NTFR 2005/650 - Overheveling pand tegen boekwaarde naar privé: verkapte winstuitdeling
ECLI:NL:HR:2005:AT4985, datum uitspraak 29-04-2005, publicatiedatum 04-04-2013
Aflevering 20, gepubliceerd op 19-05-2005 Tot 1 januari 1988 dreef X een eenmanszaak in vloerbedekking en gordijnen. Daarna worden deze activiteiten voor rekening en risico van een bv gedreven. Op 31 maart 1989 wordt daartoe een bv opgericht, waarin X tegen uitgifte van alle aandelen de door hem gedreven detailhandel inbrengt. Op 6 februari 1989 verkrijgt X een bedrijfspand voor f 178.286. Het bedrijfspand bestaat uit een winkelpand met bovenwoning. In de aangiften VPB van de bv wordt het bedrijfspand vanaf de aankoopdatum geactiveerd. De lening wordt gepassiveerd. De in verband met het pand samenhangende lasten worden ten laste van de fiscale winst gebracht. Het bedrijfspand wordt volledig gebruikt als winkelpand. Er is tussen X en de bv geen huurovereenkomst en door X worden nimmer (huur)inkomsten aangegeven. Op 30 september 1995 verkoopt X het bedrijfspand voor f 250.000. Bij brief van 19 september 1995 verzoekt de gemachtigde van X de inspecteur het bedrijfspand vanaf de aankoop in 1989 tot het privévermogen van X te rekenen en de destijds gemaakte fout (activering door de bv) te herstellen. De inspecteur honoreert dit verzoek niet. In de jaarrekening 1995 van de bv wordt het bedrijfspand tegen de fiscale boekwaarde van f 147.781 overgeboekt naar het privévermogen van X. Op 19 september 1996 wordt de aangifte IB 1995 ingediend. Op 30 juni 1997 wordt de aanslag conform die aangifte opgelegd. Op 16 september 1996 komt ook de aangifte VPB 1995 van de bv binnen. In die aangifte wordt geen melding gemaakt van een desinvesteringsbijtelling, van transacties met aandeelhouders-natuurlijke personen of van vooroverleg over de aangifte. Met dagtekening 13 juni 2000 legt de inspecteur een navorderingsaanslag IB met een boete van 50% op. Naar het oordeel van het hof hadden X en/of zijn gemachtigde moeten begrijpen dat bij de aanslagregeling niet akkoord zou worden gegaan met het herstel van de vermogensetikettering. Gelet hierop hadden X en/of de bv de kwestie bij de aangifte nogmaals uitdrukkelijk aan de orde moeten stellen dan wel zichtbaar in of bij de aangifte van de bv en/of X moeten maken zodat duidelijk was dat herstel van de vermogensetikettering had plaatsgevonden. Dit is niet gebeurd. Van kwade trouw is derhalve sprake, waardoor navordering mogelijk is. Naar het oordeel van het hof heeft de economische eigendom van het bedrijfspand vanaf de aanschaf in 1989 bij de bv berust. Van een onjuiste etikettering is naar het oordeel van het hof gelet op de gegeven beschrijving van het bedrijfspand geen sprake. In 1995 heeft de bv aan X uit hoofde van zijn aandeelhouderschap een voordeel doen toekomen ten bedrage van f 102.219. Het hof acht aannemelijk dat de bv de bedoeling heeft gehad X als aandeelhouder dat voordeel te doen toekomen en dat zowel de bv als X zich van de bevoordeling bewust is geweest. Het hof neemt aan dat X, die zich bovendien liet bijstaan door de gemachtigde die omtrent de bedoelde materie overleg had gehad met de inspecteur, wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat hij dit voordeel in zijn aangifte had moeten verantwoorden. Door dit niet te doen is in de navorderingsaanslag derhalve terecht een boete begrepen. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond onder verwijzing naar art. 81 Wet RO.