Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1, Bijlage 22/01571 22/04676 23/01022 23/01736 en 23/02894

In vier van de vijf zaken heeft het gerechtshof het voordeel uit sparen en beleggen verminderd tot een lager bedrag dan dat waarop dit voordeel wordt gesteld volgens het Besluit rechtsherstel box 3²⁶ (hierna: het Herstelbesluit) of de Wet rechtsherstel box 3²⁷ (hierna: de Herstelwet).²⁸ Die (verdere) vermindering impliceert het oordeel dat de wijze waarop de besluitgever of wetgever rechtsherstel biedt, de schending van art. 1 EP in samenhang met art. 14 EVRM niet dan wel in onvoldoende mate wegneemt. Dit roept twee vragen op naar de uitleg van het kerstarrest. De eerste vraag is wanneer het kerstarrest aanneemt dat de box 3-heffing zo’n schending tot gevolg heeft. De tweede vraag is wat het kerstarrest leert over het rechtsherstel. In dit onderdeel 3 komen beide vragen aan bod (zie 3.11-3.23 respectievelijk 3.24-3.30).

De reikwijdte van het kerstarrest

Het gaat in het kerstarrest om het forfaitaire stelsel, dat de Hoge Raad opvat als het stelsel voor de bepaling van de heffingsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen dat geldt voor 2017 en 2018.²⁹ In dit arrest heeft hij beoordeeld of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met het eigendomsrecht dat is vervat in art. 1 EP en het discriminatieverbod dat is vervat in art. 14 EVRM. Na enkele vooropstellingen over de toetsing van forfaitaire regelingen aan beide verboden,³⁰ observeert de Hoge Raad dat de wetgever in het sinds 2017 geldende stelsel de voorheen geldende grondslag van het risico-arme rendement heeft verlaten ten faveure van een nieuwe grondslag die bestaat uit een gemiddelde verdeling van particulier vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en gemiddelde rendementen die in voorgaande jaren zijn behaald. De vraag waarvoor de Hoge Raad zich aldus ziet gesteld, is of met de nieuwe grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel van de forfaitaire regeling en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door het gebruik van een veronderstelde vermogensmix en gemiddelde rendementen als middel ter verwezenlijking van dat doel:

“3.3.2 De wetgever heeft de grondslag van het risico-arme rendement bij de vormgeving van het sinds 2017 geldende stelsel verlaten en in plaats daarvan aansluiting gezocht bij een gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en bij de rendementen die door belastingplichtigen in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen.

Daarmee rijst de vraag of deze nieuwe grondslag voldoet aan de voorwaarde dat het daarop aansluitende stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen en in het bijzonder of met deze grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel dat de forfaitaire regeling beoogt te bereiken en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving van dat forfait.”

Voor het antwoord op deze vraag stelt het kerstarrest voorop dat art. 1 EP zich ertegen verzet dat de Staat zich ongelimiteerd zou mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen.³¹ Het stelt daarnaast voorop dat ondanks de wijziging in grondslag de strekking van het forfaitaire stelsel ongewijzigd is gebleven:

“3.3.3 Bij de beantwoording van die vraag [als weergegeven in rov 3.3.2, MP] moet worden vooropgesteld dat in 2017 onveranderd is gebleven dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen.7 Dit sluit aan bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de, aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende, draagkracht.8 Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad.9

7 Kamerstukken II, 2015-2016, 34302, nr. 3, blz. 9 en 10.

8 Kamerstukken II, 1998-1999, 26727, nr. 3, blz. 4/5 en 38.

9 Vgl. HR 30 oktober 1968, ECLI:NL:HR:1968:AX5927.”

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat door de wijziging in grondslag het forfaitaire stelsel verder is komen af te staan van zijn strekking, dat wil zeggen van een heffing over inkomen waarvan kan worden aangenomen dat de belastingplichtige het daadwerkelijk heeft genoten.³² Dit problematiseert het stelsel in het licht van art. 1 EP:

“3.3.5 (…) Het nieuwe stelsel perkt de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht in doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. (…)”

Het problematiseert het stelsel ook nog eens in het licht van het verbod op discriminatoire heffing dat is vervat in art. 14 EVRM. Het kerstarrest vervolgt namelijk dat:

“(…) het stelsel degenen benadeelt die wel overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, maar die – door gebrek aan inzicht of fortuin – hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies. Zoals Advocaat-Generaal Wattel laat zien [in zijn conclusie van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, MP], is eigen aan het begrip ‘risico’ dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Door niettemin de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen creëert het stelsel een relatieve ongelijke behandeling op basis van een omstandigheid die de betrokkenen niet zelf in de hand hebben.”

Na een afweging van deze belangen en de gevolgen die het forfaitaire stelsel heeft voor wie risico mijdt en voor wie weliswaar risico zoekt maar niet de gemiddelde rendementen behaalt, komt de Hoge Raad tot de slotsom dat daartussen niet een redelijke verhouding bestaat, ook niet met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt en ook al kunnen de gemiddelde rendementen periodiek worden herijkt:

“3.5 Het voorgaande overziend oordeelt de Hoge Raad dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Er bestaat niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. In het bijzonder kan de – op zichzelf begrijpelijke – wens om de uitvoerbaarheid te bevorderen en de belastingopbrengsten op peil te houden, geen voldoende rechtvaardiging bieden voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld. Hieraan doet niet af dat het forfaitaire rendement in de beide rendementsklassen periodiek kan worden herzien.”

Het is ook de opvatting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat het kerstarrest niet is beperkt tot spaarders. In een geval waarin het vermogen van de belastingplichtige uitsluitend bestaat uit onroerende zaken, oordeelt dit hof dat de samenstelling van het vermogen irrelevant is voor de vraag naar een schending van art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM (ik laat voetnoten weg):³⁷

“4.13. Na het Kerstarrest heeft de Hoge Raad enkele arresten gewezen over de toepassing van het Kerstarrest. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2022 onder meer overwogen:

“3.2 In het arrest van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963 (…) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het systeem van box 3 zoals dat geldt vanaf het jaar 2017 voor degene die door dit stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, leidt tot een schending van zijn door artikel 1 EP en artikel 14 EVRM gewaarborgde rechten, en dat voor die schending rechtsherstel moet worden geboden aan degene die tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag waarbij dat voordeel uit sparen en beleggen is vastgesteld.”

Uit het kerstarrest maak ook ik op dat het niet is beperkt tot spaarders. Dit arrest is gericht op alle belastingplichtigen in box 3.³⁸ Daarop wijst de vraag die de Hoge Raad beantwoordt in dat arrest: deze vraag ziet op de wijziging in grondslag voor al die belastingplichtigen (van het risico-arme rendement in een vermogensmix en gemiddelde rendementen), niet slechts voor spaarders (zie 3.3). In dezelfde richting wijst dat de Hoge Raad de strekking van het forfaitaire stelsel van belang acht: deze strekking is eender voor al die belastingplichtigen (zie 3.4). En het blijkt nadrukkelijk eruit dat de Hoge Raad ingaat op de gevolgen van de wijziging in grondslag voor wie belegt, hetzij risicomijdend, hetzij risicozoekend maar onsuccesvol (zie 3.5-3.7).

De schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod

In het kerstarrest is beoordeeld of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met art. 1 EP. Dit betekent dat de Hoge Raad heeft beoordeeld of dat stelsel blijk geeft van een ‘fair balance’ tussen de belangen van het individu en het algemene belang. Het betekent een beoordeling op stelselniveau. Dat arrest stelt dan ook (onder meer) voorop dat het erop aankomt of een redelijke, proportionele verhouding bestaat tussen de gehanteerde middelen – het gebruik van een veronderstelde vermogensmix en gemiddelde rendementen – en het doel dat is beoogd met een heffing over inkomen uit sparen en beleggen. In samenhang daarmee is in het kerstarrest beoordeeld of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met art. 14 EVRM. Ook dat is een beoordeling op stelselniveau. Ik citeer uit het kerstarrest (en laat voetnoten weg):

“3.2.1 (…) Wel moet die inmenging [het heffen van belasting, MP] volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren. Bij de beoordeling of de heffing van box 3 op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid.

Het bijzondere van het kerstarrest is dat de Hoge Raad enerzijds een algemeen (van individuele omstandigheden abstraherend) oordeel geeft over het forfaitaire stelsel en anderzijds een (individuele) schending-maatstaf formuleert die niet abstraheert van individuele omstandigheden. Het algemene oordeel betreft een oordeel over de verenigbaarheid van het forfaitaire stelsel in abstracto met art. 1 EP in samenhang met artikel 14 EVRM. Dat oordeel komt tot uitdrukking in rov. 3.5 en 3.6.1, eerste zin:

“3.5 Het voorgaande overziend oordeelt de Hoge Raad dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Er bestaat niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. (…)

Dat het forfaitaire stelsel in abstracto de proportionaliteitstoets niet doorstaat betekent nog niet dat iedere belastingplichtige bij wie het stelsel tot heffing heeft geleid, een ‘victim’ van een EVRM-schending is. Het ligt bepaald niet voor de hand om te oordelen dat het EVRM is geschonden bij succesvolle beleggers, dus de beleggers die al dan niet toevallig bovengemiddelde rendementen behalen doordat zij risicovol(ler) beleggen. Schending van het eigendomsrecht doet zich bij hen niet voor, nu juist over minder inkomen wordt geheven dan het inkomen dat is behaald. Van schending van het discriminatieverbod kan bij hen evenmin worden gesproken, nu deze beleggers juist door het stelsel worden geprivilegieerd. Tegen deze achtergrond moet, denk ik, de maatstaf worden begrepen die de Hoge Raad formuleert voor het aannemen van een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Deze maatstaf is of het forfaitaire stelsel de betrokken belastingplichtige confronteert met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement:

“3.6.1 (…) Voor degene die, zoals belanghebbende in de onderhavige jaren, door dit forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement leidt dit tot een schending van zijn door artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten. (…)”

Ook Dusarduijn wijst erop dat het op individueel niveau moet worden vastgesteld of de betrokken belastingplichtige behoort tot de groep van stelselbenadeelden. Zij merkt op dat dit het merkwaardige effect heeft dat een massaal-bezwaarprocedure die is gevoerd op stelselniveau, voortgezet moet worden op individueel niveau:⁴¹

“(…) Als ‘stelselbenadeelde’ geldt (…) elke belastingplichtige wiens werkelijke rendement in de betrokken jaren lager is dan het wettelijk veronderstelde, belaste rendement. Dat betreft niet alleen (risicomijdende) spaarders, maar ook ‘niet-succesvolle’ beleggers die – zelfs bij kleine verschillen tussen veronderstelling en werkelijkheid – als benadeeld gelden. Of een belastingplichtige behoort tot deze groep dient echter op individueel niveau vastgesteld te worden. Daarmee ontstaat ook hier het merkwaardige effect dat de op stelselniveau gevoerde massaalbezwaarprocedure moeten worden voortgezet op het individuele niveau. (…)”

Ditzelfde begrip komt niet alleen voor in de schending-maatstaf. Het komt in het kerstarrest nog tweemaal voor, steeds in verband met de belanghebbende in de zaak die heeft geleid tot dit arrest. Ten eerste, het is één van de uitgangspunten in cassatie in deze zaak dat het daadwerkelijk behaalde rendement van de belanghebbende en zijn echtgenote in 2017 en 2018 respectievelijk € 6.612 en € 3.528 bedroeg.⁵⁴ Ten tweede, het is wat uiteindelijk wordt betrokken in de heffing in die jaren.⁵⁵ Daarmee komt het werkelijk behaalde rendement nog eens voor in het rechtsherstel dat de Hoge Raad zelf biedt voor de schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Daarmee vervolg ik.

Het rechtsherstel voor een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod

In het kerstarrest speelt nog een andere vraag dan die of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Deze tweede vraag is of de belastingrechter rechtsherstel kan en moet bieden.⁵⁶ Het antwoord op deze vraag luidt in zoverre ontkennend dat de Hoge Raad oordeelt dat hij het aan de wetgever dient over te laten om een geschikte rechtsregel te formuleren die voorziet in het rechtstekort dat ontstaat door een schending van art. 1 EP (in samenhang met art. 14 EVRM). Dit is om een tweetal onderling samenhangende – en staatsrechtelijk geïndiceerde – redenen. Enerzijds ontbreken voldoende aanknopingspunten voor de rechter om binnen het bestaande wettelijke stelsel te kunnen vaststellen hoe hij dient te voorzien in dit rechtstekort. Anderzijds past de rechter (juist) daarom terughoudendheid in het maken van keuzes die gepaard gaan met het formuleren van een daartoe strekkende rechtsregel. Wederom citeer ik uit het kerstarrest (zonder voetnoten):

“3.6.1 (…) In dat geval [waarin het forfaitaire stelsel leidt tot een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat groter is dan het werkelijk behaalde rendement, MP] rijst de vraag of, en zo ja op welke wijze, de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden tegen deze verdragsschending. In het algemeen dient de rechter bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien indien uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende aanknopingspunten zijn af te leiden voor de beantwoording van de vraag hoe dit dient te geschieden.

Het antwoord op de vraag of de belastingrechter rechtsherstel kan en moet bieden, luidt evenwel (ook) in zoverre bevestigend dat de Hoge Raad zelf toch rechtsherstel biedt. Zoals hij overweegt in het kerstarrest, ziet de Hoge Raad zich zelfs genoodzaakt om rechtsbescherming te bieden tegen de schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Het kerstarrest grondt deze nood op een drietal omstandigheden, waarvan één ziet op de aard van het rechtstekort en twee zien op de duur daarvan. De eerste omstandigheid is dat het forfaitaire stelsel geen blijk geeft van een ‘fair balance’ onder meer doordat het onverenigbaar is met het verbod op discriminatoire heffing van art. 14 EVRM. De beide andere omstandigheden betreffen de duur: het rechtstekort doet zich niet alleen in 2017 en 2018 voor, maar ook (“nog steeds”) ten tijde van het wijzen van het kerstarrest en zal zich – althans, naar de verwachting destijds⁵⁷ – blijven wreken tot 2025. Dit arrest vervolgt namelijk (ik laat voetnoten weg):⁵⁸

“3.6.2 (…) Niettemin ziet de Hoge Raad zich thans genoodzaakt belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. Niet langer kan worden volstaan met de constatering van de schending of een onderzoek naar een individuele buitensporige last. Daaraan staan in de weg dat het ontbreken van een ‘fair balance’ ook het hiervoor genoemde discriminerende karakter heeft, dat de thans geldende regeling nog steeds dezelfde tekortkomingen bevat als die voor de jaren 2017 en 2018, en dat de wetgever weliswaar sinds 2015 werkt aan spoedige invoering van een heffing op basis van werkelijke rendementen, maar die invoering niet vóór 2025 kan worden verwacht.”

Vervolgens formuleert het kerstarrest (een begin van) een maatstaf voor de rechtsbescherming die de rechter uit noodzaak heeft te bieden. Deze maatstaf is een compensatie die weliswaar is gericht op rechtsherstel, maar waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. Het komt tot uitdrukking in die maatstaf dat de rechter in zeker opzicht een taak uitoefent die hem eigen is – het bieden van rechtsbescherming – maar deze taak heeft uit te oefenen op een terrein waarop hij minder thuis is – het rechtsvormende terrein van de wetgever. Uitgaande van die maatstaf, ziet de Hoge Raad aanleiding rechtsherstel te bieden door te bepalen dat het werkelijk behaalde rendement wordt betrokken in de heffing:

“3.6.3 De hiervoor bedoelde rechtsbescherming vergt een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. In deze zaak heeft de Rechtbank, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat belanghebbende en zijn echtgenote gezamenlijk in 2017 en 2018 uit de tot hun rendementsgrondslag behorende bezittingen een rendement hebben behaald van respectievelijk € 6.612 en € 3.528. De Hoge Raad ziet daarin aanleiding belanghebbende voor de hiervoor genoemde schending van zijn fundamentele rechten rechtsherstel te bieden door te bepalen dat met betrekking tot de onderhavige jaren alleen het zojuist genoemde werkelijke rendement in de heffing wordt betrokken.”

Volgens Boer is de maatstaf – of, in zijn woorden, “toverspreuk” – van een op rechtsherstel gerichte compensatie een redelijkheidsnorm. Hij verklaart deze maatstaf eveneens vanuit de achtergrond van de rechterlijke distantie die past bij het bieden van rechtsherstel. Hierbij spreekt hij treffend over de echo van de wide margin of appreciation die toekomt aan de wetgever:⁵⁹

“Juridisch is deze redelijkheidsnorm te verklaren tegen de achtergrond van de rechterlijke distantie die past bij het bieden van rechtsherstel. Het redelijke rechtsherstel is in zekere zin de echo van de wide margin of appreciation die de wetgever toekomt. Niet alleen kan rechtsherstel vele vormen aannemen, maar de inhoud en vorm van de compensatie dienen bovenal in verhouding te staan tot de schending. Het rechtsherstel behoeft, met andere woorden, niet met het schaartje te worden geknipt; een redelijke compensatie is afdoende. Uiteraard dient deze compensatie ‘in redelijkheid’ het verschil tussen het werkelijk en het forfaitaire rendement in zekere zin weg te nemen, waarbij de vraag naar de omvang van het werkelijke rendement zich natuurlijk alsnog aandient.”

Boer vervolgt dat de Hoge Raad in het kerstarrest niet verlangt dat de rechtsbescherming altijd moet uitkomen op belastingheffing over het daadwerkelijk behaalde rendement (zonder de voetnoot):⁶⁰

“(…) Ik benadruk dat de Hoge Raad dus niet verlangt dat de rechtsbescherming altijd moet uitkomen op belastingheffing over het daadwerkelijk behaalde rendement. Integendeel, adequate rechtsbescherming bestaat uit een ‘compensatie naar redelijkheid’. Weliswaar hebben (slechts) degenen van wie het daadwerkelijke inkomen lager is dan het forfaitaire inkomen recht op deze compensatie; degenen van wie het daadwerkelijke inkomen lager is dan het forfaitaire inkomen hebben daarmee echter nog geen recht op belastingheffing over het ‘daadwerkelijke inkomen’. Het gaat bij het rechtsherstel om een ‘redelijkheidsoplossing’. (…)”

In vergelijkbare zin menen Bavinck, Cornelisse en Gerverdinck dat de maatstaf van een op rechtsherstel gerichte compensatie niet een exacte vaststelling suggereert. Zij leiden daaruit af dat ook de uitvoerder een redelijkheidsmarge heeft waarbinnen hij compensatie kan verlenen. In de zaak die heeft geleid tot het kerstarrest, heeft volgens hen de uitvoerder die marge alsnog prijsgegeven doordat (het bedrag van) het werkelijke rendement buiten geschil was:⁶¹

“De Hoge Raad geeft twee aanwijzingen. In overweging 3.6.2 overweegt de Hoge Raad dat de rechter de omvang van een op rechtsherstel gerichte compensatie in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. Dit suggereert niet een exacte vaststelling van een compensatie en dat zou de uitvoerder een redelijkheidsmarge geven waarbinnen hij de compensatie kan verlenen. (…)

De tweede aanwijzing in het Kerstavondarrest is de afdoening van de zaak door de Hoge Raad. Buiten geschil was de hoogte van het door de belanghebbende en zijn echtgenote daadwerkelijk met het onder box 3 vallende bezittingen behaalde rendement. De Hoge Raad verleende de compensatie uitgaande van dit werkelijke rendement. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de compensatie moet worden gebaseerd op het werkelijke rendement. Dit spoort niet met de eerste — hierboven genoemde — aanwijzing van de Hoge Raad. Heeft de uitvoerder toch geen redelijkheidsmarge? Wij menen echter dat aan de wijze van afdoening door de Hoge Raad niet te veel gewicht moet worden toegekend. Kennelijk heeft de Hoge Raad de eensgezindheid van partijen over het werkelijke rendement aldus geïnterpreteerd dat partijen het erover eens waren dat in geval de rechter zou beslissen dat de vermogensrendementsheffing op stelselniveau strijdig zou zijn met het EVRM, rechtsherstel zal moeten worden geboden op basis van dit werkelijke rendement. Daarmee gaf de uitvoerder de redelijkheidsmarge prijs die hij wellicht op grond van de eerste aanwijzing heeft.”