Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1672, 14/06531

[X] B.V. (de belanghebbende) is op 1 november 1994 opgericht naar Nederlands recht. Een maand later, op 1 december 1994 is haar feitelijke leiding verplaatst naar Curaçao. Haar (middellijk) enige aandeelhouder is [A]. Zij voert een in 1994 van een gelieerde partij overgenomen pensioenverplichting jegens [A] uit. Sinds 1 januari 1994 wordt geen pensioen opgebouwd.

Op 1 januari 2009 is belanghebbendes feitelijke leiding terugverplaatst naar Nederland, waardoor zij onbeperkt binnenlands belastingplichtig werd voor de vennootschapsbelasting en een openingsbalans moest opstellen. De immigratie leidde tot een kort boekjaar 1 januari - 1 maart 2009.

De Inspecteur heeft de belanghebbende voor het boekjaar 2008/2009 aangeslagen voor een belaste vrijval van pensioenverplichting ad € 375.817, bestaande uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer (WEV) van die verplichting op 1 januari 2009 ad € 1.717.583 en de ex art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb 1969 verplicht lagere waardering per 28 februari 2009 (ultimo boekjaar) op € 1.341.766.

Bij de berekening van de WEV van de pensioenverplichting per 1 januari 2009 heeft de Inspecteur vijf jaar leeftijdsterugstelling en een rekenrente ad 3,9% gebruikt. Bij de waardering per 28 februari 2009 heeft hij op basis van de artt 3.29 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) en 8(6) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) een rekenrente van 4% en geen leeftijdsterugstelling in aanmerking genomen.

Belanghebbendes bezwaar en beroep zijn afgewezen door de inspecteur resp. de Rechtbank. In hoger beroep herhaalde de belanghebbende haar beroep op EU-recht, met name het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU. Het Hof is aan EU-recht niet toegekomen, maar heeft de belanghebbende reeds in het gelijk gesteld op grond van nationaal (overgangs)recht. Hij overwoog dat de eindbalans per 28 februari 2009 moest worden opgesteld volgens de fiscale jaarwinstbepalingen, met name de artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 (loon- en prijsstijgingen na afloop van het jaar), art. 3.29 Wet IB 2001 (waardering op actuariële grondslagen) en art. 8(6) Wet Vpb 1969 (specifieke waarderingsregels voor pensioenverplichtingen eigen beheer). Uit de parlementaire behandeling van art. 9a Wet IB 1964 (thans artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001) en het overgangsrecht bij invoering van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) en van art. 8(6) Wet Vpb 1969 (vervat in de artt. 70a Wet IB 1964 en 31b en 31d Wet Vpb) leidde het Hof af dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat aan het einde van het eerste boekjaar een belaste vrijval zou plaatsvinden, maar dat hij juist wilde dat in gevallen zoals dat van de belanghebbende de passiefpost bevroren zou worden, nu hij dat in de genoemde vergelijkbare gevallen aldus geregeld heeft. Aan de jaarwinstregels ex art. 8(6) Wet Vpb 1969 en art. 3.29 Wet IB 2001 kan volgens het Hof geen andere systematische werking worden toegekend dan aan art. 9a Wet IB 1964 (thans artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001), zodat ook voor deze bepalingen geldt dat zij slechts zien op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen en de pensioenverplichtingen in de eindbalans van het eerste jaar van belastingplicht onaangetast laten. Uit de parlementaire geschiedenis van de Brede Herwaardering I, met name de nadere MvA die ingaat op het gebruik van verschillende rentepercentages in de openingsbalans en de eindbalans van het eerste jaar van de belastingplicht van directiepensioenlichamen, leidt het Hof voorts af dat de belanghebbende voor haar eindbalans hetzelfde rentepercentage kan hanteren als voor haar openingsbalans. De wetgever heeft volgens het Hof niet beoogd een incidenteel verlies of incidentele winst in aanmerking te nemen dat ontstaat door op verschillende waarderingsgrondslagen gebaseerde rentepercentages (marktrente versus een minimumrente van 4%). Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep gegrond verklaard.

De Staatssecretaris van Financiën stelt één middel voor, samengevat inhoudende dat het Hof ten onrechte is afgeweken van duidelijke wettelijke waarderingsregels en op de stoel van de wetgever is gaan zitten.

Op 18 december 2014 heb ik geconcludeerd in zaak nr. 13/04121 over een belanghebbende die een pensioenverplichting had overgenomen van een gelieerde vennootschap en die verplichting bij overname gewaardeerd had op WEV. Bij de eerstvolgende jaarafsluiting leidden art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001 tot een belaste gedeeltelijke vrijval van de overgenomen verplichting. Op zo’n verplichte vrijval na marktconforme overdracht valt mijns inziens veel aan te merken op basis van de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen van goed koopmansgebruik, maar de daarvan expliciet afwijkende wet en budgettaire bedoelingen van de wetgever zijn duidelijk. Bovendien kon de overdrager in die zaak tot hetzelfde bedrag een verlies nemen (als zij de overnamevergoeding aan de overnemer betaald zou hebben). Zolang geen rechtstreeks werkend internationaal recht is geschonden, is het dan niet aan de rechter om in te grijpen.

Aan de orde is nu de vraag of de analyse en het oordeel anders moeten zijn als het niet om overname van een pensioenverplichting gaat, maar om import ervan bij immigratie. In beide gevallen komt de pensioenverplichting op de overname- c.q. de openingsbalans op WEV ex art. 3.25 Wet IB 2001 en HR BNB 1991/90. Bij het opmaken van de eerstvolgende jaareindebalans moet in beide gevallen gewaardeerd worden op basis van art. 8(6) Wet Vpb en art. 3.29 Wet IB 2001, hetgeen in beide gevallen leidt tot vrijval van het verschil tussen WEV en de wettelijk verplichte waardering.

Anders dan het Hof, zie ik niet hoe de comedy of errors rond de toepassing van art. 9a Wet IB 1964 op de belastingplichtig wordende pensioenlichamen de reikwijdte van het toen niet bestaande en een andere kwestie regelende art. 9b Wet IB 1964 (thans 3.29 Wet IB 2001) zou kunnen bepalen. De parlementaire avonturen van een bepaling over jaardotaties (‘bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek’) kan mijns inziens niet het toepassingsgebied bepalen van een later ingevoerde andere bepaling die niet over kosten en lasten, maar over balanswaardering gaat. Het gegeven dat de wetgever, als art. 9a Wet IB 1964 wél een balanswaarderingsvoorschrift zou zijn geweest, kennelijk bij de invoering ervan overgangsrecht in de vorm van passiefpostbevriezing zou hebben getroffen, zegt mijns inziens niets over overgangsrecht bij de toepassing van art. 9b Wet IB 1964/art. 3.29 Wet IB 2001 en van art. 8(6) Wet Vpb, te meer niet nu die bepalingen eigen overgangsrecht hebben, zodat mijns inziens slechts van belang is hoe dat eigen overgangsrecht luidt.

Het overgangsrecht bij art. 9b Wet IB 1964 (opgenomen in art. 31b Wet Vpb juncto art. 70a Wet IB 2001) is mijns inziens niet van toepassing omdat het slechts ziet op een ‘belastingplichtige’, die ‘ten gevolge van de invoering van art. 9b moet overgaan op een ander stelsel’. Daaronder valt de belanghebbende niet. De bestreden vrijval staat los van de invoering van art. 9b Wet IB 1964 of art. 3.29 Wet IB 2001. Van een stelselwijziging, al dan niet als gevolg van die invoering, is evenmin sprake. Hetzelfde geldt voor het overgangsrecht bij art. 8(6) Wet Vpb (art. 31d Wet Vpb), dat geldt voor een ‘belastingplichtige’ die ‘ten gevolge van de wijziging met ingang van 1 januari 2004 (…) met ingang van die datum bij de waardering van een pensioenverplichting moet overgaan op een ander waarderingsstelsel.’ Ook daaronder valt de belanghebbende niet, nu zij noch in 2004, noch ten gevolge van enige wetswijziging moest overstappen op een ander waarderingsstelsel.

Uit de parlementaire behandelingen kan mijns inziens evenmin een algemeen fiscaal pensioenwaarderingsbeginsel afgeleid worden dat onredelijke tussentijdse gedeeltelijke vrijval van een verplichting uitsluit en automatisch overgangsrecht produceert in de vorm van passiefpostbevriezing op WEV, mede niet omdat de totaalwinst niet wordt beïnvloed door de vrijval (wél door de zeer beperkte verliesterugwenteling, maar dat is een andere kwestie).

Ik zou tot een ander resultaat komen als de pensioenverplichting geheel buiten de Nederlandse jurisdictie en daarmee geheel buiten bezwaar van ’s Rijks schatkist zou zijn opgebouwd. Alsdan zouden art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zijn omdat zij in die situatie niet aan hun doel zouden kunnen beantwoorden. De wetgever kan mijns inziens niet bedoeld hebben pensioenvoorzieningslasten die vanuit de Nederlandse heffingsjurisdictie bezien überhaupt niet bestaan, naar later te schuiven. Anders dan in zaak 13/04121, waarin de pensioenvoorziening geheel ten laste van Nederlandse winst was opgebouwd en ook de overdrager reeds onder de Nederlandse onderwaarderings-voorschriften zuchtte, kan in zo’n geheel niet-Nederlands geval zo’n alsdan niet-bestaande verplichte onderwaardering ook niet doorgeschoven worden. In zo’n geval zou mijns inziens gecompartimenteerd moeten worden en zouden art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb slechts zien op de waardering van het deel van de pensioenvoorziening dat binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie eventueel nog opgebouwd wordt. Belanghebbendes geval is echter geen geheel niet-Nederlands geval: ook in haar geval gaat het, net als in zaak 13/04121, kennelijk om een binnen de Nederlandse jurisdictie opgebouwde pensioen-voorziening onder het belaste directiepensioenlichaamsregime (1993), welke voorziening in 1994 door de belanghebbende is overgenomen, waarna zij voor het jaareinde is geëmigreerd.

Wel ziet het er naar uit dat als de belanghebbende niet was geëmigreerd, zij weliswaar vanaf 1995 resp. 2004 onder de litigieuze verplichte waarderingsregels zou zijn gevallen, maar óók onder het overgangsrecht dat passiefpostbevriezing toestond. Zij zou alsdan als gevolg van haar emigratie de bevriezing misgelopen zijn waarop zij thans bij immigratie volgens de wet niet alsnog recht krijgt. Nu na 1994 geen pensioen meer is opgebouwd, zou zij, indien zij in Nederland was gebleven, in 2009 mogelijk nog steeds op de bevriezingswaarde hebben mogen waarderen. Vrijval in 2009 als gevolg van immigratie en bij eerstvolgende balansdatum alsnog toeslaan van de verplichte waarderingsregels die in 1995 niet zouden hebben toegeslagen, is dan wel uitermate zuur en ligt mijns inziens buiten de kennelijke bedoeling van de wetgever. In cassatie is dit echter speculatie en deze stelling is, als ik het goed zie, door de belanghebbende ook niet ingenomen. De belanghebbende bleef wel weliswaar vanwege haar Nederlandse oprichtingsrecht beperkt binnenlands belastingplichtig, maar niet voor haar verplaatste pensioenbeheer).

Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris slaagt, zodat belanghebbendes beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU aan snee komt.

Gezien recente jurisprudentie rijst de vraag of art. 63 VwEU überhaupt toepasselijk is en art. 47 (oud) LGO-Besluit niet een exclusieve specialis is. Wij hoeven ons echter mijns inziens in het VwEU en het LGO-Besluit niet te verdiepen omdat de interne situatie niet anders behandeld wordt dan de LGO-grensoverschrijdende situatie. Belanghebbendes geval kan met twee binnenlandse gevallen vergeleken worden: (i) overname van een pensioenverplichting in de loop van het jaar met ontvangst van een vergoeding ter waarde van de WEV (zaak 13/04121) of (ii) een binnenlands gevestigd lichaam met een pensioenverplichting, dat niet belastingplichtig is, wordt in de loop van het jaar belastingplichtig en moet op WEV waarderen. Is de belanghebbende vergelijkbaar met geval (i), dan is geen sprake van verschillende behandeling van de LGO-grensoverschrijdende en de interne situatie: beide gevallen zuchten dan onder dezelfde vrijval. De belanghebbende lijkt meer vergelijkbaar met geval (ii), maar geval (ii) bestaat denkelijk niet en wordt dus ook niet gunstiger behandeld: zodra een (directie) pensioenvoorziening wordt gevormd door een lichaam, wordt dat lichaam belastingplichtig en moet het per jaareinde de verplichte waarderingsregels volgen. De vrijval is dan ook niet een gevolg van de immigratie, maar doet zich pas voor aan het einde van het boekjaar. Dat gold eind 2009 voor elk in dat jaar belastingplichtig geworden directiepensioenlichaam, zodat zich ook in dat opzicht geen verschillende behandeling voordoet.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.