan. Daarvoor is steeds nodig dat het betrokken bestuursorgaan of de burger zelf aangeeft in hoeverre op die bereikbaarheid mag worden vertrouwd. Het wetsvoorstel heeft niet tot doel om aanspraken te vestigen op communicatie langs elektronische weg, noch voor de burger noch voor bestuursorganen.

Bij het tweede punt moet met name worden gedacht aan eisen die waarborgen dat een langs elektronische weg verzonden bericht voldoende betrouwbaar is, in die zin dat ervan kan worden uitgegaan dat de inhoud niet is gemanipuleerd, niet van een ander afkomstig is dan aangegeven, noch toegankelijk is voor personen waarvoor het niet is bestemd. In dit wetsvoorstel worden abstracte normen geformuleerd waaraan elektronisch verkeer moet voldoen teneinde voldoende beveiligd te zijn. De wijze waarop aan deze normen kan worden voldaan, is afhankelijk van de stand der techniek. De normen kunnen technisch worden uitgewerkt in bijzondere regelgeving, gedragscodes of protocollen. Dit wetsvoorstel heeft niet tot doel deze technische vereisten vast te leggen.

Bij het derde punt moet met name worden gedacht aan de bepalingen van de Awb die thans van de schriftelijke vorm uitgaan, zoals de artikelen met betrekking tot het besluit, de aanvraag en dergelijke. Uitgangspunt is dat de elektronische weg in beginsel gelijkwaardig is aan de conventionele weg, mits hij dezelfde functie kan vervullen.

Dit wetsvoorstel beoogt geen wijzigingen te brengen in de bestaande praktijk van het faxverkeer, maar wil er extra waarborgen voor bieden. De hierna te noemen uitgangspunten, in het bijzonder dat van de nevenschikking, zijn ook op het faxverkeer van toepassing. Voorts biedt dit voorstel een legitimatie voor de thans voorkomende praktijk dat door bestuursorganen nadere eisen worden gesteld voor het naar hen zenden van stukken per fax.

4.11 De uitgangspunten van het elektronische verkeer in de Webv zijn nevenschikking alsmede de facultatieve aard van de elektronische gegevensuitwisseling op grond van de Webv:(7)

2.4 Nevenschikking

Het kabinet heeft in de nota "Wetgeving voor de elektronische snelweg" tot uitgangspunt genomen dat de elektronisering van de samenleving niet ten koste mag gaan van hen die (nog) geen toegang hebben tot het elektronisch verkeer. In de termen van die nota: het kabinet kiest voor "nevenschikking" en niet voor "verdringing" van conventionele gegevensuitwisseling door elektronisch verkeer. Dit betekent dat voor verkeer met de overheid dient te gelden dat de papieren weg mogelijk blijft: ook als het bestuur langs elektronische weg kan reageren, behoudt de burger de mogelijkheid aan te geven dat hij uitsluitend via papieren geschriften dan wel mondeling contact wenst. De elektronische weg komt naast en niet in plaats van het conventionele verkeer.

Het uitgangspunt "nevenschikking in plaats van verdringing" is in het bijzonder van betekenis voor de beantwoording van de vraag wie bepaalt of het verkeer langs elektronische of conventionele weg plaatsvindt.

Deze drie uitgangspunten vinden hun weerslag in de bepalingen van dit wetsvoorstel. Voor zover een burger een bepaald bericht langs elektronische weg aan een bestuursorgaan wil sturen, kan dat in beginsel alleen voor zover het bestuursorgaan heeft aangegeven dat het voor dat soort berichten langs die weg bereikbaar is. De burger kan het gebruik van de elektronische weg niet afdwingen indien het bestuursorgaan niet bereid is van deze weg gebruik te maken. Omgekeerd is het niet aanvaardbaar dat een bestuursorgaan berichten langs elektronische weg stuurt aan een burger die daarop niet is ingesteld. Het principe van de nevenschikking wordt tot uitdrukking gebracht in artikel 2:14, eerste en tweede lid, en 2:15, eerste lid.

2.5 Facultatieve aard

Uitgangspunt van de hier voorgestelde regeling is voorts dat betrokkenen niet gedwongen kunnen worden van de elektronische weg gebruik te maken. De elektronische weg is van facultatieve aard: elektronisch verkeer wordt in de Awb niet verplicht voorgeschreven. Zulks volgt tot op zekere hoogte al uit het hiervoor genoemde uitgangspunt van de nevenschikking. Slechts indien van de elektronische weg gebruik wordt gemaakt, dienen de bepalingen van dit wetsvoorstel in acht te worden genomen. Of voor de elektronische weg wordt gekozen, is afhankelijk van de betrokkenen. De facultatieve aard biedt de betrokkenen de ruimte te beoordelen of en onder welke nadere condities op hun terrein elektronische communicatie wenselijk en mogelijk is. In deze beoordeling dient in het bijzonder de stand der techniek te worden betrokken.

4.12 Ook bij elektronisch verkeer tussen burgers en de bestuursrechter dienen de beginselen van betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid in acht te worden genomen.(8)

4.13 Ten aanzien van de bereikbaarheid van de burger per elektronisch verkeer zijn de volgende uitgangspunten in de memorie van toelichting op de Webv uiteengezet:(9)

3.2 Bereikbaarheid van de burger

Een bestuursorgaan kan ingevolge artikel 2:14, eerste lid, een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, langs elektronische weg verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. De kenbaarmaking kan in beginsel meer of minder uitdrukkelijk geschieden, maar voorlopig zal nog wel van uitdrukkelijke kenbaarmaking moeten worden uitgegaan. Daarbij zal ook moeten worden aangegeven voor welke vorm van elektronisch verkeer men openstaat. De enkele bekendheid van een e-mailadres is in de huidige situatie bijvoorbeeld niet zonder meer voldoende. Wie eenmaal elektronisch bereikbaar was hoeft dat niet te blijven en het is, vergeleken met een conventionele omgeving, op de elektronische snelweg veel eenvoudiger om een postadres te wijzigen of om over meerdere postadressen te beschikken. De geadresseerde zal derhalve moeten aangeven dat hij voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is. Uit een oogpunt van behoorlijk bestuur dient een bestuursorgaan dat een (automatische) mededeling heeft ontvangen dat een door hem langs elektronische weg verzonden bericht niet is aangekomen, het bericht alsnog naar het correcte elektronische adres te verzenden dan wel alsnog een papieren geschrift te verzenden.

Wanneer het bestuursorgaan zich uit eigen beweging tot een betrokkene richt, dient het zich uitdrukkelijk ervan te vergewissen dat de geadresseerde langs elektronische weg bereikbaar is. Dit weegt het zwaarst indien het bestuursorgaan een belastend besluit wil verzenden, bijvoorbeeld een besluit inhoudende een sanctie of een terugvordering. Wanneer het bestuursorgaan reageert op een langs elektronische weg gedaan verzoek, staat daarmee niet zonder meer vast dat door het indienen van het verzoek impliciet kenbaar is gemaakt dat de verzoeker in het vervolg van de procedure steeds langs elektronische weg bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is.

Een bestuursorgaan zal om een expliciete kenbaarmaking kunnen vragen, bijvoorbeeld door op een elektronisch aanvraagformulier uitdrukkelijk de vraag stellen of de aanvrager het op prijs stelt om ook het vervolg van het met de aanvraag in gang gezette besluitvormingsproces langs elektronische weg voort te zetten en indien dat het geval is, of de aanvrager het elektronische postadres wil kenbaar maken waarop hij daartoe bereikbaar is. Het bestuursorgaan dient in voorkomende gevallen daarbij op de risico's van elektronische gegevensuitwisseling te wijzen. Wanneer na een instemmend antwoord op deze vraag, de aanvrager later niet meer langs elektronische weg bereikbaar is, of op een ander adres bereikbaar is, dient hij het bestuur daarvan in kennis te stellen.

Denkbaar is dat de burger onder bepaalde omstandigheden een ander elektronisch adres opgeeft dan zijn eigen adres. Indien dit bezwaarlijk wordt geacht, dient het bestuursorgaan te vereisen dat de betrokkene zijn eigen adres gebruikt. Er zijn waarborgen van technische aard die de betrouwbaarheid in aanzienlijke mate kunnen garanderen.

Niet is uitgesloten dat de burger kenbaar heeft gemaakt dat hij met een bepaald bestuursorgaan in al zijn contacten langs elektronische weg wenst te communiceren. Aldus heeft betrokkene kenbaar gemaakt dat hij voor dit bestuursorgaan steeds langs elektronische weg bereikbaar is. In dat geval berust op de burger de verplichting het bestuursorgaan op de hoogte te stellen wanneer hierin verandering is gekomen. Ook los daarvan staat het de burger vrij kenbaar te maken dat hij de elektronische weg wenst te beëindigen. Het bestuur dient hieraan gehoor te geven. De conventionele weg blijft achter de hand.

Een en ander is mede afhankelijk van het soort beleidsterrein waarop de berichtenuitwisseling plaatsvindt en van de kennis en ervaring van de betrokkenen met de informatiemaatschappij. Hierbij zij opgemerkt dat door de snelle ontwikkelingen gewoonten en conventies snel aan wijziging onderhevig zijn. De algemene bewoordingen waarvoor in de tekst van dit wetsvoorstel is gekozen, laten ruimte aan de praktijk en de jurisprudentie om rekening te houden met nieuwe ontwikkelingen.

Door de SER (Bestuurskamer) wordt gevraagd hoe burger en bestuur kunnen verklaren dat zij langs elektronische weg bereikbaar zijn. De wijze waarop dit gebeurt zal verschillen. De verklaring is in beginsel vormvrij. Het hangt af van de omstandigheden van het geval welke vorm het meest is aangewezen. Indien de verwachting is dat deze verklaring bewijsbaar moet zijn, zal een mondelinge mededeling, een sms-berichtje of een onbeveiligd e-mailberichtje over het algemeen onvoldoende zijn. Onder andere omstandigheden zal het verzenden van een onbeveiligd e-mailberichtje volstaan. Indien wordt gewerkt met standaardformulieren kan de verklaring, indien dat mogelijk is, daarop worden gedaan.

Door de SER (Bestuurskamer) wordt voorts de vraag opgeworpen wanneer in verband met de bereikbaarheid van de betrokkene het aanbeveling verdient het elektronische bericht te laten volgen door een brief. Wanneer een bestuursorgaan een bericht langs elektronische weg verstuurt zonder dat de geadresseerde heeft kenbaar gemaakt dat hij langs deze weg bereikbaar is, en er wordt niet op gereageerd, dan mag er niet van worden uitgegaan dat het bericht is aangekomen. Het ligt dan voor de hand dat het bestuursorgaan het nogmaals probeert of het op een andere manier probeert, bijvoorbeeld door middel van verzending van een brief. Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is, moet het nazenden van een brief in beginsel niet nodig worden geacht, mits de verzending voldoende beveiligd heeft plaatsgevonden. Doch ook dan kan niet worden uitgesloten dat er onvolkomenheden zijn opgetreden. Dit laatste is overigens bij conventioneel verkeer niet anders, zij het dat bij elektronisch verkeer bij de huidige stand der techniek gemakkelijker iets mis kan gaan. Bij belangrijke berichten kan het bestuursorgaan uiteraard een (elektronische) bevestiging vragen van de ontvangst, teneinde zekerheid te verkrijgen dat het bericht is aangekomen.

Deze bepaling strekt ertoe de nevenschikking ten aanzien van de verzending aan een of meer geadresseerden tot uitdrukking te brengen. Met de zinsnede "tot een of meer geadresseerden" wordt aangesloten bij de bewoordingen van artikel 3:41, eerste lid. Men zie het algemeen deel van deze toelichting voor de keuze voor de term "geadresseerde" in plaats van "belanghebbende".

Teneinde een bericht langs elektronische weg te mogen verzenden, is vereist dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs die weg voldoende bereikbaar is. De wettekst stelt geen eisen aan de wijze van kenbaarmaking. De kenbaarmaking kan meer of minder uitdrukkelijk geschieden. De geadresseerde zal moeten aangeven op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is. Vergeleken met een conventionele omgeving is het op de elektronische snelweg immers veel eenvoudiger om een postadres te wijzigen of om over meer postadressen te beschikken. Men zie meer uitvoerig het algemeen deel van deze toelichting.

En:(16)

Verschillende fracties vragen naar het elektronisch verkeer tussen de burger en de rechterlijke macht. De leden van de CDA-fractie vragen welke concrete stappen worden genomen om zo snel mogelijk tot een algemeen kader te komen waarmee elektronisch verkeer tussen de burger en de gerechten wordt bewerkstelligd. De leden van de PvdA-fractie en de GroenLinks-fractie informeren in dit verband in het bijzonder naar de termijnen. Op dit moment worden de voorbereidingen getroffen voor een expert-meeting over dit onderwerp. Dit gebeurt in samenspraak met de Raad voor de Rechtspraak. De expert-meeting zal binnenkort plaatsvinden. De vervolgstappen zijn afhankelijk van de uitkomsten van deze expert-meeting.

In antwoord op de betreffende vragen van de leden van de PvdA-fractie zij benadrukt dat dit wetsvoorstel het elektronisch verkeer met de rechter niet verbiedt, maar er ook geen regels voor stelt. Dit betekent dat als de gerechten de mogelijkheid daartoe bieden, in beginsel ook met de rechter thans reeds langs elektronische weg kan worden gecommuniceerd. Dit wetsvoorstel staat aan experimenten daarmee niet in de weg. Maar dit betekent ook dat het elektronisch verkeer met de bestuursrechter vooralsnog geheel, zonder nadere wettelijke normering, aan de praktijk wordt overgelaten. De voorgestelde afdeling 2.3 is niet rechtstreeks van toepassing. Een van de vragen die op de expert-meeting aan de orde zal komen is in hoeverre afdeling 2.3 van toepassing kan zijn op het verkeer met de gerechten.

4.17 De groeiende behoefte en onduidelijkheid over elektronisch verkeer met de bestuursrechter was aanleiding tot de Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter.(17)

Ook de regels voor het gebruik van de fax als middel ter verzending van processtukken - toch een reeds lang een in beginsel algemeen geaccepteerde wijze van (elektronisch!) communiceren met de bestuursrechter - zijn nog steeds niet volledig uitgekristalliseerd. Zo bestaat enige onduidelijkheid over de bewijswaarde van het verzendjournaal (de melding "verzending OK") van een faxapparaat aan degene die een bericht heeft verzonden.

In oudere jurisprudentie werd gesuggereerd dat reeds het enkele ontkennen van de ontvangst van een faxbericht voldoende was om de bewijslast van zowel de verzending als de ontvangst van zo'n bericht geheel op de schouders van de afzender te leggen (vgl. bijvoorbeeld CRvB 4 juli 2006, JWWB 2006, 271). Momenteel geldt echter dat door het overleggen van een verzendjournaal in beginsel de verzending van een faxbericht voldoende aannemelijk is gemaakt, en dat het vervolgens op de weg van de geadresseerde ligt om de ontvangst van het betreffende bericht op niet-ongeloofwaardige wijze te ontkennen (ABRvS 7 februari 2007, JB 2007/70, CRvB 21 februari 2007, RSV 2007, 121, en CRvB 4 juli 2008, RSV 2008, 284; vgl. ook CBb 21 september 2006, AB 2006, 372, en HR 22 september 2006, AB 2007, 1).

4.19 Bij wet van 22 april 2010 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met regels over elektronisch verkeer met de bestuursrechter (Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter), Stb. 2010, 173 is de afdeling 2.3 van de Awb van overeenkomstige toepassing op het verkeer met de bestuursrechter middels het invoegen van een nieuw artikel 8:40a Awb. Die wet is op 1 juli 2010 in werking getreden.(19)

4.20 Door de overeenkomstige toepassingverklaring van afdeling 2.3 van de Awb zijn de beginselen van nevenschikking en betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid ook de leidende beginselen voor het elektronisch verkeer met de bestuursrechter.(20)

Artikel 8:40a, eerste lid, strekt ertoe de bepalingen van afdeling 2.3 van overeenkomstige toepassing te verklaren op het verkeer tussen burgers en bestuursrechters. In het algemeen deel van deze toelichting is hierover reeds het nodige geschreven. Daarom wordt hier volstaan met een beknopte toelichting. In dit verband zij nog verwezen naar de uitgebreide toelichting op afdeling 2.3 en haar afzonderlijke bepalingen in de memorie van toelichting bij de Webv (Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3), met dien verstande dat waar bestuursorgaan staat hiervoor in dit wetsvoorstel bestuursrechter moet worden gelezen.

Daarnaast bevat het wetsvoorstel een kader voor het stellen van nadere regels, niet alleen over de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid en technische kwaliteitseisen waaraan de elektronisch te verzenden documenten moeten voldoen, maar ook over het horen van partijen op afstand. Afdeling 8.2.5 vormt hiervoor geen belemmering. Voor een nadere toelichting zij verwezen naar paragraaf 2.8.

De mogelijkheid tot het stellen van nadere wettelijke voorschriften bij algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) is opengehouden. Het gevolg hiervan is dat het onderhavige wetsvoorstel een beperkte strekking heeft: het beoogt slechts op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te verschaffen over de aanvaardbaarheid van elektronische middelen als manier voor communicatie tussen burgers en bestuursrechters ter inleiding en voortzetting van een beroepsprocedure. In dit kader merken wij op dat bijvoorbeeld de ABRvS haar experimenten met het werken met digitale stukken/dossiers momenteel beperkt tot het interne gedeelte van de procedure zolang voor de digitale communicatie met de burger geen wettelijke basis bestaat, dat de rechtbank Rotterdam de proef met het digitaal procederen in telecommunicatie- en mededingingszaken een permanente status wil geven, en dat de rechtbank Breda de proef met het digitaal procederen in zaken op het gebied van de sociale zekerheid tot op heden stilzwijgend continueert. Zie ook het gestelde in paragraaf 1.5.

De keuze om op dit moment nog geen specifieke voorschriften te formuleren in de Awb of een daarop gebaseerde amvb, is bewust gemaakt. Daartoe wijzen wij op het volgende.

Naar ons oordeel bestaat momenteel nog teveel onduidelijkheid over de wijze waarop het elektronisch verkeer met de bestuursrechter het best kan worden ingericht, om te komen tot specifieke regels. Wij leiden dit af uit het verloop en de evaluaties van, en de interne discussies over, de in paragraaf 1.5 beschreven pilots. In dit kader wordt nogmaals benadrukt dat de bestuursrechter ook goed bereikbaar moet blijven voor de burger die geen gebruik van de computer wil of kan maken.

Een gedetailleerdere regeling noodzaakt tot (nog) langer wachten met de indiening van een voorstel om de mogelijkheid van elektronisch verkeer met de bestuursrechter concreet gestalte te geven, maar een wettelijke basis hiervoor duldt geen langer uitstel, zoals het vorenstaande laat zien. Wij willen voorkomen dat het betere de vijand van het goede wordt.

Daarnaast geldt dat tijdelijke diversiteit niet alleen nadelige effecten heeft. Het beproeven van verschillende systemen biedt immers een goede gelegenheid om te bezien welke maatregelen een efficiënt en betrouwbaar verloop van de beroepsprocedure het meest bevorderen, en welke regelingen zich het best lenen voor formuleren van nadere voorschriften. Deze voorschriften kunnen namelijk niet alleen worden neergelegd in een amvb en/of een daarop gebaseerde ministeriële regeling, maar ook in - niet tot artikel 8:40, tweede lid, te herleiden - procesregelingen van de diverse gerechten zoals de Procesregeling bestuursrecht 2008 (voor de rechtbanken) en de Procesregeling bestuursrechterlijke colleges 2006 (voor de ABRvS, de CRvB en het CBb).

In dit kader ontgaat het ons niet dat een amvb de rechten en verplichtingen voor belanghebbenden duidelijker vastlegt - en aldus meer waarborgen biedt - dan een procesregeling, die haar gelding immers "slechts" ontleent aan zelfbinding door de bestuursrechter die de betreffende regeling heeft vastgesteld (nader hierover L. M. Koenraad en B. M. J. van der Meulen, "Procesregeling bestuursrecht", Trema 2001, blz. 369-374; vgl. ook CRvB 9 april 2003, JB 2003/170, en CRvB 24 juli 2008, AB 2008, 316). Naar onze overtuiging vormt deze omstandigheid op zichzelf echter onvoldoende reden om procesregelingen niet te benutten als middelen om digitalisering van beroepsprocedures juridisch in te kaderen. Daartoe wijzen wij op het feit dat specifieke technische (kwaliteits)eisen snel kunnen worden aangepast aan nieuwe technische ontwikkelingen, hetgeen vastlegging ervan in wettelijke voorschriften minder gewenst maakt. Dit pleit voor vastlegging van specifieke voorschriften in een regeling die meer flexibiliteit biedt en sneller kan worden aangepast dan een amvb.

Het spreekt vanzelf dat wij over het nader reguleren van gedigitaliseerde beroepsprocedures - in het bijzonder over de verhouding tussen wettelijke voorschriften zoals een amvb, en procesregelingen - nauw overleg voeren, en zullen blijven voeren, met de diverse gerechten en de organisaties waarin deze zich hebben verenigd. In dit kader wordt met name gedoeld op de Raad voor de Rechtspraak (hierna: RvdR), die zich sterk maakt voor digitalisering van beroepsprocedures en mede om deze reden nauw is betrokken bij de hierna - in paragraaf 1.5 te bespreken - experimenten.

En:(24)

Artikel 8:40a, tweede lid

Op grond van deze bepaling kunnen nadere regels worden gesteld aan het elektronisch verkeer tussen burgers en bestuursrechters. Wij achten dit noodzakelijk gezien de specifieke stukken - niet alleen (hoger)beroepschriften, maar ook de stukken als bedoeld in artikel 8:37, eerste lid - die in een (hoger)beroepsprocedure worden gewisseld. De nadere regels kunnen betrekking hebben op de gevallen waarin burgers en bestuursrechters elektronisch met elkaar mogen communiceren, maar ook op de (technische) voorwaarden waaraan dit elektronisch verkeer moet voldoen.

Een verwijzing naar procesregelingen is achterwege gebleven. Het vaststellen van deze regels is immers voorbehouden aan (de besturen van de gerechten waartoe) de bestuursrechters (behoren), welke regels zich moeten bewegen binnen de ruimte die door wettelijke voorschriften aan de bestuursrechter worden gelaten. Dit betekent dat de procesregelingen concreet invulling kunnen geven aan de eisen die in een op deze bepaling gebaseerde amvb zijn neergelegd.

Evenzeer is nagelaten om te bepalen dat bij amvb algemene regels over betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid van elektronisch verzonden berichten worden gegeven (zoals wel is geschied in artikel 33, tweede lid (nieuw), WRv). Dit hangt samen met het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 2:14, derde lid.

De algemene formulering van artikel 8:40a, tweede lid, stelt bovendien buiten twijfel dat regels over betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid van elektronisch verzonden berichten niet alleen kunnen worden vastgelegd in een op deze bepaling gebaseerde amvb, maar ook in procesregelingen. Wij kunnen ons namelijk voorstellen dat algemene en elementaire regels hun neerslag in een amvb vinden, en dat specifieke en technische uitwerking van deze regels plaatsvindt in procesregelingen.

Of en, zo ja, op welke wijze procesregelingen kunnen bijdragen aan regulering van betrouwbare en vertrouwelijke digitalisering van (hoger)beroepsprocedures, valt nu nog niet te zeggen. Dit is een kwestie die te gelegener tijd aan de orde kan komen tijdens het - in paragraaf 1.3 van het algemeen deel van deze toelichting bedoelde - overleg met de diverse gerechten en de organisaties waarin deze zich hebben verenigd.

4.24 Zoals in de onderdelen 4.6 - 4.8 van deze conclusie is uiteengezet, zijn nadere regels omtrent het verzenden van stukken door een rechtbank in de Procesregeling bestuursrecht 2010 neergelegd.

Correspondentie per e-mail is in dit soort gevallen veel goedkoper (want de portokosten vallen weg), maar juridisch niet zonder meer toelaatbaar, zeker als de bestuursrechter niet duidelijk en tijdig kenbaar heeft gemaakt dat hij de in artikel 8:37, eerste lid, bedoelde stukken niet per aangetekende post verzendt. Zie ABRvS 5 januari 2004, JV 2004/80 (per fax verzonden uitnodiging voor het bijwonen van een zitting), ABRvS 29 september 2005, JB 2005/306 (per fax verzonden verzoek om aanvulling van beroepsgronden) en HR 7 december 2007, AB 2008, 102 m.nt. B.W.N. de Waard (per fax verzonden verzoek om aanvulling van beroepsgronden). Hieruit moet redelijkerwijs worden afgeleid dat het gebruik van elektronische middelen tot op heden dus niet wordt beschouwd als een wijze van verzenden die dezelfde waarborgen biedt als verzending per aangetekende post.

Het wetsvoorstel biedt een grondslag voor het scheppen van randvoorwaarden voor het gebruik van snel, betrouwbaar en vertrouwelijk elektronisch verkeer tussen burgers en bestuursrechters. Deze randvoorwaarden op hun beurt kunnen bijdragen aan een efficiëntere communicatie tijdens het procederen met dezelfde waarborgen als verzending van stukken per aangetekende post. Deze waarborgen - die met name zijn vereist bij cruciale processtukken als bedoeld in artikel 8:37, eerste lid (vgl. ook Overkleeft-Verburg, Trema 2008, blz. 32-33) - kunnen worden gecreëerd in algemene maatregelen van bestuur en/of aanvullingen en wijzigingen van de diverse procesregelingen. Voor een nadere toelichting zij verwezen naar paragraaf 2.9.

Op grond van artikel 2:14, eerste lid, kan de bestuursrechter een tot één of meer geadresseerden gericht bericht - zoals een ontvangstbevestiging - langs elektronische weg verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Voor stukken als bedoeld in artikel 8:37, eerste lid, geldt de beperking die in paragraaf 2.2(27) is omschreven.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Webv betekent dit dat de partijen duidelijk moeten aangeven dat, op welke wijze en op welk elektronisch adres zij bereikbaar zijn (met name Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, blz. 11, en Kamerstukken II 2002/03, 28 483, nr. 5, blz. 12). De betrokken partij zal de bestuursrechter in kennis moeten stellen van een wijziging van haar situatie, bijvoorbeeld omdat zij niet langer elektronisch bereikbaar wil zijn of inmiddels beschikt over een ander e-mailadres.

En:(28)

Artikel 2:14, eerste lid (Verzending door bestuursrechter)

Deze bepaling brengt de nevenschikking bij de verzending aan een of meer geadresseerden tot uitdrukking. De bestuursrechter mag slechts een bericht langs elektronische weg verzenden aan een partij, indien de geadresseerde partij kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.

Door het van overeenkomstige toepassing verklaren van deze bepaling, vervalt de noodzaak om in artikel 8:40a uitdrukkelijk te bepalen onder welke omstandigheden de bestuursrechter elektronisch berichten aan een partij kan verzenden (zoals wel is geschied in artikel 33, eerste lid (nieuw), WRv).

Jurisprudentie en literatuur

2. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 29 september 2005, 200504824, JB 2005, 306, eveneens beslist dat ingeval van het verzenden van een brief alleen per fax en niet per gewone post, het niet-ontvangen van die fax, waarbij de Rechtbank de mogelijkheid bood alsnog de gronden van beroep aan te voeren, voor rekening van de Rechtbank dient te blijven. De Afdeling overwoog onder meer dat in het onderhavige geval geen sprake was van omstandigheden, waarin de Rechtbank aanleiding had mogen zien te bepalen dat de brief niet per gewone brief zou worden verzonden en dat in plaats daarvan mocht worden volstaan met de verzending daarvan per telefax; nu de griffier de brief desalniettemin op een andere dan de in art. 8:37, tweede lid, Awb als hoofdregel voorgeschreven wijze heeft verzonden, dienen daarbij mogelijk ontstane problemen niet voor risico van appellante te komen.

3. In de bestreden uitspraak is opgenomen dat ter zitting is komen vast te staan dat de gemachtigde op de betrokken datum een fax van de Rechtbank heeft ontvangen. Op welke wijze dit is komen vast te staan is niet vermeld. De 'OK'-melding op de verzendbevestiging is geen volledig bewijs, maar vormt slechts een begin van bewijs dat de fax door de geadresseerde is ontvangen (onder meer CRvB 1 september 2006, 04/5342, LJN AY9485). De 'bewijsslinger' slaat daarna om naar de geadresseerde, die bijvoorbeeld aan de hand van het eigen faxjournaal aannemelijk kan maken dat het bewuste bericht niet is ontvangen (HR 5 januari 2000, nr. 34 878, BNB 2000/82). Indien de geadresseerde zijn faxjournaals niet gedurende een redelijke periode bewaart of in het geheel geen ontvangstregistratie bijhoudt, rekent de Afdeling Bestuursrechtspraak hem dat ten nadele aan (onder meer ABR 14 juli 2004, 200401790; ABR 19 maart 2008, 200702081). Overigens is ook het faxjournaal van de geadresseerde niet steeds bepalend. Zo kon een verzender aannemelijk maken dat de tijdsinstelling van de fax van geadresseerde onjuist was door het niet-instellen van de wintertijd (ABR 16 juni 2004, 200305227).

2.2. Ingevolge artikel 8:37, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschiedt verzending van andere dan de in het eerste lid van die bepaling genoemde stukken door de griffier bij gewone brief, tenzij de rechtbank anders bepaalt.

De aangevallen uitspraak, noch de stukken, bieden aanknopingspunten voor het oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van omstandigheden, waarin de rechtbank aanleiding had mogen zien te bepalen dat de brief van 19 februari 2004 niet per gewone brief wordt verzonden en dat in plaats daarvan mocht worden volstaan met verzending daarvan per telefax. Nu de griffier de brief van 19 februari 2004 desalniettemin op een andere dan de in artikel 8:37, tweede lid, van de Awb als hoofdregel voorgeschreven wijze van verzending heeft verzonden, dienen daarbij mogelijk ontstane problemen niet voor risico van appellante te komen. De rechtbank heeft het beroep derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van de gronden van het beroep. De grief slaagt.

4.34 Met betrekking tot de bewijslast of een fax is ontvangen geldt, althans volgens jurisprudentie ziende op de periode voor de inwerkingtreding van de Wet elektronisch verkeer bij de bestuursrechter, dat bij de verzender de bewijslast van verzending ligt en in principe ook die van ontvangst. Als een verzender daaraan primair heeft voldaan is het vervolgens aan de geadresseerde om de ontvangst op aannemelijke wijze te betwisten.

4.37 De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 7 februari 2007, nr. 05/6287 WW, LJN BA0213, JB 2007/78 met noot M.O.-V. ten aanzien van verzending per fax overwogen:

2.1. Volgens vaste jurisprudentie is het indienen van een bezwaarschrift door middel van een faxbericht op zichzelf aan te merken als een toelaatbare wijze van verzending. De aan deze wijze van verzending verbonden risico's dienen voor rekening van de verzender te komen. Dit brengt mee dat als door de geadresseerde wordt gesteld dat het verzonden stuk niet is ontvangen, het op de weg van de verzender ligt de verzending aannemelijk te maken. Indien de verzender de verzending aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om de ontvangst van het faxbericht op een niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen.

2.2. De Raad is van oordeel dat betrokkene de verzending van het bezwaarschrift per fax van 7 oktober 2003 voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Blijkens het overgelegde verzendjournaal is dit faxbericht op die datum naar het juiste faxnummer verzonden en blijkt uit de mededeling ''verzending OK'' dat het bericht daadwerkelijk is verstuurd. De Raad heeft in het onderhavige geval geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het verzendjournaal.

2.3. De Raad dient vervolgens de vraag te beantwoorden of appellant de ontvangst van het faxbericht van 7 oktober 2003 op een niet ongeloofwaardige wijze heeft ontkend. Dienaangaande stelt de Raad voorop dat appellant heeft verklaard dat het betreffende faxapparaat ten tijde hier in geding niet zodanig was ingesteld dat ontvangstjournaals werden afgegeven. Weliswaar heeft appellant er terecht op gewezen dat hij niet gehouden is om een faxjournaal bij te houden van ingekomen faxberichten, maar bij gebreke van een dergelijk journaal zal appellant langs andere weg de ontvangst van een fax op een niet ongeloofwaardige wijze moeten ontkennen.

2.4. De Raad moet echter constateren dat het originele dossier geen gegevens (meer) bevat vanaf 2003 en dat het elektronisch dossier aantoonbaar incompleet is. Niet alleen ontbreekt in het elektronisch dossier het faxbericht van 2 oktober 2003, zoals betrokkene terecht heeft opgemerkt, maar ook bevindt zich van diverse stukken, die betrokkene zowel per fax als per gewone post naar appellant heeft gezonden, slechts één exemplaar in het dossier. Onder deze omstandigheden kan de stelling van appellant dat het faxbericht van 7 oktober 2003 niet is ontvangen niet worden aangemerkt als een niet ongeloofwaardige ontkenning ervan en moet het er voor worden gehouden dat appellant op die dag het betreffende faxbericht heeft ontvangen.

Mijns inziens is de rechtspraak inzake de aan het faxverkeer verbonden risico's in verband met de Webv aan herijking toe, toegespitst op een evenwichtiger verdeling van de risico's van faxverkeer. Dat geldt vooral voor het nu nog ontbreken van een bewaarverplichting van bestuursorganen van ontvangstjournaals. De Webv gaat uitdrukkelijk uit van nevenschikking van de verschillende verzendvormen en keuzevrijheid van de burger. Dan kan het niet zo zijn dat de bewijspositie van de burger in belangrijke mate afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of het bestuursorgaan intern zijn zaken op orde heeft. Dit klemt te meer, omdat de feitelijke druk om elektronisch met bestuursorganen te communiceren in het kader van de realisering van een elektronische overheid sterk is toegenomen. Het archiveren van ontvangst- en verzendjournaals is daarom een eis van zorgvuldigheid en van behoorlijkheid die zeker ook aan een bestuursorgaan als het UWV gesteld mag worden.

4.41 Thans doet zich de vraag of het voorgaande eveneens heeft te gelden nu de Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter in werking is getreden.

4.42 Mijns inziens kan thans met de inwerkingtreding van deze wet een gerecht een partij per faxbericht in de gelegenheid stellen om het verzuim ten aanzien van de vereisten van artikel 6:5 Awb te herstellen, mits aan de volgende twee vereisten is voldaan. In de eerste plaats moet het gerecht kenbaar hebben gemaakt dat hij deze vorm van communicatie gebruikt. In de tweede plaats moet een partij voldoende kenbaar hebben gemaakt dat hij langs deze weg bereikbaar is.

4.43 Ten aanzien van het eerste vereiste merk ik het volgende op.

4.44 Doordat afdeling 2.3 van de Awb ingevolge artikel 8:40a Awb van overeenkomstige toepassing is op het verkeer met de bestuursrechter kan het verkeer met de bestuursrechter op elektronische wijze geschieden. Het verzenden per fax is een vorm van elektronisch verkeer.(32)

4.45 Op grond van artikel 8:37, lid 2, Awb geldt als hoofdregel dat de griffier van de rechtbank bij gewone brief partijen in de gelegenheid stelt om een verzuim te herstellen. Op grond van deze bepaling kan de rechtbank bepalen dat de verzending van een dergelijk stuk op andere wijze geschiedt. De rechtbank heeft aldus een afwijkingsbevoegdheid om van de hoofdregel af te wijken.

4.46 De vraag is voorts op welke wijze een rechtbank kan bepalen dat hij per fax partijen in de gelegenheid stelt om een verzuim te herstellen. Op grond van artikel 8:40a Awb - en ook uit de wetsgeschiedenis volgt dit uitdrukkelijk(33) - kan een rechtbank in een procesregeling nadere regels stellen ten aanzien van de mogelijkheid tot het verzenden van stukken per elektronisch verkeer.

4.48 Uit voorgaande bepaling leid ik af dat de rechtbanken (waaronder hier dus ook de Rechtbank) kenbaar hebben gemaakt dat verzending van een bericht waarin een laatste termijn wordt gesteld voorafgaand aan mogelijke vereenvoudigde afdoening, per fax kan geschieden (alternatieven zijn verzending per aangetekende brief of brief met bericht van ontvangst). Ook voor stukken als bedoeld in artikel 8:37, lid 2, Awb bestaat de mogelijkheid dat deze per fax verzonden kunnen worden (alternatief is verzending bij gewone brief). Naar mijn mening zijn de in deze bepalingen genoemde verzendmogelijkheden te zien als nevengeschikte alternatieven.

4.49 Dat artikel 10, lid 1, van de Procesregeling bestuursrecht 2010 (herstel van een verzuim) het woord 'brief' vermeldt(34) doet aan de in artikel 2 geformuleerde alternatieven mijns inziens niet af. Redengevend daartoe acht ik dat artikel 10, lid 1, ziet op de waarschuwingsplicht te vermelden dat 'het beroep niet ontvankelijk kan worden verklaard indien het verzuim niet binnen de gestelde termijn wordt hersteld'. Die waarschuwing kan mijns inziens eveneens worden gegeven in een faxbericht als verzonden ingevolge artikel 2.

4.50 Het vereiste dat een partij voldoende kenbaar moet hebben gemaakt dat hij langs elektronische verkeer bereikbaar is volgt uit artikel 2:14 Awb. Het uitgangspunt van artikel 2:14 Awb, welk artikel op grond van artikel 8:40a, lid 1, Awb ook van toepassing is op het verkeer met de bestuursrechter, is dat aan een burger per elektronische weg stukken kunnen worden gezonden, voor zover de burger kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.(35) Het uitgangspunt van berichten per elektronisch verkeer is dat de burger bepaalt in welke vorm die plaatsvindt alsmede dat deze vorm van communicatie facultatief van aard is.(36) Het beginsel van nevenschikking geldt ook voor het faxverkeer.(37)

4.51 De wettekst stelt geen eisen aan de wijze van kenbaarmaking en deze verklaring is vormvrij.(38)

4.52 Het voorgaande impliceert mijns inziens dat al hoewel in een procesregeling is bepaald dat bepaalde stukken per fax door de rechtbank verzonden (kunnen) worden, nog wel steeds vereist is dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt langs deze weg bereikbaar te zijn.(39) Dit strookt ook met de uitgangspunten van nevenschikking en facultatieve aard van het elektronisch verkeer.

4.53 Uit de wetsgeschiedenis op de Webv volgt dat bij het vermelden van een faxnummer in beginsel - in tegenstelling tot een e-mailadres - van voldoende kenbaarheid kan worden uitgegaan.(40) Ik meen dat met het vermelden van een faxnummer op het (pro- forma)- beroepschrift een geadresseerde in beginsel voldoende kenbaar heeft gemaakt dat hij per fax bereikbaar is. Dat is naar mijn mening des te meer het geval wanneer het een faxnummer betreft van een professionele gemachtigde. In casu is op het briefpapier van de gemachtigde, waarop het pro-forma beroepschrift is afgedrukt, een faxnummer vermeld. Voorts betreft dit een faxnummer van een professionele gemachtigde. Belanghebbende (althans haar gemachtigde) heeft hiermee kenbaar gemaakt dat zij per fax bereikbaar is en had er bedacht op moeten zijn dat zij processtukken als bedoeld in artikel 8:37, lid 2, Awb per fax kon ontvangen zodat zij daarvoor de nodige maatregelen moest treffen.

4.54 Met voormelde omstandigheden in onderling samenhang bezien is mijns inziens aan beide vereisten voor het verzenden van berichten door de bestuursrechter per fax voldaan. De Rechtbank was naar mijn mening in casu niet gehouden om eerst nog contact te zoeken met belanghebbende alvorens tot niet-ontvankelijk verklaring over te gaan. Dat zou slechts anders kunnen zijn, indien belanghebbende niet kenbaar had gemaakt - quod non - per fax bereikbaar te zijn.(41)

4.55 Indien verzending per faxbericht is toegestaan neemt dat niet weg dat de geadresseerde de ontvangst van een faxbericht kan betwisten. In casu kan het verzendbericht als omschreven in onderdeel 2.4 van deze conclusie mijn inziens dienen als begin van bewijs dat belanghebbende de fax heeft ontvangen.(42) Het is vervolgens aan belanghebbende te komen met adequaat tegenbewijs voor zijn stelling dat het faxbericht niet is ontvangen.(43)

4.56 De vraag of de door de Rechtbank verzonden fax van 24 maart 2011 is verzonden naar en is binnengekomen bij het faxapparaat van de gemachtigde wordt naar mijn mening ook door de gemachtigde bevestigend beantwoord. Blijkbaar waren er echter ten tijde van de ontvangst van het onderhavige faxbericht door het faxapparaat van de gemachtigde problemen met de inkttoevoer. De gemachtigde heeft in verband daarmee gesteld dat het faxbericht weliswaar is ontvangen, maar niet (voldoende) leesbaar is afgedrukt.(44) Dergelijke technische gebreken dienen mijns inziens te blijven voor rekening en risico van belanghebbende en haar gemachtigde die immers bekend heeft gemaakt bereikbaar te zijn op een bepaald faxnummer. Dat klemt temeer omdat eventuele problemen met de inkttoevoer of afdrukkwaliteit van het ontvangende faxapparaat niet kenbaar zijn voor de verzender.

4.57 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat de Rechtbank niet gehouden was belanghebbende een tweede termijn te geven voor vermelding van gronden.

4.58 Een en ander betekent dat de primaire klacht van belanghebbende faalt.

5. Motivering beroepschrift

2. Bij het beroepschrift wordt zo mogelijk een afschrift van het besluit waarop het geschil betrekking heeft, overgelegd.

3. Indien het bezwaar- of beroepschrift in een vreemde taal is gesteld en een vertaling voor een goede behandeling van het bezwaar of beroep noodzakelijk is, dient de indiener zorg te dragen voor een vertaling.

3.2.1. De in artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter d, van de Awb gestelde eis dat het beroepschrift de gronden van het beroep bevat, strekt ertoe de rechter de in artikel 8:69, lid 1, van de Awb bedoelde grondslag voor zijn uitspraak te verschaffen. Voor het bestuursorgaan is de motivering van het beroep onder meer van belang om te bepalen waartegen het verweer voert (vgl. HR 17 april 1929, B. 4497). Nu het beroepschrift zich richt tegen een ander besluit dan dat waartegen het bezwaarschrift zich heeft gericht, en de motivering ervan om die reden wezenlijk kan verschillen van die van het bezwaarschrift, kan niet worden gezegd dat met het enkel overleggen van een afschrift van de uitspraak op bezwaar is voldaan aan de eis van motivering van het beroepschrift, ook niet indien uit die uitspraak blijkt wat de geschilpunten in de bezwaarfase waren.

3.2.2. Bovendien geldt, naast de in artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter d, van de Awb gestelde motiveringseis, voor beroepschriften op grond van artikel 6:5, lid 2, van de Awb tevens de eis dat daarbij zo mogelijk een afschrift wordt overgelegd van het besluit waarop het geschil betrekking heeft. Hieruit volgt dat de wetgever met deze regeling voor beroepschriften twee op zichzelf staande eisen heeft gesteld.

3.3.1. Het oordeel van de Rechtbank moet kennelijk aldus worden verstaan dat het overleggen van een kopie van de uitspraak op bezwaar, die een ontvangststempel van de Rechtbank toont, onvoldoende bewijs oplevert voor de stelling dat op diezelfde datum (tevens) een ander stuk - het beroepschrift tegen die uitspraak - is ingediend. Aldus opgevat geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige betreft het een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijs.

3.3.2. De Rechtbank heeft echter nagelaten te beoordelen of de vorenbedoelde kopie van de uitspraak op bezwaar, indien deze binnen de beroepstermijn bij de Rechtbank is ingediend, reeds op zichzelf is aan te merken als een - nog met motivering aan te vullen -beroepschrift. Mogelijk is immers dat uit dat stuk, al dan niet in samenhang met de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het bij de Rechtbank is aangeboden, kan worden afgeleid dat belanghebbende het niet eens was met de desbetreffende uitspraak en daarover het oordeel van de Rechtbank wilde inroepen.

3.4. In zoverre slagen de klachten. De uitspraak van de Rechtbank kan niet in stand blijven. (...)

3.2. De Rechtbank heeft vervolgens per brief aan belanghebbende meegedeeld dat het beroepschrift ten minste de gronden van het beroep moet bevatten en dat bij gebreke hiervan het beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard.

3.3. Belanghebbende heeft deze brief naar de Rechtbank teruggestuurd met daarop de handgeschreven aantekening:

'Zie bijgevoegde motivering waarnaar in het beroepschrift is verwezen naar het beroep in zaak 07/1050.'

3.4. De bijgevoegde motivering is een kopie van het gemotiveerde beroepschrift dat is ingediend namens A.

4. Beoordeling van de in het incidentele beroep aangevoerde klacht

4.1. De klacht keert zich tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende zijn beroep voor de Rechtbank voldoende heeft gemotiveerd.

4.2. Aan de in artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gestelde eis dat het beroepschrift de gronden van het beroep bevat, wordt niet voldaan indien de belanghebbende volstaat met het overleggen van de uitspraak op het bezwaarschrift in dezelfde zaak (zie HR 18 december 2009, nr. 07/11 263, LJN BJ9616, BNB 2010/96 ). In het onderhavige geval is hiervan echter geen sprake, nu belanghebbende ter motivering van zijn beroep nadrukkelijk heeft verwezen naar een aangehecht beroepschrift in een andere zaak.

4.3. De zojuist bedoelde verwijzing staat, in samenhang met de inhoud van het beroepschrift in die andere zaak, geen andere slotsom toe dan dat daaruit kan worden afgeleid op welke gronden het beroep in de onderhavige zaak berust. Het Hof is er dan ook terecht van uitgegaan dat belanghebbende hiermee heeft voldaan aan de motiveringseis van artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter d, van de Awb. Daarom faalt de klacht.

Beoordeling

5.11 Belanghebbende stelt dat de Rechtbank de gronden van het beroep reeds kende omdat belanghebbende bij haar pro forma beroepschrift van 21 maart 2011(48) de bestreden uitspraak op bezwaar had bijgevoegd. In deze uitspraak op bezwaar zijn onder het kopje 'Bezwaren' op pagina 1/6 en verder de grieven van belanghebbende stuk voor stuk opgenomen. Omdat belanghebbende tegen deze uitspraak op bezwaar in beroep is gekomen, kan dit volgens belanghebbende niet anders betekenen dan dat de eerder ingediende bezwaren in de beroepsprocedure gelden als gronden van het beroep.

5.12 De Hoge Raad heeft echter beslist dat met het in beroep enkel overleggen van een afschrift van de uitspraak op bezwaar, niet voldaan is aan de eis van motivering van het beroep, ook niet indien uit die uitspraak op bezwaar blijkt wat de geschilpunten in de bezwaarfase waren.(49) Bijzondere omstandigheden die dat anders zouden maken, als genoemd in de hierboven aangehaalde jurisprudentie, doen zich in casu niet voor.(50)

5.13 Dat betekent dat ook de subsidiaire klacht van belanghebbende faalt.

6. Beroep op verschoonbare termijnoverschrijding (zaaknr. 11/05139)

6.1 In zaaknummer 11/05139 speelt ook het volgende. Belanghebbende heeft bij brief van 24 februari 2011 (pro-forma) beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van de Heffingsambtenaar ten aanzien van de zuiveringsheffing bedrijfsruimten 2005 bij de Rechtbank te Zutphen.(51) Dat beroepschrift is bij Rechtbank te Zutphen geregistreerd onder het nummer 11/273 WASCHB. Bij brief van 2 maar 2011 heeft Rechtbank te Zutphen dit beroepschrift doorgezonden naar Rechtbank te Zwolle, omdat de Rechtbank te Zutphen op grond van het bepaalde in artikel 8:7, lid 1, Awb zich niet bevoegd achtte om het beroep te behandelen.

6.2 De Rechtbank te Zwolle heeft voormeld beroepschrift geregistreerd onder het nummer 11/443 VVORHEF PRM. Bij aangetekende brief van 4 maart 2011 heeft de (griffier van de) Rechtbank(52) belanghebbende een termijn van vier weken gegeven om het verzuim ter zake van het indienen van de gronden, schriftelijke machtiging en uittreksel van het handelsregister te herstellen. In deze brief is als verweerder vermeld: 'heffingsambtenaar van het Gemeenschappelijke Belastingkantoor R' .

6.3 Bij brief van 8 april 2011, ingekomen bij de Rechtbank op 12 april 2011, heeft belanghebbende de gronden voor het eerder ingediende pro forma beroepschrift ingediend, alsmede een schriftelijke machtiging en een uittreksel van het handelsregister overgelegd.

6.4 Bij uitspraak van 4 mei 2011, Awb 11/443, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard met toepassing van artikel 8:54 van de Awb. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat de Rechtbank de gronden niet binnen de gestelde termijn heeft ontvangen.

Op 4 maart 2011 heeft deze rechtbank een brief gestuurd aan eiseres met daarin een termijn van vier weken voor het indienen van de gronden van beroep. In de brief is per abuis een verkeerde verweerder genoemd.

ln de uitspraak van 4 mei 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de gronden van beroep niet binnen de gestelde termijn zijn ontvangen. De rechtbank heeft het beroep daarom niet-ontvankelijk verklaard.

De gemachtigde van eiseres betwist niet dat het faxbericht (53) van 4 maart 2011 is ontvangen op zijn kantoor. Echter nu sprake was van twee rechtbanken, twee verschillende procedurenummers en twee verschillend aangeduide verweerders, is de fax van 4 maart 2011 onjuist in de administratie verwerkt. De termijn voor het herstelverzuim was daarom niet tijdig duidelijk.

Aangezien in verzet verder geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die leiden tot de conclusie dat de rechtbank het ingestelde beroep niet met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, Awb heeft kunnen afdoen, is het verzet ongegrond.

6.6 Het komt mij voor dat de Rechtbank aldus is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en dat de uitspraak niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende in zaaknummers 11/05101, 11/05151 en 11/05139 ongegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal